Sentencia 14432 de abril 28 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 14432

Rad. 11001032700020040001001

Consejera Ponente:

Dr. Ligia López Díaz

Actor: Fabricali S.A.

Régimen de estabilidad tributaria - Silencio administrativo.

Fallo

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Resolución 8150 de octubre 30 de 2003, proferida por el director general de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se revocó el acto administrativo presunto, derivado del silencio administrativo relacionado con el régimen especial de estabilidad tributaria por diez años.

(...).

Consideraciones de la sección

Corresponde a la Sección Cuarta de esta corporación, decidir en única instancia la legalidad de la Resolución 8150 de septiembre 30 de 2003 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la cual se revocó el acto administrativo presunto, protocolizado en la escritura pública 1268 de junio 13 de 2003 de la Notaría 18 del Círculo de Medellín, que producía los efectos de conceder a la demandante el beneficio del régimen especial de estabilidad tributaria por el término de 10 años, desde el 1º de enero de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2010.

De conformidad con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, para que la administración pueda revocar un acto administrativo particular y concreto se requiere el consentimiento del titular del derecho reconocido. Sin embargo, procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado, cuando resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que se den las causales previstas en el artículo 69 ibídem, o si el acto se produjo por medios ilegales (1) .

La entidad demanda fundamentó su decisión de revocar el acto administrativo ficto en la causal primera del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, “cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley”.

La administración consideró que había manifiesta oposición del acto presunto con el artículo 240-1 del estatuto tributario, toda vez que no se reunían las condiciones allí establecidas para que operara el silencio administrativo positivo. Esta disposición señalaba:

“ART. 240-1.—Régimen especial de estabilidad tributaria. Créase el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo.

La estabilidad tributaria se otorgará en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal lapso, no le será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial.

Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen de estabilidad tributaria, será igual la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales.

Los contribuyentes podrán renunciar por una vez al régimen especial de estabilidad antes señalado y acogerse al régimen general, perdiendo la posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial.

Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaría, deberán presentarse ante el director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud. Si el contrato no se suscribiere en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria.

Los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos” (resalta la Sala) (2) .

En el caso sub examine la sociedad Fabricali S.A. presentó el 1º de septiembre de 2000 la solicitud para suscribir el contrato de estabilidad tributaria manifestando acogerse a dicho régimen (fl. 37).

La subdirectora de fiscalización tributaria de la DIAN, mediante oficio 2205 del 26 de octubre de 2000 le informó al contribuyente que por parte de dicha entidad se había firmado el contrato de estabilidad tributaria y en consecuencia le indicó que debía acercarse a sus oficinas para firmarlo (fl. 38).

El contrato de estabilidad tributaria que aportó el contribuyente con su demanda contiene la firma de la directora de impuestos (E), con fecha de octubre 23 de 2000 y en cuanto al objeto del mismo señala (fls. 116 a 121):

“El objeto del presente contrato es otorgar al contribuyente por el término de un (1) año, correspondiente a la vigencia fiscal del año dos mil (2000), el régimen de estabilidad tributaría, consistente en que el contribuyente se obliga a pagar por dicho año gravable una tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del treinta y siete por ciento (37%), que es dos puntos porcentuales superior a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) hoy vigente (...)”.

Según consta en los antecedentes administrativos que obran en el expediente, la sociedad, mediante escrito radicado el 18 de marzo de 2002, solicitó a la DIAN ajustar el contrato para cubrir los años 2002 a 2011 inclusive (fls. 49 vto. y 50).

El director de la DIAN negó la solicitud mediante oficio 554 de abril 11 de 2002, en el que manifestó que “por no existir fundamento jurídico que sustente la petición, este despacho no accede a las pretensiones de la sociedad peticionaria” (fls. 51 vto. y 52).

Para la Sala, este oficio 554 de abril 11 de 2001 es la culminación de una actuación administrativa que promovió la Sociedad Fabricali S.A. con la solicitud presentada ante la DIAN para acogerse al régimen de estabilidad tributaria y constituye el acto administrativo definitivo que niega el beneficio de estabilidad tributaria en los términos propuestos por el contribuyente, el cual es susceptible de control ante la jurisdicción. Este acto no fue objeto de impugnación en este proceso, por tanto no es procedente pronunciarse sobre su legalidad.

De acuerdo con las anteriores circunstancias, para la Sala no se configuró el silencio administrativo positivo, de acuerdo con los requisitos del artículo 240-1 del estatuto tributario, toda vez que, como lo señaló el Ministerio Público, esta disposición no exige que el contrato de estabilidad tributaria deba perfeccionarse dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud por parte del contribuyente, perfeccionamiento que según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 —Estatuto general de contratación administrativa— ocurre “cuando se logre acuerdo sobre su objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”.

Como se indicó anteriormente, el artículo 240-1 del estatuto tributario dispone que dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud, el director general debía suscribir el contrato respectivo, y comunicar tal actuación al interesado dentro del mismo término, hecho que en efecto tuvo ocurrencia, ya que la petición para acogerse al régimen de estabilidad tributaria fue formulada por la sociedad el 1º de septiembre de 2000 y fue atendida por la administración el 27 de octubre del mismo año, fecha en la cual la entidad demandada comunicó a la sociedad que había suscrito el contrato de estabilidad tributaria, requiriéndola para que se acercara a firmarlo.

Aun cuando el oficio 2205, fue recibido el 31 de enero de 2001 (fl. 38), no se trata de un acto de notificación, sino de una información sobre la cual el contribuyente continuó con el trámite solicitando la modificación de los términos del contrato de estabilidad tributaria planteados por la DIAN, como ya se reseñó.

Si las partes contratantes no lograron acuerdo respecto del objeto del contrato y demás estipulaciones del mismo, ello no significa que opere el silencio administrativo positivo y en consecuencia que la solicitud se entienda resuelta a favor del contribuyente, quedando cobijado por el régimen de estabilidad tributaria, porque el término “suscribir” utilizado por el legislador atiende a la definición gramatical de “firmar al pie o al final de un escrito”, que es precisamente el supuesto fáctico previsto en la norma para que proceda el silencio positivo.

En consecuencia, dado que la firma del director, acompañada de la comunicación al contribuyente practicada el 27 de octubre de 2000, se produjo antes del término de los 2 meses previstos para que opere el silencio, no puede beneficiarse el contribuyente de los efectos que se derivan de tal institución jurídica, porque no es lógico ni jurídico condicionar a factores distintos su aplicación, ya que su consagración es expresa y tiene carácter exceptivo, lo cual excluye cualquier interpretación analógica. Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores:

“Al margen de la controversia suscitada en torno a los términos del contrato, que llevó a la sociedad contribuyente a abstenerse de firmar el mismo, debe partirse de una interpretación lógica de la norma y de la finalidad de la institución jurídica del silencio administrativo positivo, para concluir que dicha institución está concebida para obligar a la administración a suscribir el contrato dentro del término perentorio de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud respectiva, y no para obligar al contribuyente a realizar la misma actuación. Si ello fuera así, bastaría que el contribuyente se abstuviera de firmar el contrato, suscrito oportunamente por la administración y con tal conducta omisiva, cualquiera fuera la razón para ello, provocara la aplicación del silencio administrativo” (3) .

Por todo lo expuesto, la Sala reitera el anterior criterio expresado en casos similares al que se estudia, concluyendo que la decisión de la administración de revocar el acto administrativo presunto, consignada en la resolución demandada cumple con lo previsto en los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, por ser evidente la inobservancia por parte de la sociedad actora del artículo 240-1 del estatuto tributario.

Se advierte que este criterio no fue modificado por la sección, como alega la parte actora en su demanda, pues las sentencias invocadas (4) se refieren a situaciones fácticas diferentes a las que ahora se estudian, toda vez que en aquellos casos las demandas se dirigían contra los actos definitivos que negaron el beneficio de estabilidad tributaria en los términos propuestos por los solicitantes, mientras que en esta ocasión la impugnación se dirige contra la resolución que revocó el acto ficto que pretendió hacer efectivo un silencio administrativo positivo.

En aquellos casos citados por la accionante, al anularse el acto definitivo que negó el beneficio de estabilidad tributaria, se le otorgó a los demandantes el beneficio de estabilidad tributaria desde la fecha en que la administración debió pronunciarse en forma afirmativa, como ocurre cuando se presenta el silencio administrativo positivo, situación fáctica que se insiste, no es similar a la que se discute en el presente caso (5) .

En relación con el cargo de nulidad del acto acusado, basado en la ausencia de comunicación al contribuyente de la iniciación de la actuación administrativa tendiente a revocar el acto presunto, la Sala reitera lo expuesto en un caso similar:

“Se trata en este caso de la revocatoria directa del acto presunto que surge de la aplicación indebida del silencio administrativo positivo, por estar configurada la causal prevista en el numeral 1º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, de manera tal que así la entidad demanda no haya agotado el procedimiento previo previsto en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, no puede dar lugar a la declaratoria de nulidad del acto acusado, pues ello llevaría a ordenar un trámite inconsecuente con las consideraciones expresadas anteriormente, donde se dejó claramente establecida la no ocurrencia del silencio positivo como lo pretendió la parte actora.

A juicio de la Sala, si la configuración del silencio positivo no hubiera sido objeto de estudio en el presente caso, procedería la protección procesal consecuente con la falta de comunicación a la actora sobre la iniciación de la actuación tendiente a revocar el silencio positivo, pero como se estableció que dicho silencio no tuvo existencia, por cuanto no se cumplieron con los presupuestos legales para su configuración, la decisión que debe tomarse es la de denegar las pretensiones de la actora, toda vez que ni antes ni con posterioridad al presente fallo, el silencio positivo pretendido goza de respaldo legal.

Es evidente que la administración debe en los procesos administrativos de revocatoria de un silencio dar cumplimiento a los artículos 74 y 26 del Código Contencioso Administrativo, pues su desconocimiento conduce a la expedición de un acto viciado en su legalidad. Pero se repite, en el caso de autos, donde no existe un derecho a favor del actor para que se configure el silencio positivo, resulta contrario a la eficacia del derecho, a la economía procesal, a la celeridad de la justicia y a la seguridad jurídica de los fallos, ordenar la repetición de un procedimiento administrativo cuyo resultado sería la negación a favor del peticionario del silencio solicitado por carecer de apoyo jurídico para el mismo” (6) .

Toda vez que los cargos presentados contra la Resolución 8150 de septiembre 30 de 2003 proferida por el director de Impuestos y Aduanas Nacionales no tienen prosperidad, la Sala negará las súplicas de la demanda.

Mediante auto del 30 de agosto de 2004 se aceptó el impedimento manifestado por el consejero Héctor J. Romero Díaz y en consecuencia se le declaró separado del conocimiento del presente negocio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓCESE a la abogada Amparo Merizalde de Martínez como apoderado de la parte demandada, en los términos del poder que obra a folio 155.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de julio de 2002, expediente IJ 029, M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(2) Esta norma fue adicionada en el estatuto tributario por el artículo 169 de la Ley 223 de 199 (sic) y posteriormente derogada expresamente por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000.

(3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 18 de abril de 2002, expediente 12310, M.P. Germán Ayala Mantilla. En el mismo sentido la sentencia del 26 de noviembre de 2003, expediente 13322, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) El demandante entre otras providencias cita las siguientes: Sentencia del 9 de agosto de 2002, expediente 12050 y del 5 de septiembre de 2002, expediente 12286, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; del 5 de septiembre de 2002, expediente 12046, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; del 5 de septiembre de 2002, expediente 12043, M.P. Ligia López Díaz.

(5) En todo caso la ponente aún en ese evento ha considerado que no prospera el beneficio porque no confluyeron las voluntades de las partes para celebrar el contrato.

(6) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de noviembre de 2003, expediente 13322, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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