Sentencia 14442 de diciembre 14 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

DAÑO SUFRIDO POR BACHILLERES QUE PRESTAN SERVICIO MILITAR

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CUANDO LOS ENVÍA A ZONAS DE COMBATE

EXTRACTOS: «En el presente caso proceso, la parte actora alegó que se le causó un daño imputable al Estado, a título de “falla del servicio”, pues según la demanda, el día 15 de agosto de 1994 el señor Eddier Orlando Arboleda Arboleda fue muerto por miembros de la Policía Nacional, hecho este que afectó moral y patrimonialmente a los demandantes: padres de la víctima.

(...).

De la prueba documental que obra en el proceso, se tiene lo siguiente:

— A folio 36 cuaderno 2 obra el informe por el fallecimiento del auxiliar de policía Eddier Orlando Arboleda Arboleda el día 15 de agosto de 1994, en el cual se dijo:

“Mediante poligrama 152 se informa de la emboscada que sufre una patrulla de antinarcóticos en la ciudad de Santander de Quilichao aproximadamente a las 14:00 horas del día 150894, por un frente del grupo guerrillero de las Farc quedando muerto el mencionado auxiliar”.

— A folios 89 a 91 cuaderno 2, reposa el informativo de novedad que presentó el comandante de la división de antinarcóticos de la zona suroccidente, en el cual se dijo lo siguiente en relación con la ocurrencia de los hechos:

“... Comedidamente me permito informar a mi coronel división policía antinarcóticos, que el día 15-08-94 personal del grupo Santander de Quilichao se trasladó a verificar una información entre el municipio de Caloto y el municipio de Toribio departamento del Cauca atendiendo un requerimiento de un informante que fue reclutado por el grupo de inteligencia de Cali; para constatar dicha información fueron designados el cabo segundo Suárez García Pablo Rubén y los agentes Álvarez Lozano Javier, Lemus Lobaton Juan Bautista, quienes después de hacer un análisis le manifestaron al subteniente Molina Comenares Efrain que la información era confiable, que allí se encontraba un laboratorio para procesar cocaína y además unas caletas para guardar armamento y droga, en el sitio denominado El Pedregal, el cual dista de Caloto aproximadamente tres kilómetros. Procedió a ejecutar el desplazamiento el día antes mencionado utilizando para el mismo 1-3-7-24, distribuidos en tres vehículos. La hora de salida fue a las 06:00, después de correr aproximadamente una hora, el personal fue objeto de una emboscada por guerrilleros del sexto y treinta frente de las Farc, quienes apostados en las partes altas de la montaña dispararon contra la humanidad del personal, con armas de alto alcance, diferentes calibres y explosivos de toda clase. Inmediatamente el personal de la policía reaccionó rápidamente ubicándose en sitios estratégicos para repeler el ataque... el refuerzo se presentó aproximadamente a las 16:00 horas cuando un helicóptero y aviones artillados de la Fuerza Aérea revolaron el área ametrallando la zona montañosa y boscosa. Los subversivos cesaron el ataque...” (fls. 89-91 cdno. 2).

En el anterior informe se afirma que como resultado del ataque murieron tres agentes y dos auxiliares de policía, entre ellos el señor Arboleda Arboleda; más dos agentes heridos y un policía desaparecido. De igual forma, se señaló que la emboscada duró aproximadamente diez horas.

— A folios 136-137 cuaderno 2, obra la decisión de la división de policía de antinarcóticos por medio de la cual se resolvió declarar que la muerte de los policiales que iban en la patrulla que fue emboscada, se presentó en actos especiales del servicio. En la argumentación de esta providencia, se hizo referencia a las declaraciones de unas personas que no aparecen en el proceso, según las cuales hubo falta de coordinación, planeación y el exceso de confianza por parte del policial que se encontraba al mando de la patrulla.

— Por la muerte del auxiliar de policía Eddier Orlando Arboleda Arboleda, la dirección general de la Policía Nacional reconoció una cesantía definitiva y una indemnización por muerte a favor de los padres de la víctima: María Olga Arboleda y Orlando Arboleda Tabares, por un valor de $ 8.119.583.50 (fls. 25-28 cdno. 2).

Análisis del caso

En casos en los cuales se causan perjuicios a quienes prestan el servicio militar obligatorio, como lo era el hoy occiso Eddier Orlando Arboleda Arboleda, la Sala ha señalado (2) :

“... La jurisprudencia de esta corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre los deberes y obligaciones que surgen tanto para el Estado, como para quien queda sujeto al régimen jurídico de la conscripción, para efectos de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, en los eventos en los que se reclama por un daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público militar obligatorio.

En esos eventos ha indicado que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho, consistentes en el deber general de sometimiento al imperio de la Constitución y de las leyes y de respeto y obedecimiento a las autoridades (arts. 4º y 6º) y el deber correlativo de las autoridades, de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y de garantía en relación con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2º), tratándose de la fuerza pública existen unos deberes especiales que en el caso de los conscriptos revisten características particulares.

Se recuerda en particular las anotaciones efectuadas en sentencia dictada por esta sección del Consejo de Estado, de 30 de noviembre de 2000, en la cual se precisaron las obligaciones y derechos que se originan con el ingreso de varones para la prestación del servicio militar obligatorio: para el Estado, los deberes de vigilancia y seguridad en la vida y salud del conscripto y para el conscripto el derecho correlativo de obtener prestaciones debidas (protección jurídica); que si este derecho del conscripto, correlativo a la obligación del Estado de su vigilancia y seguridad, no se satisface adecuadamente y en consecuencia aparecen unas lesiones ciertas y particulares, a situaciones que tienen protección jurídica como son la vida y la salud, que exceden los inconvenientes inherentes a la prestación de ese servicio, pueden ser causas de imputación del daño antijurídico al Estado, por lo general...” (3) (negrillas fuera de texto).

Por su parte, la Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre los límites de los deberes impuestos a quienes forman parte de las fuerzas militares en calidad de soldados voluntarios o en cumplimiento del servicio militar obligatorio, estableciendo que se deben tener en cuenta las condiciones particulares de preparación y aptitud para enfrentar determinadas situaciones a las que se ven expuestos los miembros de las fuerzas armadas en razón de la misma naturaleza de sus funciones; puesto que no se puede comparar ni tratar de igual manera la situación de quien ingresa voluntariamente al cuerpo armado asumiendo los riesgos propios de tal actividad, que recibe la formación adecuada y completa y adquiere la experiencia requerida para ello, con la situación de quien es ingresado de manera forzada para cumplir con un deber constitucional, cuando es muy joven e inexperto —a veces hasta menor de edad— o cuando siendo mayor, tampoco cuenta con la preparación suficiente para enfrentar los peligros y riesgos de las actividades militares, diferencias que justifican así mismo, un mayor deber de cuidado del Estado frente a estos últimos y una mayor responsabilidad por su integridad. Al respecto, la Corte ha dicho:

“... Al resolver sobre la controversia planteada, esta Corte ha de comenzar declarando que el militar, por el mismo hecho de su responsabilidad, debe asumir las eventuales consecuencias, claramente riesgosas e impredecibles en muchos casos, que para su integridad, su libertad personal y aun su vida comporta la vinculación a filas.

Por eso, no deben pasarse por alto las siguientes reflexiones, ya expuestas en anterior fallo:

“... la formación del militar (y hay que agregar entre nosotros al policía, aunque su asimilación no es del todo adecuada) es un adiestramiento permanente dirigido a un objetivo específico: saber afrontar las situaciones de peligro. Ahora bien, es de suponer que quien se ejercita en una actividad desarrolla destrezas que se incorporan al repertorio de sus acciones y reacciones cotidianas, que vistas desde afuera pueden parecer excepcionales y extraordinarias pero que para él deben aparecer como normales. Por tanto, en ese campo específico la exigencia que para otro podría ser desmesurada, para él es razonable: afrontar un combate, no huir, no hacer manifestaciones de pánico. La valentía, entonces, así entendida, y vinculada al honor militar, se revela como una destreza exigible de quien se ha preparado para adquirirla, y el no poseerla sería tan vergonzoso (¡deshonroso!) como lo sería para quien ha recibido adecuado entrenamiento en el quirófano, no ser capaz de realizar una operación de cirugía corriente. No es descartable, en ninguno de los dos casos, que circunstancias particulares, específicas, personales o externas, frustren la observancia de la conducta exigible, pero se trata entonces de casos “anormales” que merecen una consideración especial que también el ordenamiento normativo debe tomar en cuenta.

“Así pues, el acto de valor (...), que para un ciudadano común podría ser heroico, y cuya omisión no seria vergonzosa, para un militar sería apenas debido, y su incumplimiento motivo de baldón” (Cfr. C. Const. S. Plena. Sent. C-563, nov. 30/95. M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Pero, como resulta de lo arriba expuesto, los deberes exigibles a las personas no pueden hacerse tan rigurosos que comprometan el núcleo esencial de sus derechos fundamentales, pudiendo ser estos preservados, de modo que la autoridad, al buscar su efectividad y concreción, tiene la obligación de agotar las posibilidades de seguridad y amparo que razonablemente puedan brindarse al soldado en medio de las peculiares circunstancias de su estado y de la responsabilidad que se le encomienda, por lo cual si el riesgo para la vida o la integridad no resulta imperioso o necesario, considerada la situación concreta, no ha de propiciarse su exigencia.

El deber de arriesgar la vida no es absoluto. En efecto, se le exige a quien presta el servicio militar obligatorio un comportamiento adecuado a su misión y el sacrificio para el que se encuentra preparado, pero no se le puede reclamar nada que sobrepase los límites que se derivan del mismo evento del riesgo que los hechos y circunstancias concretas ocasionan de suyo e indefectiblemente.

En relación con los deberes —se repite—, es necesario precisar que únicamente pueden ser exigibles en su integridad cuando el obligado a ellos está en capacidad efectiva de cumplirlos, pues, al igual que los derechos, también tienen sus límites.

Lo anterior significa que deben existir diferentes niveles en los cuales se puede cumplir con la obligación constitucional de tomar las armas teniendo en cuenta el entrenamiento, disposición y aptitudes de quien va a defender la independencia, soberanía e integridad institucional.

Como se señaló en otra sentencia de esta corporación, el trato no puede ser el mismo para quien voluntariamente ingresa a las fuerzas armadas por vocación, que para aquel a quien corresponde asumir esas funciones únicamente con miras a la definición de su situación militar.

“En armonía con lo que se ha dicho, no se puede tener las mismas expectativas de valor con respecto al profesional de la milicia, incorporado al ejercicio en virtud de una opción personal, que de quien ha sido reclutado sin su consentimiento o aun contra su voluntad manifiesta” (Cfr. C. Const. Sent. C-563/95 M.P. Carlos Gaviria Díaz) (...)” (4) .

Las anteriores consideraciones permiten predicar la responsabilidad de la administración respecto de las lesiones o muerte de los soldados conscriptos, en la medida en que sus condiciones personales son diferentes e inferiores a las que ostentan quienes voluntaria y profesionalmente ejercen la actividad militar o policial.

Régimen jurídico del servicio militar

Aparte de los anteriores elementos probatorios, debe tenerse en cuenta también que la Ley 48 de 1993 reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, señalando como finalidad y funciones del mismo la planeación, dirección, organización y control sobre la definición de la situación militar de los colombianos y la integración a la sociedad en su conjunto en defensa de la soberanía nacional, entre otros (arts. 4º y 9º). Esta ley radicó en los varones colombianos la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad u obtengan su título de bachiller, y de inscribirse para definir tal situación dentro del año anterior a la fecha en que lleguen a tal edad (arts. 10 y 14), conservando, para prestar dicho servicio, diferentes modalidades (art. 13):

a) Como soldado bachiller, durante 12 meses.

b) Como soldado regular (aquel que no ha obtenido su título de bachiller), de 18 a 24 meses.

c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

Dispone también la norma, que estos soldados, “... en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica”.

En el presente caso, se acreditaron, con los medios de prueba atrás reseñados, los siguientes hechos:

Que Eddier Orlando Arboleda Arboleda ingresó a las filas de la Policía Nacional como agente auxiliar o auxiliar de policía a prestar su servicio militar obligatorio, habiéndose incorporado a la dirección de antinarcóticos subdirección de servicios especializados (fls. 39, 40, 83 y 153 cdno. 2).

Para el día 15 de agosto de 1994, se tenía conocimiento por parte de un informante de la fuerza pública de la existencia de un laboratorio para el procesamiento de cocaína y unas caletas para guardar armamento y droga, situado en el corregimiento de El Pedregal municipio de Caloto Cauca. En virtud de ello, se realizó la verificación de dicha información, para lo cual se envió un grupo de inteligencia. Al culminar la misión, se logró demostrar que la información era confiable y se inició el desplazamiento al lugar de los hechos. Estando en desarrollo del operativo, el personal fue objeto de una emboscada perpetrada por guerrilleros del sexto y treinta frentes de las Farc, que se encontraban en las partes altas de las montañas y dispararon contra los uniformados con armas de largo alcance y arrojaron explosivos. Ante esta situación, la patrulla de policías trató de protegerse y contrarrestar el ataque. Momentos después llegaron los refuerzos por vía aérea y atacaron la zona montañosa en la que se encontraban los subversivos, logrando el cese del ataque.

Como resultado de los anteriores hechos, hubo heridos, desaparecidos y muertos, entre ellos el hoy occiso auxiliar de policía Eddier Orlando Arboleda Arboleda, el cual pertenecía al grupo antinarcóticos que estaba realizando el operativo.

De acuerdo con lo anterior, carece de fundamento la afirmación hecha en la demanda, según la cual fue el personal de apoyo aéreo quien dio muerte a los miembros de la patrulla de antinarcóticos, por haberlos confundido con guerrilleros, por cuanto las circunstancias en la que se desarrollaron los hechos y las pruebas que demuestran lo ocurrido, dan cuenta que la muerte del auxiliar de policía Arboleda obedeció a la acción de las fuerzas subversivas. No hay prueba que permita siquiera inferir que este fue ultimado por los propios agentes estatales que daban apoyo a los emboscados, pues no se demostró que el hoy occiso hubiera sobrevivido al ataque inicial y se estuviera en el lugar ametrallado desde el aire, tal y como concluyó el tribunal de instancia al valorar las pruebas del plenario.

En casos como este, la corporación ha sostenido que quienes prestan el servicio militar obligatorio en su condición de bachilleres o campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto. No es admisible por tanto, según la jurisprudencia, que se asigne justamente a los menos preparados la responsabilidad más grave, o una igual o equivalente a la del soldado cuya formación en esos campos es más completa. Por ello, las tareas más peligrosas y la responsabilidad de ataque y respuesta armada en zonas y situaciones calificadas como de alto riesgo deben ser atendidas en primer lugar por los soldados voluntarios, luego por los regulares y solo en última instancia por los bachilleres y campesinos.

El Ejército Nacional atenta contra el derecho fundamental a la vida de los soldados bachilleres, o al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía a estos soldados a zonas donde se pueden estar presentando combates o cuando los envía sin la preparación militar, técnica y psicológica suficiente, a zonas con presencia de grupos guerrilleros. Solo en casos extremos, y no habiendo personal especializado para cumplir con la labor riesgosa, se puede aceptar que se empleen como voluntarios para tareas diferentes a las administrativas y de servicio social, debido a la especial protección que el Estado está obligado a proporcionarles (5) .

Teniendo en cuenta lo anterior, si bien es cierto la Sala comparte la decisión del a quo al declarar a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional responsable por la muerte del auxiliar de policía Eddier Orlando Arboleda Arboleda, no lo es por las razones sustanciales de la decisión, pues en el proceso no se probó que el hecho dañoso se hubiese presentado como consecuencia de la negligencia e irresponsabilidad de quien tenía la dirección de la patrulla, consistente en la no previsión y valoración de la peligrosidad de la misión en la que involucraba a los agentes, ya que se encuentra acreditado plenamente que la información suministrada por la persona que decía saber de la ubicación del laboratorio, fue verificada y confirmada por un grupo de inteligencia y por ello se procedió a ejecutar el desplazamiento a dicho lugar; por lo tanto, no se encuentra configurada la “falta particularmente grave” que, según el tribunal, permitía derivar la responsabilidad del Estado.

De conformidad con todo lo expuesto, esta corporación habrá de declarar la responsabilidad de la entidad pública demandada por falla del servicio y ordenará reconocer los perjuicios reclamados por los actores, teniendo en cuenta las siguientes precisiones en relación con la indemnización de los daños:

Indemnización de perjuicios

Por concepto de perjuicios morales: 

En relación con los perjuicios morales, la Sala recoge lo dicho en sentencia proferida dentro del proceso 13.232-15646 de 6 de septiembre del 2001, que revisó la orientación dada por la corporación en cuanto a la tasación de los perjuicios morales, para que en adelante se reconocieran, liquidaran y pagaran en salarios mínimos y con el propósito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y reparación integral del daño, abandonando el criterio anterior de la condena en gramos de oro. En consecuencia, se condenará a la entidad demandada a pagar a la parte actora los siguientes rubros, una vez hecha la correspondiente conversión:

Para Orlando Arboleda Tabares y María Olga Arboleda, en su condición de padres de la víctima, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, monto que a la fecha asciende a la suma de treinta y cuatro millones setenta y dos mil pesos mcte. ($ 34.072.000) para cada uno.

En relación con Fabián Orlando, Adriana Angélica y Yamile Arboleda Arboleda, respecto de quienes solo se vino a alegar la condición de hermanos de la víctima en el escrito de apelación, pues en la demanda solo estaban obrando los señores Orlando Arboleda y María Olga Arboleda, la Sala no efectuará ningún pronunciamiento pues no son demandantes.

Por concepto de perjuicios materiales: 

Sobre el particular, la Sala considera que le asistió razón al tribunal cuando negó el reconocimiento por este concepto, pues no se demostró su causación. Además, no se acreditó que el señor Eddier Orlando Arboleda Arboleda velara por el sostenimiento y manutención de sus padres Orlando Arboleda Tabares y María Olga Arboleda, ni tampoco se probó la relación de dependencia económica de estos para con la víctima, razones más que suficientes para negar su otorgamiento».

(Sentencia de 14 de diciembre de 2004. Expediente 14.422. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2004, expediente 15650, actor Jorge Enrique Univio Pérez y otros.

(3) Consejo de Estado, sentencia de 25 de septiembre de 2003, expediente 11.982, actor: Noris Julio Jaramillo.

(4) Corte Constitucional, sentencia de 17 de abril de 1997, expedientes T-108998 y otros, actor: Yaneth Rubiano Labro y otros.

(5) Ibídem.

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