Sentencia 14410 de marzo 31 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000232700020000105701

Número interno 14410

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil cinco.

Banco Davivienda S.A. contra la DIAN

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Debe la Sala decidir sobre la legalidad de las resoluciones 2127 de 15 de octubre de 1999 y 2214 de 27 de marzo de 2000, proferidas por la subdirección de recaudación de la DIAN, por las que se sancionó al actor como entidad recaudadora, para lo cual estudiará cómo se calcula la extemporaneidad en la entrega de la información, si la actuación administrativa desconoció o no el principio de igualdad, la entrega de paquetes que no pudieron ser decepcionados por actuación imputable a la administración la extemporaneidad de la información correspondiente al año 1996 y el daño como presupuesto de la sanción.

1. Cálculo de la extemporaneidad en la entrega de la información:

La Sala reitera su criterio en el sentido de que lo que sanciona el artículo 676 del estatuto tributario es la entrega por parte de las entidades recaudadoras de la información en documentos y medios magnéticos, por fuera del plazo previsto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entrega que debe hacerse con base en los requerimientos ordenados por ese ministerio (1) .

La administración consideró que la unidad de medida para determinar la sanción es cada cinta magnética y cada paquete y no el conjunto de la información correspondiente a un mismo día de recaudo, interpretación que no corresponde a la tipificación de la falta que el legislador estableció en el artículo que se comenta. La Sala ha precisado (2) que los requerimientos de orden técnico que establezca la administración para efectos de recibir, procesar y controlar la documentación de las entidades recaudadoras, no pueden determinar parámetros diferentes a los establecidos en el artículo 676 del estatuto tributario para la aplicación y liquidación de la sanción. Si la administración decide que para el adecuado desarrollo de sus funciones de fiscalización e investigación es conveniente que se conformen paquetes, esta decisión, comprensible técnicamente, no tiene por qué afectar el parámetro de días de retraso a que se refiere la norma, que es la base legal de la sanción. Tampoco puede variarse el hecho que la tipifica, vale decir, la entrega física de documentos (paquetes y cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo.

En relación con el cálculo de los días de extemporaneidad, la Sala, en la sentencia que se ha venido reiterando, precisó:

“... modifica la Sala su criterio pues considera que la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete esta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de día corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada”.

“Así las cosas, la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del estatuto tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información —con base en la de cada día de recaudo—, hasta cuando se complete la totalidad de la información” (negrillas fuera de texto).

A pesar de que es acertada la interpretación hecha por el actor en relación con la determinación de la extemporaneidad en la entrega de la información y documentos, no puede accederse a sus pretensiones, pues no indicó el número de días de extemporaneidad que, a su juicio, serían los sancionables. En tales condiciones, no tiene la Sala elementos de juicio que permitan variar el valor de la sanción impuesta por la DIAN. Y es que la Sala no puede suplir la inactividad probatoria y argumentativa de la parte demandante, en quien, se repite, radica la obligación de demostrar los hechos que pretende hacer valer y a quien corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, pues ello equivaldría a trasladar la carga de la prueba al fallador, quien si bien tiene el deber de interpretar la demanda y de decretar pruebas de oficio, no puede remediar la inactividad del accionante, ni actuar como si fuera tal (3) .

2. Principio de igualdad:

No encuentra la Sala que con los actos acusados se haya violado el principio de igualdad por no haber tenido estos en cuenta que el actor tenía poca experiencia como entidad recaudadora, pues las sanciones impuestas a otras entidades por el año 1990 (cuaderno tres de antecedentes) tampoco tuvieron en consideración ese aspecto para determinar el factor para sancionar.

En las resoluciones sanción a otras entidades recaudadoras, que obran como prueba, se advierte que uno de los factores de gradualidad de la sanción es la participación de la entidad con el número de documentos por ella recepcionados frente al total de los recibidos por todos los bancos, aspecto que claramente se advierte en el caso del Banco de Colombia (Res. 073/1992). Sin embargo, estas resoluciones se expidieron en vigencia de la Resolución 154 de 1988 del Ministerio de Hacienda y no de la Resolución 770 de 1995 de la misma entidad, que fue la que se tuvo en cuenta para sancionar a la parte actora.

Tal circunstancia pone de presente que el actor no se encuentra en igualdad de condiciones en relación con las entidades recaudadoras sancionadas por el año 1990, pues basta comparar las resoluciones 154 de 1988 y 770 de 1995 para advertir que en la última la autorización otorgada a una entidad por primera vez conducía la exoneración de sanciones durante los tres primeros meses, y no incidía en la proporcionalidad de la sanción (arts. 55 y 61). La Resolución 154 de 1988, por su parte, fijaba las sanciones máximas con base en aspectos tales como errores de verificación o formularios anulados (arts. 53 y ss.), y exoneraba de la sanción por tres meses no porque la entidad fuera nueva en la actividad, sino mientras se hacían los ajustes al nuevo sistema de recepción y recaudo (art. 61).

En consecuencia, la demandante no demostró que se encontraba en las mismas circunstancias de otras entidades recaudadoras, por lo cual no existió violación al principio de igualdad.

3. Paquetes no recepcionados por actuación imputable a la administración:

En cuanto al rechazo de los paquetes 234, 305, 188, 118, 189, 0026, 0057, 006 y 113, los cuales, según el recurrente, fueron entregados en forma oportuna a la administración, pero por problemas técnicos no fueron recepcionados por esta, la Sala precisa que no se pronunciará sobre dicha petición toda vez que la actora no planteó esta inconformidad en el escrito de la demanda, omisión que no puede ser subsanada con ocasión de la interposición del recurso de apelación, por cuanto no es dicha oportunidad el momento procesal para corregir la demanda con la discusión de aspectos que no fueron objeto de debate desde el inicio del proceso.

4. La extemporaneidad en la entrega de información correspondiente al año 1996.

Aduce el recurrente que a pesar de no haber alegado en vía gubernativa la improcedencia de la sanción impuesta por la entrega extemporánea de la información en el año 1996, la jurisdicción debe pronunciarse sobre dicho aspecto por cuanto guarda relación directa con los argumentos planteados en vía administrativa tendientes a desvirtuar la legalidad de la sanción impuesta.

Al respecto, la Sala reitera el criterio jurisprudencial (4) según el cual en la etapa jurisdiccional es posible alegar argumentos nuevos no expuestos en vía gubernativa, mas no hechos distintos de los planteados ante la administración, puesto que los que se presenten en sede administrativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción (5) Dado que la supuesta improcedencia de la sanción por extemporaneidad en la entrega de la información en cintas y paquetes por el año 1996 es un hecho nuevo, no planteado ante la DIAN, pues el que se ha discutido desde la vía administrativa, es la entrega de la información en medios magnéticos para el año 1997, la Sala advierte que sobre el mismo no se agotó vía gubernativa, por lo cual no hará pronunciamiento al respecto, como acertadamente lo determinó el tribunal.

5. El daño como presupuesto de la sanción.

Frente al argumento del actor en el sentido de que para que sea procedente la sanción impuesta por la DIAN, es necesaria la existencia de un menoscabo en los intereses de la administración y que el perjuicio debe ser demostrado por esta, en virtud de lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-160 de 1998, la Sala advierte que los criterios de dicha sentencia no son aplicables al caso sub judicedado que la infracción que se analizó en esa providencia es la sanción por no enviar información, prevista en el artículo 651 del estatuto tributario, que difiere de la infracción que en esta oportunidad se analiza, esto es, de la prevista para las entidades recaudadoras en el artículo 676 ibídem.

Por último, la consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa manifiesta estar impedida para conocer de este negocio, con base en el artículo 150 [5] del Código de Procedimiento Civil porque una de las apoderadas de la DIAN es actualmente dependiente de su despacho. Dado que la Sala encuentra probado el impedimento manifestado, lo aceptará; como el quórum deliberatorio y decisorio no se afecta, no habrá lugar a ordenar el sorteo de conjueces, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.

Así las cosas, procede la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 30 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, a quien, en consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso. No se ordena sorteo de conjueces por lo expuesto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, Consejero Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Ibídem.

(3) Sentencias de 4 de noviembre de 2004, C.P. Héctor Romero Díaz, expediente 13543 y 12 de diciembre de 2004, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 13855.

(4) Sentencias de 26 de mayo de 2000, C.P. doctor Daniel Manrique Guzmán, diciembre 3 de 1999, expediente 9718, C.P. doctor Delio Gómez Leyva, entre otras.

(5) Sentencia de 30 de mayo de 2003, C.P. doctora Ligia López Díaz, expediente 13530.

_____________________________________________________