Sentencia 14450 de abril 15 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 73001-23-31-000-1996-14450-01

Ref.: 00111-98

Consejero Ponente:

Dr. Tarsicio Cáceres Toro

Actor: Jesús Eduvino Franco Guzmán.

Demandado: Municipio de Líbano, Tolima.

Controv: Reclamación salarial y prestacional.

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil cuatro.

Asuntos municipales.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de noviembre de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, en el expediente 14450, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Antecedentes.

La primera instancia y su trámite.

La demanda.

El señor Jesús Eduvino Franco Guzmán, en ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el 29 de noviembre de 1996 presentó demanda contra el municipio de Líbano, Tolima, donde solicita la nulidad del oficio 269 de octubre 9 de 1996, suscrito por el secretario administrativo del municipio demandado, que negó las peticiones formuladas en la petición de septiembre 2 de 1996.

Como restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago del mayor valor dejado de cancelar por concepto de sueldos causados y no cancelados durante la vigencia de la relación laboral; por concepto de tiempo extra y ordinario nocturno, diurno, dominical y festivo; primas, vacaciones, cesantías causadas; reconocimiento y pago de dotaciones; pensión de jubilación causada por haber cumplido con los requisitos de ley para tal efecto, con intereses e indexación, a términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Los hechos.

En resumen, relata:

Que se vinculó a la administración municipal de Líbano (Tolima), como celador de la plaza de ferias y un año después asumió como administrador de la misma, cumpliendo un horario de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., de lunes a domingo, ordinariamente y en época de ferias de 4:00 a.m. a 9:00 p.m.

Que la administración municipal ha venido compensando la prestación del servicio con el suministro de vivienda, en un ciento por ciento, a pesar de existir mandato legal que solo autoriza el 10%, como salario en especie.

Que el municipio no le ha cancelado el valor correspondiente al tiempo ordinario nocturno, extra nocturno, dominicales y festivos, como tampoco lo correspondiente a primas, vacaciones, dotaciones y demás factores legales y prestacionales.

Que el actor lleva al servicio del municipio 26 años, tiempo requerido para adquirir la pensión de jubilación.

Las normas violadas y el concepto de violación. Como tales, invoca los siguientes artículos: 16, 17 y 53 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945; Decreto 2127 de 1945; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1042 de 1978 y Ley 70 de 1988. Argumentó:

Que el municipio demandado ha violado normas constitucionales que expresamente protegen a las personas en sus bienes en cumplimiento del principio o fin esencial del Estado, en orden a garantizar los derechos y los deberes del ciudadano, y el amparo de la familia como institución básica de la sociedad, que deriva su sustento del trabajo.

Que se infringieron los artículos 13 y 125 de la Constitución Política y su preámbulo uno de cuyos fines consiste en realizar los valores de la igualdad y la justicia.

Que el artículo 41 del Decreto 1042 de 1978 establece la proporción autorizada, constitutiva del salario en especie, el cual “no podrá exceder el diez por ciento de la cuantía del sueldo básico”. De tal manera que la administración ha retenido ilegalmente el valor correspondiente al 90% del salario del demandante.

Que el derecho a la cesantía que tiene el actor ha sido regulado por los preceptos legales contenidos en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; Decreto 2767 de 1945; Decreto 2567 de 1946 y Decreto 1160 de 1947; el vestido de labor que consiste en calzado y overol de trabajo, se reconoce legalmente a través de los preceptos de la Ley 70 de 1988, artículo 1º. Igualmente, las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1848 de 1969, han consagrado los requisitos previos al reconocimiento de la pensión de jubilación (fls. 30-35).

La contestación de la demanda.

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 55-57).

La sentencia de primera instancia.

El a quo dispuso: 1. Decretó la nulidad del oficio 269 del 9 de octubre de 1996, emanado del secretario administrativo de la alcaldía del municipio del Líbano, Tolima; 2. Declaró que el señor Jesús Eduvino Franco Guzmán fue servidor público del municipio del Líbano, Tolima, desde el 6 de agosto de 1970 hasta el 29 de noviembre de 1996 (fecha de presentación de la demanda); 3. Condenó al municipio del Líbano, Tolima, a reconocer y pagar a favor del actor por concepto de salarios por $ 9.219.150.63 pesos, vacaciones no disfrutadas $ 348.034.33 pesos, cesantías $ 721.521.53 pesos, intereses de cesantías $ 226.352.95 pesos; prima de navidad $ 721.521.53 pesos, y, dotaciones no dadas $ 723.831.68 pesos; 4. Condenó al reconocimiento y pago de pensiones vitalicia de jubilación a favor del actor, a partir del 30 de noviembre de 1996, en la suma de $ 142.125 pesos, debiéndose reajustar legalmente; y 5. Negó el resto de pretensiones de la demanda. Argumentó:

Que si bien, no hay acto que configure vinculación mediante relación legal y reglamentaria, ni contrato laboral alguno, el vínculo se debe tener de hecho, acreditado con las pruebas documental y testimonial ya analizadas.

Que el actor prestó un servicio personal bajo la continuada dependencia o subordinación de la administración demandada, por intermedio de sus representantes legales y funcionarios y si no hubo una remuneración en moneda, creyendo que bastaba el salario en especie a través de la vivienda como contraprestación, esto no desvirtúa la relación laboral, que impida sostener el calificativo de servidor público. No es requisito solemne de la vinculación laboral la existencia de acto administrativo o de contrato escrito ya que esta puede operar por el ejercicio de funciones administrativas, entidad oficial y subordinación, factibles de acreditar con prueba documental y testimonial.

Que no fue acertada la administración al dar respuesta negativa a través del oficio 269 del 9 de octubre de 1996 a las peticiones del actor, de fecha 2 de septiembre de 1996, razón por la cual se impone su nulidad.

Que para efectos de salarios y prestaciones sociales dejados de reconocer y pagar ordenó tener en cuenta los salarios mínimos legales mensuales de los respectivos años y la prescripción, determinando que se le deben reconocer y pagar salarios y prestaciones a partir de la fecha de presentación de la demanda, es decir, 29 de noviembre de 1996.

Que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión de jubilación por laborar por más de 20 años con el municipio y superar la edad de 55 años.

Y, que no tiene derecho al reconocimiento y pago de prima de vacaciones porque no hay prueba de que esta prestación social se encontrara establecida en el municipio, pues hasta ahora por ley, no es para los empleados locales. Tampoco a la remuneración de trabajo nocturno y suplementario, dominicales y festivos, en razón a que no hay prueba al respecto (fls. 101-114).

La apelación de la sentencia.

La parte demandante interpuso este recurso solicitando la revocatoria parcial, en relación al numeral quinto de la parte resolutiva que negó el resto de las pretensiones de la demanda, y en su lugar, acceda en cuanto a la indexación sobre las sumas a las que el municipio resultó condenado, a partir de la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones hasta cuando se cumpla su pago; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral desde la fecha que la administración se pronunció hasta cuando se haga el efectivo pago de los derechos reclamados, con los respectivos intereses de acuerdo con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (fls. 115-117). Argumentó:

Que al haberse hecho exigibles los valores por los factores indicados y en las épocas precisadas en el fallo, es evidente que con el transcurso del tiempo esas sumas han perdido su valor inicial, y que de no actualizarse, iría en detrimento del patrimonio del trabajador y a enriquecer injustamente el patrimonio del empleador que, precisamente, es el que ha violentado el precepto legal, haciéndose exigible la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los derechos y hasta cuando el pago se haga efectivo.

La segunda instancia.

El recurso fue admitido y tramitado. Ahora, al no observar causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes

Consideraciones.

En este proceso se solicita la nulidad del oficio 269 de octubre 9 de 1996, suscrito por el secretario administrativo del municipio demandado, que negó las peticiones formuladas en septiembre 2 de 1996. El a quo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Compete ahora decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes:

Información preliminar.

En este proceso se acusa en nulidad la actuación por la cual se negaron las reclamaciones salariales y prestacionales de la parte actora, como consecuencia de una relación laboral con el municipio del Líbano, Tolima, en calidad de celador y administrador de la plaza de ferias.

1. De la prueba supletoria-testimonial y documental.

En relación con la acreditación del tiempo servido el actor acude a prueba supletoria ante la imposibilidad de allegar la prueba principal en razón de que un incendio, el día 21 de julio de 1990, destruyó en su totalidad el archivo del municipio del Líbano, Tolima (fl. 1, cdno. 3).

De la prueba supletoria, en el campo laboral administrativo, de tiempo atrás ha sido admitida por la jurisdicción para acreditar tiempos de servicios estatales, de conformidad con la siguiente normatividad.

Ley 50 de 1886, que manda: 

ART. 7º—No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas”.

ART. 8º—En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al Código Militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de estos, ocurriendo para ello a (sic) las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. La prueba supletoria es también admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió”.

ART. 9º—En todo caso en que conforme a esta ley, al Código Militar o a cualquiera otra disposición hayan de presentarse a cualquiera autoridad o empleado pruebas testimoniales relativas a hechos que funden derecho (sic) a obtener pensión, dichas pruebas serán desestimadas cuando no contengan, además de las condiciones generales de todo testimonio, las siguientes:

1. Que el testigo dé razón clara y precisa de su dicho o sea que exprese de qué modo tuvo conocimiento de los hechos sobre los que declara; y que de esta expresión resulte que el testigo declara de sus propias y directas percepciones, de forma que lo que él afirma sea lo que vio, oyó o en general percibió directamente.

2. Respecto de los hechos crónicos que el testigo afirme, debe así mismo expresar si estuvo presente a todos los hechos que racionalmente dejan establecida la cualidad de crónicos de los hechos sobre que declara.

3. Que el funcionario que recibe la declaración haga constar que él mismo la recibió personalmente oyéndola del testigo y haciendo a este todas las preguntas conducentes a establecer el convencimiento de su veracidad y de su pleno conocimiento de los hechos que declara y distintamente afirma.

a) La negligencia del funcionario en hacer que la declaración llene las condiciones que aquí se exigen y las demás generales de todo testimonio, vicia la declaración.

b) Los funcionarios que en cualquier caso deban apreciar pruebas testimoniales en los asuntos de que trata la ley o el Código Militar, para el efecto de conceder pensiones o recompensas a cargo de la Nación, tienen el deber de examinar por sí mismos los testigos cuantas veces sea útil o necesario, cuando estos se hallen en el mismo lugar que aquellos funcionarios, o, en caso contrario, comisionar a la más alta autoridad judicial o política del lugar de la residencia de los testigos. El examen en este y en todo caso, no debe limitarse a las preguntas que hagan los interesados, sino que debe extenderse a todos los hechos y circunstancias que hagan conocer toda la verdad en la materia de que se trata, y respecto de las condiciones intelectuales y morales del testigo.

c) En todo caso estará presente al acto de las declaraciones el respectivo agente del Ministerio Público para que pueda hacer las preguntas que estime convenientes y para que vigile que el testimonio sea recibido con todas las formalidades y requisitos legales”.

Pues bien, como la vinculación al servicio público de empleados requiere de nombramiento y la respectiva posesión y de los pagos de salarios (en caso de relación legal y reglamentaria), en el evento de que estos documentos hayan desaparecido, el interesado debe demostrar tal circunstancia respecto de las oficinas en donde pueden reposar los originales o sus copias; después recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de estos y, por último, recurrir a la prueba testimonial en las condiciones de ley.

Al respecto, existen las nóminas —que en principio, sirven para determinar el tiempo de servicio dado que el ordenador del gasto solo debe autorizar los pagos de los días laborados y de ley—, entonces, ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas documentales que tengan y sean relevantes.

Así, tal como lo mandan los artículos 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, solo en las circunstancias de ausencia insalvable y bien justificada de la prueba documental, es posible recurrir a la prueba testimonial para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de lo servicios a las entidades públicas.

Además de las exigencias de admisibilidad para esta prueba, la ley la somete no solo a los requisitos generales sino también a unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo reemplazar la prueba documental por la testimonial de cualquier manera, especialmente, para los efectos aquí perseguidos, porque la prueba se desestima, consecuencia que anuncia expresamente la ley.

Dentro de esos requisitos especiales resalta que el testigo exprese de qué modo tuvo conocimiento de los hechos sobre los que declara, de suerte que sus afirmaciones versen sobre lo que percibió directamente.

La ley también hace exigencias respecto del funcionario que recibe la declaración como la de hacer constar que él mismo la recibió personalmente oyéndola del testigo y haciendo a este todas las preguntas conducentes a establecer el conocimiento y veracidad de los hechos; la negligencia del funcionario en hacer que la declaración llene las condiciones exigidas, vicia la declaración.

Así mismo establece para el funcionario el deber de examinar por sí mismo los testigos cuantas veces sea útil o necesario, cuando estos se hallen en el mismo lugar o, en caso contrario, comisionar a la más alta autoridad judicial o política del lugar de la residencia de los testigos. Examen que no debe limitarse a las preguntas que hagan los interesados, sino que debe extenderse a todos los hechos y circunstancias que conduzcan a la verdad y respecto de las condiciones intelectuales y morales del testigo.

Las preguntas formuladas a los testigos —en este evento— deben ser varias y precisas para buscar la verdad, pues no puede ser de recibo que arbitrariamente se utilice este medio para obtener, por ejemplo, acreditar hipotéticos servicios al Estado para lograr pensiones. En esos testimonios las autoridades que intervienen en esta prueba deben ser cuidadosas en el cumplimiento de las exigencias que precisa esta ley.

Por último la ley requiere la presencia del Ministerio Público en las declaraciones para que pueda hacer las preguntas que estime convenientes y para que vigile que el testimonio sea recibido con todas las formalidades y requisitos legales.

2. Situación fáctica.

Se encuentra acreditado:

La petición.

El actor elevó petición ante el alcalde municipal del Líbano (Tolima) en septiembre 2 de 1996, donde solicitó el reconocimiento y pago del mayor valor dejado de cancelar por concepto de sueldos, causados y no cancelados durante la vigencia de la relación laboral, tiempo extra y ordinario nocturno, diario, dominical y festivo; primas, vacaciones, cesantías y dotaciones causadas durante la vigencia de la relación laboral; reconocimiento y pago de pensión jubilación causada, por haber cumplido el trabajador con los requisitos de ley para tal efecto, indexación o reevaluación judicial por incremento de costo de vida o devaluación de la moneda, de los valores que se contraen las peticiones anteriores, a partir de la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones hasta cuando se cumpla su pago, artículo 17 del Código Contencioso Administrativo y la indemnización moratoria contemplada artículo 1º Decreto 797 de 1949 (fl. 3).

La respuesta.

La administración, en oficio 269 de octubre 9 de 1996 (acto acusado) suscrito por el secretario administrativo, no reconoce al actor como su empleado, así:

“La administración municipal le informa que el señor Jesús Eduvino Franco Guzmán, no ha sido ni es funcionario de la entidad por cuanto en los archivos de la misma no reposa ningún acto administrativo que así los reconozca (sic).

Por lo tanto los fundamentos que usted manifiesta en su oficio no lo podemos compartir e igualmente aceptar.

Ha sido política de esta administración colaborar a la comunidad sobre todo a las personas de escasos recursos económicos y en especial la administración tiene toda la intención de colaborarle al señor Franco, persona conocida en Líbano por su honradez y servicios al municipio” (fl. 6).

La situación respecto de los archivos.

Se afirma la imposibilidad de allegar la prueba pertinente para demostrar la vinculación laboral del actor con la entidad territorial por desaparición de los archivos por incendio, insuceso respecto del cual la jefe de archivo municipal expide constancia en el sentido de que en el año de 1990 se quemó el archivo del edificio de gobierno municipal (fl. 1, cdno. 3). No aparece prueba de desaparición de los archivos de la contraloría, donde debían reposar otros documentos con los cuales se podía demostrar la vinculación, servicios y pagos.

Con base en la situación respecto del archivo municipal, la parte actora acudió directamente a la prueba supletoria, tanto documental como testimonial.

Pruebas documentales.

Se encuentran en el proceso:

— Copia del oficio 5 de agosto 6 de 1970 del secretario de la junta de ferias comerciales y exposiciones del Líbano (Tolima) que comunica que la junta administradora de la plaza de ferias y exposiciones del Líbano, en reunión del día 5 de 1970 (sic), estuvo de acuerdo, por mayoría, en nombrar al actor como celador de la plaza de ferias, conforme contrato que se firmará previamente y acogiéndose a dichas cláusulas (fl. 7).

— Comprobantes del almacén municipal, relativos a elementos y mercancías con destino a equipos para la plaza de ferias y exposiciones del Líbano, requeridos por la administración y para ser entregados al administrador de la plaza de ferias, según órdenes impartidas en agosto 29 de 1972, noviembre 20 de 1974 y mayo 2 de 1978 (fls. 8-12).

— Copia del oficio de abril 10 de 1976 enviado por el almacenista municipal del Líbano relacionándole al actor semovientes y solicitándole vigilancia sobre los mismos, hasta tanto el concejo municipal decida sobre su situación (fl. 13).

— Memorandos y oficios suscritos por el alcalde municipal, expedidos en diferentes fechas durante los años de 1980 a 1996, con los cuales la administración le imparte órdenes y le otorga instrucciones al administrador del coliseo de ferias (fls. 14-17 y 19-25).

— Petición presentada por el actor en octubre 4 de 1995 ante el secretario administrativo del Líbano, en la que manifiesta que hace aproximadamente 25 años labora en el municipio en la plaza de ferias, sin recibir pago ni liquidación alguna y sin que ninguno de sus antecesores haya tratado de solucionar la situación (fl. 26).

— Oficio 291 del 23 de octubre de 1995 suscrito por el secretario administrativo del municipio en la que, ante la petición anterior, lo invita a acercarse a ese despacho el 7 de noviembre de 1995 (fl. 27).

— Decreto 13 del 1997 del alcalde del Líbano (Tolima) donde se fijan la planta de personal y su remuneración para la rama ejecutiva del municipio, sector central, donde se observa que en la secretaría administrativa en el grupo de servicios generales existen seis (6) cargos de celadores código 4040 grado 02 (fl. 3, cdno. 2).

De las anteriores pruebas documentales “supletorias” (de las principales de nombramiento, posesión, certificación de tiempos de servicios y pagos) que se arrimaron se colige conforme al documento arrimado del secretario de la junta administradora de la plaza de ferias y exposiciones del Líbano del año 1970, que sus miembros por mayoría, estuvieron de acuerdo en nombrar al actor en el cargo de celador de la plaza de las ferias “conforme contrato que se firmará previamente y acogiéndose a dichas cláusulas”, sin que aparezca tal documento y la posesión o el contrato. Ahora, no aparece prueba sobre la naturaleza pública, privada o mixta de la citada junta en dicha época y en caso de ser oficial, si tenía o no el carácter de descentralizada municipal para que pudiera tener su propia planta de personal y poder nominador. De la demás documental arrimada, de naturaleza supletoria, donde en los momentos señalados las autoridades citadas le dieron instrucciones u orientaciones al actor es posible llegar a inferir que este desempeñó las labores a que se refieren en la citada plaza de ferias del municipio, sin precisar la naturaleza de su vinculación. Pues bien, con esta documental, supletoria de la principal, no es posible deducir con plena certeza de la existencia del cargo público que en la demanda dice haber desempeñado, de su nombramiento y posesión, del tiempo de servicio, pagos, etc., para que la jurisdicción pueda llegar a las conclusiones reclamadas en la demanda. Ahora, si el cargo existió y realmente era del orden público y municipal, y se realizaron pagos por su desempeño, deben existir pruebas documentales en la respectiva contraloría, donde se remitían las cuentas municipales, ante la pérdida —durante un lapso— de los archivos municipales por incendio.

De otro lado, no es concebible que a un servidor público no se le hubieran pagado sueldos y prestaciones por el municipio durante todo el tiempo que dice haber laborado (más de 20 años), sin que el interesado hubiera reclamado y ninguna autoridad municipal se hubiera percatado de tan grave anomalía; esta situación de no pago al actor indudablemente que tiene que tener otra explicación y justificación.

Pruebas testimoniales.

Obran en autos:

— Testimonio recepcionado a Misael Agudelo Valbuena, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Conoce al actor desde el año de 1970 cuando comenzó a trabajar con el municipio del Líbano transportando el material de construcción que se requería para la construcción de la plaza de ferias, descargándolo en tal sitio y recibiéndolo el actor, quien era el encargado de su control y entrega. Siempre lo vi como tal, laborando en dicho sitio, por lo que se imaginó siempre que era un funcionario del municipio. No supo si le pagaban salario o no, pero de todos modos, vivía en el sitio de trabajo (fls. 21-22, cdno. 2)

— Testimonio recepcionado a Víctor Manuel Ramírez Rodríguez, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Conoció al actor trabajando en la plaza de ferias como administrador de la misma, desde el año de 1972, cuando también ingresé a trabajar al municipio, hasta el año de 1992, fecha en la que se pensionó. Igualmente, llevaba materiales de construcción para dejarlos en la plaza de ferias, con la orden de entregarlos al actor. No sabe si le pagaban salario o no, pero advierte que aún continúa laborando en esa plaza como administrador, en donde siempre lo conoció (fls. 23-24, cdno. 2).

— Testimonio recepcionado a José Yesid Ávila Valencia, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Conoce al actor hace unos 20 años, por cuanto en múltiples ocasiones solicitó al municipio, en su calidad de ganadero, el servicio de embarque, desembarque y permanencia de ganado en la plaza de ferias, y quien lo atendía allí era el actor. Afirma que como presidente de ferias debía entenderse siempre con él para todo lo relacionado con los eventos a realizar. Que en una oportunidad en que le robaron ganado que posteriormente apareció, tuvo que entenderse con él por orden de la alcaldía. Respecto de los servicios de embarque y desembarque de ganado, el monto era cancelado en la tesorería municipal y el recibo se le tenía que presentar al actor (fls. 24-26, cdno.).

— Testimonio recepcionado a Serafín Fernández Prieto, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Conoció al demandante como administrador de la plaza de ferias del Líbano, que como caballista de la localidad solicitaba la entrega de dichos semovientes al municipio, por lo cual tenía que pagar los servicios en la tesorería del Líbano, que el actor recibía los animales para su guarda, previa presentación del recibo de pago. Órdenes que daba el alcalde y otros funcionarios, quienes otorgaban los permisos de embarque y desembarque (fls. 27-28, cdno. 2).

— Testimonio recepcionado a Bernando (sic) Antonio Ceballos González, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Llegó al municipio del Líbano en junio de 1973 como agente de la Policía Nacional y como tal conoció al actor laborando en la plaza de ferias. Expresa que todo ganado decomisado era colocado por la policía a disposición de los juzgados o de la alcaldía, según el caso, y las autoridades lo enviaban a la plaza a disposición del actor. Que el alcalde solicitaba al comando de la policía que todo semoviente producto de batidas fuera depositado en la plaza de ferias que administraba el actor. No tiene conocimiento de si devengaba salario ni sabía de su horario de trabajo, pero a la hora que fuera, en el día o en la noche, el actor estaba a disposición para recibir tales semovientes (fls. 28-30, cdno. 2).

— Testimonio recepcionado a Víctor Ocampo Quiroga, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Trabajó como auditor fiscal del municipio por el año de 1985. Expresa que el actor manejaba las llaves en la plaza de ferias y residía ahí mismo. Desconoce si devengaba salario, pero sabe y le consta, que tanto el alcalde como el secretario de obras públicas, le daban órdenes al actor, en relación con las tareas a cumplir en la plaza de ferias, como abrir candados, recibir semovientes, entrada y salida de personal, controlando el estado general de la plaza. Afirma que las instrucciones impartidas por el alcalde a veces eran verbales y otras por escrito (fls. 30-32).

— Testimonio recepcionado a Víctor Ocampo Quiroga, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Conoce al actor hace más de 30 años pues trabajó como secretario de la alcaldía desde el 1º de septiembre de 1969 al 31 de marzo de 1977. Señala que el actor trabajó al servicio del municipio en la plaza de ferias como administrador y celador. No se dio cuenta si le cancelaban salarios y afirma que el alcalde de esa época y la junta de ferias, lo designaron como administrador y celador de la plaza (fls. 32-34).

— Testimonio recepcionado a José Antonio Gómez, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Le consta que en 1970 el actor fue posesionado porque él era maestro de obra y fue quien construyó todo lo que hay en la plaza de ferias. Narra que entre las funciones que tenía que realizar el demandante estaba la de cuidar los bienes del municipio encontrados en dicha plaza, arrendar los corrales durante las ferias y limpiar el predio, entre otras. No sabe del salario, manifiesta que las órdenes recibidas por el actor las daba el alcalde y nada se hacía sin su visto bueno. Afirma que el valor de los arrendamientos de corrales se pagaba en la tesorería.

— Testimonio recepcionado a Euclides Barragán Méndez, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Conoce al actor por cuanto como concejal del Líbano, junto con el presidente de ferias, lo posesionó como administrador y cuidandero de la plaza de ferias, por allá en el año de 1970. No conoce el acto administrativo de nombramiento y afirma que el alcalde le pidió llevar al designado para administrar la plaza y ubicarlo en el sitio de trabajo (fls. 36-38).

— Testimonio recepcionado a Manuel Garzón Mogollón, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Trabajó en 1978 como almacenista del municipio, en 1992 fue jefe de transporte municipal y en 1993 fue secretario de gobierno. Dice que el actor vive en la plaza de ferias hace unos 22 años y que es su administrador, persona encargada de cuidarla, de recibir y entregar animales, previa orden de la autoridad competente. No sabe quién lo nombró ni cuál es su salario. Relata que como secretario de gobierno le impartió órdenes en diferentes oportunidades para recibir animales en el coso (sic) municipal, entregarlos, previa presentación del recibo de pago expedido por la tesorería municipal. Señala que el actor permanecía continuamente, incluyendo domingos y festivos en la plaza de ferias por si llegaban personas a embarcar o desembarcar ganado, toda vez que tenía que abrir las puertas de dicha plaza (fls. 38-40).

— Testimonio recepcionado a Manuel Garzón Mogollón, el 23 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Se desempeña como personero municipal y fue inspector de policía entre marzo de 1990 y febrero de 1992, por ello dice conocer al actor como administrador de la plaza de ferias desde hace más de 15 años. Desconoce la clase de vinculación laboral entre el actor y el municipio, no sabe del horario ni del salario devengado por el actor. Afirma que en época de ferias el actor trabaja sábados, domingos y festivos y es quien maneja las llaves de dicho lugar, que cuando un funcionario o la inspección de policía requería de los servicios de la plaza de ferias a cualquier hora de la noche, él se encontraba pendiente de cualquier situación, por lo que infiere que el actor residía en el mismo sitio de trabajo (fls. 51-53, cdno. 2).

— Testimonio recepcionado a Aníbal Hernando Gutiérrez Castaño, Alfonso Morad Torres y Didier Manuel Martínez, el 27 de mayo de 1997, por el Juez Civil del Circuito del Líbano. Conocen el actor y saben que vive en la casa que se encuentra en la plaza de ferias, que maneja las llaves de entrada y que el municipio le concedió el beneficio de colocar una caseta para su propio sustento, pero poco saben de las funciones que desempeñaba (fls. 15-26, cdno. 3).

Conclusiones de la Sala.

El tiempo relevante. La Sala toma como lapso de tiempo por el cual el actor hace las reclamaciones por concepto de sueldos causados y no cancelados durante la vigencia de la relación laboral, tiempo extra y ordinario, nocturno, diurno, dominical y festivo; primas, vacaciones, cesantías, dotaciones, pensión de jubilación con intereses e indexación, el comprendido entre 1970 y septiembre 2 de 1990, fecha de la reclamación administrativa.

La desaparición del archivo municipal. El lapso indicado, en razón del desaparecimiento de los archivos del municipio en el incendio de 21 de julio de 1990, para efectos probatorios sobre vinculación y prestación de servicios se divide entre antes y después del incendio, así:

Del período comprendido entre el año de 1970 y julio de 1990.

Si bien se acredita en el proceso que los archivos municipales desaparecieron el 21 de julio de 1990, por incendio, según constancia de la jefe de archivo municipal (fl. 1, cdno. 3) para la Sala, tal circunstancia no autorizaba al actor para que de una vez acudiera a la prueba supletoria (documental-testimonial) para demostrar su vinculación al municipio, pues antes debió recurrir a aquellos documentos que pudieran reemplazar los perdidos o hacer verosímil su existencia, es decir, acudir a otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas (contraloría mpal. o dptal.), pero no lo hizo y esta omisión tiene sus consecuencias.

No obstante que en autos el actor acudió directamente a la prueba supletoria, en ella se observan las siguientes falencias:

Respecto de la prueba testimonial, observa la Sala que no reúne las exigencias legales, entre otras, no se evidencia la presencia del agente del Ministerio Público, que hiciera las preguntas que estimara convenientes y vigilara que el testimonio fuera recibido con todas las formalidades y requisitos legales. Las declaraciones relacionadas anteriormente solo aparecen firmadas por el juez, el apoderado, el interrogado y el secretario.

No se evidencia que el funcionario que recibió la declaración le haya formulado preguntas al testigo conducentes a establecer el conocimiento y veracidad de los hechos, pues el examen no debe limitarse a las preguntas que hagan los interesados, sino que debe extenderse a todos los hechos y circunstancias que conduzcan a la verdad y respecto de las condiciones intelectuales y morales del testigo.

Así las cosas, la Sala desestima la prueba supletoria testimonial obrante en el proceso tanto por haberse acudido a ella directamente sin intentar obtener documentos que suplieran la prueba preestablecida legalmente como por no reunir las exigencias de ley requeridas para que pudieran ser tenidas en cuenta para el efecto perseguido.

Frente a la prueba documental, vale también lo anotado en el sentido de que antes de acudir a ella, el actor debió recurrir a documentos que reemplazaran las pruebas preestablecidas por la ley como el acto de nombramiento y acta de posesión o nóminas de pago, que podían reposar en las oficinas de la contraloría departamental o municipal, según el caso.

De las documentales allegadas, si bien se advierte que las mismas autoridades municipales en algunos casos se dirigieron al actor como administrador de la plaza de ferias, también es cierto que ello no es suficiente para tener como cierto el dicho del actor sobre su condición de empleado público, pues la prestación de un servicio no es el único elemento de la existencia de una relación legal y reglamentaria en derecho público.

Sobre la vinculación, la prueba arrimada que habla sobre el tema se refiere específicamente a la posibilidad de contratarlo, lo cual de haberse hecho efectivo no equivale a nombramiento o acto condición (sic) ni produce los mismos efectos.

En este punto destaca la Sala que por ninguna parte se menciona, para la época del año de 1970, la existencia del empleo de celador o administrador de la plaza de ferias en la planta de personal del municipio del Líbano, ni de presupuesto para el mismo, lo cual descarta la posibilidad de que el actor hubiera sido nombrado y de que hubiera adquirido en algún momento la calidad de empleado público.

Lo anterior no descarta la posibilidad de que la citada junta administradora de la plaza de ferias efectivamente hubiera tenido la intención de contratar los servicios del actor. Sin embargo, de aceptarse en gracia de discusión que se hubiese celebrado contrato de prestación de servicios con la parte actora, esta solo hubiera tenido derecho a lo pactado como honorarios, nunca a las reclamaciones salariales y de prestaciones que formula. Y se asevera en algunos testimonios que el actor vivía en dependencias de la citada plaza de ferias, sin que se mencione quién lo autorizó a ello y en qué condiciones se le otorgó la vivienda.

En síntesis, del año 1970 a 1990, el actor no pudo ostentar la calidad de empleado público y, de haber existido contrato de prestación de servicios, no tendría más derecho que el de percibir lo pactado como honorarios.

Del período de julio de 1990 a septiembre 2 de 1996.

Sobre este lapso adicional de tiempo de servicio, no se aduce ninguna clase de impedimento para que el actor acredite con las pruebas establecidas por el legislador sus afirmaciones en relación con su vinculación a la administración y la prestación de sus servicios, etc., es decir con el acto de nombramiento y el acta de posesión, tiempo de servicio, nóminas, pagos; sin embargo, no se allegó prueba en tal sentido de este período.

Pues bien, teniendo en cuenta el mandato del artículo 29 in fine de la Carta Fundamental, que prohíbe otorgar efectos probatorios a la prueba que no se ajuste a derecho en su obtención, así se hará en el presente caso, con lo cual no se otorga valor probatorio a las documentales y testimoniales supletorias que se tuvieron en cuenta por el a quo para decidir favorablemente el caso como ya se analizó, respecto de las cuales no se respetó el debido proceso señalado en la ley, que es un derecho fundamental de aplicación prioritaria. En esas condiciones, con las demás pruebas, no logró desvirtuarse en su presunción de legalidad del acto demandado relacionado con el municipio del Líbano, que niega las reclamaciones salariales y prestacionales que el actor le formuló.

Por ende, las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, razón por la cual la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda debe ser revocada y, en su lugar, denegarse las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 13 de noviembre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el expediente 14450, promovida por Jesús Eduvino Franco Guzmán contra el municipio de Líbano, Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en su lugar,

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha precitada.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordóñez Maldonado, (salva voto)—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

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