Sentencia 14434 de diciembre 7 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 11001-03-27-000-2004-00012-01-14434

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Ana María Sánchez Guevara

Acción pública de nulidad contra el Concepto 6879 de 1998 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Fallo

Bogotá, D.C., diciembre siete de dos mil seis.

La ciudadana Ana María Sánchez Guevara en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del Concepto 6879 de 31 de agosto de 1998 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El acto acusado

Corresponde al Concepto 6879 de 31 de agosto de 1998, cuyo texto es el siguiente:

Problema jurídico

¿Se pueden tomar plazos inferiores de amortización para programas de computador, publicidad, propaganda, mejoras a propiedades tomadas en arriendo, comisiones por corretaje, útiles y papelería cuando se trata de entidades de empresas de pensiones y cesantías?

Tesis jurídica

No se pueden solicitar amortizaciones en plazos inferiores a cinco años.

Interpretación jurídica

De conformidad con los artículos 142 y 143 del estatuto tributario son deducibles, en un término no inferior a cinco años, las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad, si no lo son, de acuerdo con otros artículos y distintas a las inversiones que en el estatuto tributario se establecen.

Se entiende por inversiones necesarias amortizables por este sistema, los desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad susceptibles de demérito y que, de acuerdo con la técnica contable, deben registrarse como activos para su amortización en más de un año o período gravable; o por tratarse como diferidos, ya sean gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo; o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos de gas y otros productos naturales y el costo de los intangibles susceptibles de demérito.

Pueden solicitarse amortizaciones en un plazo inferior a los cinco años por la naturaleza o duración del negocio.

Son claros los artículos citados, en el sentido de establecer el término mínimo de amortización de inversiones y los hechos económicos sobre los cuales recae. Ahora bien cuando la norma permite que la deducción pueda realizarse en un término inferior al previsto con base en la naturaleza o duración es de entender que el mismo se refiere al objeto mismo del negocio o a la duración misma requerida para desarrollar dicho objeto.

Así las cosas, no se puede afirmar que hace parte de la naturaleza del negocio o duración el que una o alguna de las inversiones realizadas en el desarrollo del mismo se agoten ya sea física o jurídicamente hablando, dentro del año o período gravable o en más de un año gravable: Ej.: la papelería o la publicidad para permitir que su amortización se realice en un término inferior al consagrado legalmente.

Es de anotar, que son gastos diferidos aquellos representados en bienes o servicios recibidos de los cuales se espera obtener beneficios en otros períodos, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 67 del Decreto 2649 de 1993.

Con base en las anteriores razones, las inversiones en que se incurra durante el desarrollo del negocio son amortizables en el 100% siempre y cuando reúnan los requisitos propios de las deducciones dentro de los límites de tiempo y oportunidad previstos en la ley.

No sobra observar en lo tocante con las mejoras realizadas por el arrendatario a inmuebles arrendados, cuya propiedad se transfiera al arrendador sin compensación, se puede solicitar deducción por depreciación de tales mejoras conforme a la vida útil de esta, sin atender el término de duración del contrato, artículo 127 del estatuto tributario. Si queda un saldo pendiente por depreciar, al enajenar la mejora, el arrendatario tiene derecho a deducirlo como pérdida, siempre que no utilice la mejora posteriormente.

La demanda

Se invocan como normas violadas los artículos 142 y 143 del estatuto tributario. El concepto de la violación se explica así:

Según el concepto acusado que “no se pueden solicitar amortizaciones en plazos inferiores a cinco años”, es decir que la amortización de las inversiones a que alude el artículo 142 del estatuto tributario, no podrá ser inferior a cinco (5) años, en ningún caso.

La tesis jurídica propuesta por la administración es contraria al inciso primero del artículo 143 del mismo estatuto, en su versión modificada por el artículo 91 de la Ley 223 de 1995, según el cual, el plazo general de amortización de inversiones es de cinco años, “salvo que se demuestre que, por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior”.

Si bien en la parte de “interpretación jurídica”, el concepto demandado expresa que la amortización puede hacerse en un término inferior a cinco años, al citar como ejemplos la papelería y publicidad; en la “tesis jurídica” afirma de manera rotunda que no se pueden solicitar amortizaciones inferiores a cinco años.

Debe tenerse en cuenta que lo que se pretende con la amortización es asignar el costo de la inversión en los períodos siguientes, por ello, si la naturaleza de la actividad o la duración del negocio en el que se utiliza la inversión, permiten concluir que su participación en la generación de ingresos futuros puede ser menor en el tiempo, el contribuyente tiene derecho, previa demostración de tal circunstancia, a que se le acepte un término de amortización inferior a cinco años, como por ejemplo las inversiones en software que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben realizar, para el desarrollo de sus actividades.

Por lo demás, a la luz del artículo 142 del estatuto tributario, las inversiones amortizables son todas aquellas que se realizan para el desarrollo de la actividad o negocio, del cual se derivan los ingresos del contribuyente, por lo que es lógico que su costo sea repartido en varios períodos y que se pueda invocar un plazo menor, al general de cinco años.

Oposición

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales advierte que carece de fundamento la pretensión de nulidad del concepto acusado, puesto que, contrario a lo interpretado por la accionante, en él no se desconoce que el término de amortización de las inversiones puede ser inferior a cinco años, siempre y cuando se demuestre la naturaleza y duración del negocio, entendiéndose que el término “se refiere al objeto mismo del negocio o a la duración misma requerida para desarrollar dicho objeto”.

Alegatos de conclusión

La opositora manifiesta reiterar los fundamentos expuestos en la contestación a la demanda.

La accionante insiste en que es contundente la tesis jurídica plasmada en el concepto acusado, al señalar que “no se pueden solicitar amortizaciones en plazos inferiores a cinco años”, lo cual permite inferir que para la administración “en todos los casos”, la amortización debe hacerse en dicho plazo.

Ministerio Público

Rinde concepto en los siguientes términos:

El concepto acusado, cuando alude a la posibilidad de amortizar en un término inferior a cinco años, advierte que el término se refiere a la duración requerida para desarrollar dicho objeto. Es decir, que según el concepto, la posibilidad de un término inferior depende de que el negocio o actividad también tenga esa duración inferior y si la inversión se agotó antes, no se puede afirmar que haga parte del negocio.

Tal consideración contradice lo indicado en los artículos 142 y 143 del estatuto tributario, según los cuales, el término para amortizar la inversión, no necesariamente es concomitante con la duración del negocio y simplemente se debe demostrar que en razón de la naturaleza o duración del negocio, dicha amortización tiene que efectuarse antes de los cinco años. Por ello, cuando en el concepto se concluye que “no se pueden solicitar amortizaciones en plazos inferiores a cinco años”, se vulneran las citadas disposiciones.

Consideraciones de la Sala

Se controvierte la legalidad del Concepto 6879 de 31 de agosto de 1998 en virtud del cual, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con fundamento en los artículos 142 y 143 inciso primero del estatuto tributario sentó la siguiente tesis jurídica: “no se pueden solicitar amortizaciones en plazos inferiores a cinco años”.

Disponen las normas objeto de la interpretación oficial censurada:

“ART. 142.—Deducción por amortización de inversiones. Son deducibles, en la proporción que se indica en el artículo siguiente, las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad, si no lo fueren de acuerdo con otros artículos de este capítulo y distintas de las inversiones en terrenos.

Se entiende por inversiones necesarias amortizables por este sistema, los desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad susceptibles de demérito y que, de acuerdo con la técnica contable, deban registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable; o tratarse como diferidos, ya fueren gastos prelimares de instalación u organización o en desarrollo; o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o de gas y otros productos naturales.

“También es amortizable el costo de los intangibles susceptibles de demérito”.

ART. 143.—Término para la amortización de inversiones. Las inversiones a que se refiere el artículo precedente pueden amortizarse en un término no inferior a cinco años, salvo que se demuestre que, por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior. En el año o período gravable en que se termine el negocio o actividad, pueden hacerse los ajustes pertinentes, a fin de amortizar la totalidad de la inversión”.

De acuerdo con los términos de las citadas disposiciones debe entenderse que las inversiones susceptibles de amortización son aquellas que son necesarias y que se incorporan directamente a la actividad productora de renta, las que pueden estar representadas en bienes tangibles o intangibles, que de acuerdo con la técnica contable se registran como activos susceptibles de “demérito”, para ser amortizados en “más de un período gravable”.

También se infiere del texto de las mencionadas disposiciones, que el término mínimo para la amortización de dichas inversiones, es de cinco años, pero que en todo caso, es posible su amortización en un término inferior, “cuando se demuestre que por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior”.

Así las cosas, no puede afirmarse de manera rotunda, que “no se pueden solicitar amortizaciones en plazos inferiores a cinco años”, como se hace en la tesis jurídica del concepto acusado, pues como bien lo advierte la accionante, tal afirmación implicaría que para la administración, en ningún caso, el contribuyente tendría el derecho de amortizar la inversión en un término inferior a cinco años, no obstante haber demostrando que por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debía hacerse en un plazo inferior.

Ahora bien la naturaleza o duración del negocio, debe entenderse en relación con la actividad específica desarrollada en virtud de la inversión, como serían los “gastos preliminares de instalación”, y no respecto del desarrollo normal del objeto social de la empresa. Por ello, es acertado interpretar, como lo hace el concepto acusado, que la posibilidad de amortizar en un término inferior a cinco años está relacionada con el término durante el cual se desarrolle el objeto social de la empresa.

También es válida la definición de los gastos diferidos, así como la afirmación respecto de que “las inversiones en que se incurra durante el desarrollo del negocio son amortizables en el 100% siempre y cuando reúnan los requisitos propios de las deducciones dentro de los límites de tiempo y oportunidad previstos en la ley”.

De otra parte, la Sala observa que según el texto del concepto acusado, el “problema jurídico” se plantea respecto de las empresas de pensiones y cesantías y que los conceptos de los gastos enunciados no corresponden a la naturaleza de las inversiones amortizables a que se refiere el artículo 142 del estatuto tributario, sino a gastos generales de administración, como son los programas de computador, publicidad, propaganda, comisiones por corretaje, útiles y papelería, los cuales son deducibles en el respectivo período gravable cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 107 ibídem. Igualmente, las mejoras a propiedades tomadas en arriendo, constituyen una deducción por depreciación, que puede solicitar el arrendatario, en los términos del artículo 127 ibídem.

Es así como lo expresa el concepto:

“¿Se pueden tomar plazos inferiores de amortización para programas de computador, publicidad, propaganda, mejoras a propiedades tomadas en arriendo, comisiones por corretaje, útiles y papelería cuando se trata de entidades de empresas de pensiones y cesantías?

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el concepto acusado no se refiere de manera específica a las empresas de pensiones y cesantías y tampoco a los conceptos de los gastos enunciados en el “problema jurídico”, sino que interpreta de manera general las “inversiones amortizables”, para afirmar, en la “tesis jurídica”, que “no se pueden solicitar amortizaciones en plazos inferiores a cinco años”, debe concluirse que con tal posición en la tesis jurídica, se desconocen los términos de las normas legales objeto de la interpretación oficial censurada.

Así las cosas, si bien el concepto demandado contiene afirmaciones que tienen plena validez, la tesis jurídica no se adecua a los términos de las normas legales objeto de interpretación, por lo que procede declarar su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

— DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL del Concepto 6879 de 31 de agosto de 1998 expedido por la oficina jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en cuanto establece como “tesis jurídica” que “no se pueden solicitar amortizaciones en plazos inferiores a cinco años”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Héctor J. Romero Díaz, Presidente—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

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