Sentencia 14399 de octubre 21 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000-23-27-000-2002-01487-01-14399

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Productos Roche Industria Química y Farmacéutica S.A. C/UAE DIAN.

Tributos aduaneros - IVA implícito.

Fallo

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde decidir sobre la legalidad de la actuación administrativa mediante la cual la Administración de Aduanas de Bogotá, rechazó la solicitud de liquidación de corrección de las declaraciones de importación, por medio de las cuales la actora pretendió el reconocimiento de la excepción al IVA implícito consagrada en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 para la importación de los productos “Lexotan”, “Bactrim”, “Redoxon”, “Apronax 125MG/5ML”, “Madopar”, “Rocefin”, “Berocca”, clasificados en la partida arancelaria 30.04.

El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si como lo afirma la sociedad actora, se encontraban demostrados en su totalidad los presupuestos que hacían viable el reconocimiento en mención y la devolución de la suma pagada por tal concepto con fundamento en las declaraciones de importación números:

0738225000074-3del28/02/000738225000096-5del02/03/00
0738225000100-7del02/03/000738225000118-9del07/03/00
0738225000117-1del07/03/000738225000097-2del02/03/00
0738225000121-1del07/03/000738225000130-8del07/03/00
0738225000147-2del10/03/000738225000148-1del10/03/00
0738225000127-5del07/03/000738225000128-2del07/03/00
0738225000193-1del17/03/000738225000192-4del17/03/00
0738225000162-3del13/03/000738225000184-5del16/03/00
0738225000182-0del16/03/000738225000188-4del17/03/00
0738225000204-4del23/03/000738225000197-0del22/03/00
0738225000203-7del23/03/000738225000232-0del28/03/00
0738225000120-4del07/03/000738225000123-6del07/03/00
0738225000122-9del07/03/00o si como lo sostiene la demandada, no procede la excepción del IVA implícito.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

El artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por el cual se modificó el artículo 424 del estatuto tributario, dispuso:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

Partida arancelariaDenominación de la mercancía
... 
30.04Medicamento (con exclusión de los productos de las partidas 30.03, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta por menor.

“PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”.

“Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional”” (resalta la Sala).

En desarrollo de la anterior disposición, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999, en cuyo artículo 1º estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, entre ellos los medicamentos clasificados en la partida arancelaria 30.04, a los que asignó una tarifa del 2%, debía comprobarse previamente que tales bienes no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1º de la norma transcrita, esto es que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna. Existen antecedentes que evidencian el incumplimiento por parte del Gobierno Nacional, respecto de la comprobación previa de la situación que permite la aplicación de la excepción al gravamen en la circunstancia descrita en la norma, en relación con cada uno de los productos gravados con el IVA implícito.

Conviene advertir sobre la existencia de antecedentes que evidencian por parte del Gobierno Nacional, el incumplimiento respecto de la comprobación previa de la situación en las circunstancias que la norma describe, que permiten la aplicación de la excepción al gravamen en mención, en relación con cada uno de los productos gravados con el IVA implícito.

En efecto, mediante sentencias de mayo 12 de 2000, expediente 9873, consejero ponente Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, expediente 9895, consejero ponente Julio Enrique Correa Restrepo; febrero 8 de 2000, expediente 11864, consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, expediente 12007 y septiembre 5 de 2002, expediente 11894, consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa; septiembre 4 de 2003, expediente 13553, consejera ponente Ligia López Díaz, se declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04, 31.05 (abonos minerales y otros), 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales), 30.04 (medicamentos).

En los procesos mencionados, los demandantes demostraron que la producción nacional de los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno y que por consiguiente, operaba la excepción prevista en la ley; lo que ha permitido a la Sala fijar su criterio en relación con el Decreto 1344 de 1999, en el sentido de indicar que según la ley, para gravar las importaciones, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, con el fin de hacer efectiva la intención del legislador, que no es otra que la protección de la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen, por lo que no puede soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que sean exceptuados los bienes cuya producción nacional sea insuficiente.

Al encontrarse vigente el Decreto 1344 de 1999 a la fecha en que la actora realizó las importaciones, no puede reconocerse la legalidad de la actuación administrativa acusada, puesto que de acuerdo con los antecedentes anotados, el derecho a la excepción del IVA promedio implícito reclamado por la demandante, surge directamente de la ley y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y tarifa aplicables, porque los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior.

Ahora bien, en el presente asunto está demostrado que los productos con nombre comercial, “Lexotan”, “Bactrim”, “Redoxon”, “Apronax 125MG/5ML”, “Madopar”, “Rocefin”, “Berocca”, clasificados en la partida arancelaria 30.04, no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, tal como consta en el oficio SRC-2-2001-09513 S de agosto 6 de 2001 (fls. 16 a 17 cdno. a.), expedido a solicitud de Productos Roche S.A., por el jefe de grupo de origen y producción nacional del Ministerio de Comercio Exterior, donde se afirma:

“En respuesta a su carta, mediante el cual solicita certificación de no existencia de producción nacional, le comunico que de acuerdo con la información del grupo de origen y producción nacional, hasta la fecha o (sic) se encuentra registrada producción nacional de los siguientes productos, para los cuales se aclara que los productos son registrados con sus nombres técnicos y no con sus nombres comerciales:

Nombre comercialNombre genéricoPartida arancelaria
LexotanBromazepam3004902990
BactrimTrimetoprim, Sulfa Metoxazol3004201090
RedoxonÁcido Ascórbico3004501000
ApronaxNaproxen Sódico3004902990
MadoparLevodopa, Benserazida3004902920
RocefinCeftriaxona3004201090
BeroccaMultivitamínico3004501000

“El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio. Por lo tanto, pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos (y) no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo, el concepto se emite con base en la existencia de productos registrados ante ese ministerio, independientemente de los volúmenes de producción”.

De acuerdo con lo anterior, en el caso bajo análisis, ciertamente como razonó el a quo, se cumple con la exigencia prevista en el parágrafo 1º del artículo 424 para que proceda la excepción del IVA implícito, toda vez que en virtud de la certificación emitida por la autoridad competente, se encuentra probada la insuficiencia de la producción nacional de los medicamentos para atender la demanda interna, ya que si los productos de que se trata, no tienen producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de los productos objeto de importación.

En lo que hace referencia al contenido de la declaración de importación para efecto de obtener la exención solicitada, al momento en el que debe presentarse la certificación y a la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora, bien puede acudirse a lo que consideró la Sala en anterior oportunidad(1), al resolver un asunto en el cual se presentó un problema jurídico de similar naturaleza al que ahora se plantea.

Dijo así la Sala:

“En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como está previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables.

Acerca de la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora con ocasión de las declaraciones de importación, que sustenta la recurrente en que las certificaciones mediante las cuales se pretende hacer valer el beneficio de la excepción al gravamen, fueron expedidas y allegadas con posterioridad a la presentación de dichas declaraciones, la Sala en la sentencia donde se decidió acerca de la demanda de nulidad instaurada contra el Concepto 029500 de 10 de abril de 2001, expedido por la división de normativa y doctrina tributaria de la DIAN, donde se pretendía sentar la tesis jurídica según la cual: “Solamente concede derecho a devolución y/o compensación el impuesto sobre las ventas pagado en forma improcedente o que conforme a la ley goce de tal beneficio”, precisó que del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 448 de 1998: “no surge como condición para la exclusión que el importador obtenga o haya solicitado previamente una certificación emanada de entidad oficial, simplemente el tratamiento surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna””(2).

Sobre la oportunidad probatoria concluyó:

”En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial”.

De acuerdo con lo expuesto, procederá la Sala a confirmar la sentencia apelada de 15 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que consideró procedente en el presente caso la devolución del IVA implícito solicitada por la accionante, negando en consecuencia la prosperidad a los cargos en que se sustenta el recuso de apelación interpuesto.

Por último advierte la Sala que el señor consejero, doctor Héctor J. Romero Díaz, manifiesta estar impedido para conocer del presente proceso por hallarse incurso en la causal 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, impedimento que se acepta y por tanto se le declara separado del conocimiento del mismo, sin embargo no se procede a sortear conjuez por no desintegrarse la mayoría exigida para la aprobación de la providencia, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el doctor Héctor J. Romero Díaz.

3. DECLÁRASE separado del conocimiento del presente proceso al doctor Héctor Romero Díaz.

4. RECONÓCESE personería para actuar al doctor Héctor Julio Castiblanco Parra, como apoderado de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder que le fue debidamente conferido y que obra a folio 194 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de septiembre 4 de 2003, expediente 13553, C.P. Ligia López Díaz.

(2) Sentencia de agosto 2 de 2002, expediente 12473, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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