Sentencia 14494 de diciembre 6 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

DEVOLUCIÓN DEL I.V.A. PAGADO

A uno solo de los integrantes de un consorcio.

EXTRACTOS: «Del estudio del concepto de violación expuesto en la demanda por la sociedad actora, se infiere que la razón de esta litis la constituye la negativa de la administración de devolver el IVA pagado por la empresa unipersonal en la adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social, solicitado en su condición de integrante del consorcio Victoria Real que suscribió un contrato con la firma Invicaldas para la construcción de 307 viviendas de interés social.

El punto central de la controversia radica en establecer si el beneficio fiscal del demandante está afectado por el porcentaje de participación que posee el otro integrante del consorcio, quien es persona natural, toda vez que la administración, únicamente reconoció como devolución el 50% del IVA pagado en la construcción de la vivienda de interés social porcentaje equivalente a su participación en el consorcio contratante.

Para resolver se considera:

El derecho objeto de la presente controversia está consagrado en el parágrafo 2 del artículo 850 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 49 de la Ley 633 de 2000, que señala:

“PAR. 2º—Tendrán derecho a la devolución o compensación del impuesto al valor agregado IVA, pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, las entidades cuyos planes estén debidamente aprobados por el Inurbe, o por quien este organismo delegue, ya sea en proyectos de construcción realizados por constructores privados, cooperativas, organizaciones no gubernamentales y otras entidades sin ánimo de lucro.

La devolución o compensación se hará en una proporción al cuatro por ciento (4%) del valor registrado en las escrituras de venta del inmueble nuevo tal como lo adquiere su comprador o usuario final, cuyo valor no exceda los ciento treinta y cinco (135) salarios mínimos mensuales legales de acuerdo a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

La DIAN podrá solicitar en los casos que considere necesario, los soportes que demuestren el pago del IVA en la construcción del proyecto de vivienda de interés social”.

Al tenor de esta disposición, para tener derecho a la devolución enunciada es necesario: i) que el solicitante sea una entidad; ii) que haya pagado directamente o por retención, el impuesto sobre las ventas por adquisiciones o compras de materiales de construcción para viviendas de interés social y por último, iii) que los planes estén debidamente aprobados por el Inurbe, o por quien este organismo delegue.

El artículo en cita define como titulares de este beneficio a las entidades cuyos planes estén debidamente aprobados por el Inurbe. Ahora bien, esta corporación, atendiendo a los alcances de la acepción “entidades” utilizada en este texto legal y analizando los antecedentes de esta disposición, encontró claro que “el legislador quiso hacer esta diferenciación no sólo para favorecer a las clases de menores recursos sino también para incentivar que la industria de la construcción volcara sus ojos a este sector del país con el fin de construirles una vivienda digna, al alcance de sus recursos”.

Concluyó en consecuencia, que las beneficiarias de esta prerrogativa fiscal son las personas jurídicas, es decir, una colectividad sujeta a representación legal y que las personas naturales no pueden acceder a la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción, pues no cumplen con el requisito establecido en la ley (1) .

En este orden de ideas, las personas naturales no tienen derecho a solicitar la devolución o compensación del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social, pues no son titulares de este beneficio fiscal.

Hecha esta precisión, advierte la Sala que en el sub lite, la solicitud de devolución fue presentada por D.Q. Ingeniería E.U. —empresa unipersonal— en su condición de integrante del consorcio Victoria Real.

Las empresas unipersonales, asimiladas en su régimen de derechos y obligaciones a sociedades de responsabilidad limitada, son consideradas como entidad, por consiguiente, sí son titulares de ese derecho.

Se aclara que en este asunto, la persona natural consorciada no ha solicitado este beneficio fiscal.

Se tiene entonces que la demandante sí cumple con el primer requisito.

En segundo lugar, para tener derecho a la devolución enunciada es necesario que el solicitante haya pagado directamente o por retención, el impuesto sobre las ventas por adquisiciones o compras de materiales de construcción para viviendas de interés social y por último, que los planes estén debidamente aprobados por el Inurbe, o por quien este organismo delegue.

Con relación a la aprobación de los planes por el Inurbe no existe ninguna discusión por parte de la DIAN, por lo que se estima se cumple con dicho presupuesto.

Procede en consecuencia, la Sala a verificar el pago del impuesto sobre las ventas por adquisiciones o compras de materiales de construcción para viviendas de interés social, realizado por la empresa unipersonal demandante.

Revisados los antecedentes administrativos observa la Sala que en el acta de visita de verificación, que obra a folios 235 y ss., la DIAN dejó la siguiente constancia:

“1. Se verificaron el 100% de las facturas, las cuales dieron origen al impuesto a las ventas solicitado en devolución, como también los correspondientes comprobantes de egreso. La cancelación de las mismas se ha certificado además por el contador de la empresa, según documento anexo al expediente, allegado con solicitud de devolución en estudio.

2. La totalidad de las facturas verificadas, reúnen los requisitos legales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 617 y 618 del estatuto tributario y corresponde al período objeto de la solicitud.

3. De las facturas verificadas, se encontró que todas han sido debidamente expedidas a nombre de D.Q. Ingeniería E.U. y corresponden a compras de materiales para la construcción de vivienda de interés social del contrato Nº 046-05-00 suscrito con Invicaldas, según se pudo constatar en desarrollo de la visita y teniendo además como prueba, el certificado que sobre el aspecto ha sido expedido por el representante legal de la empresa y su contador, documento que obra en el expediente.

4. En todas las facturas inspeccionadas, se encuentran discriminados los valores del impuesto a las ventas, objeto de solicitud de devolución.

5. El consorcio Victoria Real conformado por Darío de J. Quintero P., y D.Q. Ingeniería E.U. cada uno con un porcentaje de participación del 50%, celebró con Invicaldas el contrato de obra Nº 046-05-00 para la construcción de 307 viviendas de interés social en el municipio de La Dorada.

Revisada la contabilidad y la causación de las facturas revisadas se encontró que la contabilidad referente al contrato relacionado anteriormente es una sola, es decir incluye lo construido por D.Q. Ingeniería E.U. y por el consorcio Victoria Real según manifestación de quien atendió la visita los costos se distribuyeron

“Darío de J. Quintero P., asumió los costos de material de río, nóminas, la compra de bloqueras, pago del agua, alojamiento y comida de los trabajadores, de los cuales no fue posible determinar si se había pagado IVA por estos conceptos.

“D.Q. Ingeniería E.U., asumió el costo del 100% de los demás materiales correspondiente a las facturas objeto de la solicitud de devolución”.

6. Revisada la cuenta auxiliar 138095 deudores varios - DIAN. A esta cuenta se llevan todos los valores de los materiales de construcción de todas las facturas relacionadas con motivo de la presente solicitud de devolución; a través de esta verificación se logró establecer que el impuesto a las ventas solicitado en devolución correspondiente al 100% de las facturas, no ha sido tratado como costo y además que se encuentra certificado por el contador de la peticionante, obrante en el expediente”.

Resulta de lo anterior que la DIAN verificó la totalidad de las facturas expedidas por la sociedad demandante, objeto de la solicitud de devolución. También, que todas ellas cumplen con los requisitos del artículo 617 y 618 del estatuto tributario, que la contabilidad es una sola y que cada socio tenía a su cargo diferentes actividades.

De tal suerte, que como lo afirma la sociedad demandante y lo reconoce la DIAN, D.Q. Ingeniería E.U., pagó la totalidad de los costos de los materiales para la construcción de vivienda de interés social, que son objeto de la solicitud de devolución que dio lugar al presente asunto.

Empero la administración reconoce únicamente el 50% del IVA cancelado para la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social afirmando que los costos y gastos del consorcio corresponden a cada uno de los consorciados en proporción del 50%, y como el derecho a la devolución solo es de quienes ostenten la calidad de personas jurídicas, D.Q. Ingeniería E.U. solo tiene derecho al retorno del 50% del porcentaje del IVA pagado.

La Sala no comparte este proceder de la DIAN, pues generalizó las limitaciones legales del tercero persona natural y las confundió con la existencia particular y concreta de los derechos en cabeza del solicitante.

Considera la Sala que una cosa es el porcentaje de participación de los socios en el consorcio contratante, que corresponde efectivamente al 50% y que se refiere a la distribución de las utilidades o pérdidas en el negocio y otra, la forma como los asociados, en desarrollo de su libertad de empresa deciden qué actos ejecuta cada uno de los consorciados, independientemente de que los consorciados deban responder solidariamente ante la entidad promotora.

En este sentido la Corte Constitucional consideró que el estatuto de contratación permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica” (2) .

Dentro de este marco jurisprudencial, estaba permitido a los socios del consorcio distribuirse las actividades para el logro de su tarea contractual, por lo cual, a juicio de la Sala, la fórmula de distribución de los costos por la adquisición de materiales de construcción en cabeza de D.Q. Ingeniería E.U. no vulnera, por sí misma, la posibilidad de solicitar la totalidad de devolución y por ende no resulta argumento suficiente para arribar a la conclusión que proponen los actos acusados.

Es evidente que la DIAN conoció el valor total de los costos y gastos del consorcio, el valor efectivamente pagado por cada uno de sus integrantes, cuáles de esas operaciones estaban sujetas al pago de IVA por cada uno de ellos, comprobó que las facturas cumplían con los requisitos legales y correspondían al período solicitado. También que el impuesto pagado no había sido tratado como costo y estaba certificado por el contador de la empresa. Sin embargo, la DIAN se limitó a alegar la inexistencia del derecho en cabeza del consorciado, persona natural.

En estas condiciones, está claro para la Sala que la empresa demandante tiene derecho a la totalidad del beneficio fiscal consagrado en el parágrafo 2º del artículo 850 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 49 de la Ley 633 de 2000, reglamentado para el año 2000 mediante el Decreto 1288 de 1996 toda vez que cumplió con los requisitos señalados en estas disposiciones: que el solicitante sea entidad, ya que a las empresas unipersonales se les reconoce tal carácter; que haya pagado directamente o por retención, el impuesto sobre las ventas por adquisiciones o compras de materiales de construcción para viviendas de interés social, pues la empresa demandante realizó todas las compras de los materiales para la construcción de vivienda, liquidó el impuesto correspondiente, contabilizó las operaciones del consorcio; hechos reconocidos por la DIAN en el acta de visita y finalmente, que los planes están debidamente aprobados por el Inurbe.

En este orden de ideas, la demandante tiene derecho a la totalidad del beneficio fiscal, pues en cabeza de ella se realizaron todas las operaciones que dan lugar a tal prerrogativa.

Las razones precedentes son suficientes para confirmar la sentencia apelada, no teniendo prosperidad el recurso de apelación interpuesto por la demandada».

(Sentencia de 6 de diciembre de 2006. Expediente 14494. Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié).

(1) Sentencia de noviembre 17 de 2005, C.P. Ligia López Díaz, expediente 14613, actor: Andrés Gómez Ruiz.

(2) Sentencia C-414 de 1994 del 22 de septiembre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell , actores: Camilo Ernesto Ramírez, Gaspar Caballero S. y Marcela Anzola Gil.

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