Sentencia 14533 de noviembre 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000-23-27-000-2001-02085-01-14533

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Celumóvil S.A. Bellsouth Colombia S.A. C/La Nación.

Impuesto a las ventas BIM.IV de 1997.

Fallo

Bogotá, D.C., noviembre veinticinco de dos mil cuatro.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del 26 de noviembre de 2003 proferida por la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión 900044 de 2 de mayo de 2000 y la Resolución 622-900038 del 9 de mayo de 2001, proferidas por la división de liquidación y la división jurídica tributaria, respectivamente, de la administración especial de impuestos nacionales de los grandes contribuyentes de Bogotá, mediante las cuales se determinó el impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de 1997, a la sociedad Celumóvil S.A.

Antecedentes

A la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por la sociedad Celumóvil S.A. por el IV bimestre de 1997, la división de fiscalización tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, practicó el requerimiento especial 900009 del 18 de agosto de 1999, mediante la cual propuso la modificación a la declaración tributaria en el sentido de liquidar el valor del impuesto sobre las ventas sobre los ingresos percibidos por concepto de activación celular, ($ 222.254.000) que la contribuyente había considerado como ingresos excluidos del gravamen. Así como la imposición de la sanción por inexactitud en cuantía de $ 56.898.000.

Previa respuesta al requerimiento especial, la división de liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, profirió la liquidación de revisión 900044 del 2 de mayo de 2000; en los mismos términos propuestos en el requerimiento especial.

Interpuesto el recurso de reconsideración contra la mencionada liquidación oficial, la división jurídica tributaria de la Administración de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá mediante la Resolución 622-900038 del 9 de mayo de 2001, decidió el recurso confirmando en todas sus partes la liquidación oficial recurrida.

La demanda

La sociedad actora, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demandó la nulidad de la liquidación oficial de revisión 900044 de mayo 2 de 2000 y la Resolución 622-900038 de mayo 9 de 2001, que la confirmó.

Como restablecimiento del derecho, solicitó declarar en firme la liquidación privada del impuesto de ventas contenida en la declaración presentada por el cuarto bimestre de 1997.

Invocó como normas violadas los artículos 2º y 27 a 33 del Decreto 1900 de 1990; 447, 462, 647 y 683 del estatuto tributario; 2º del Decreto 741 de 1993; 1º del Decreto 1372 de 1992; 5º de la Ley 57 de 1887; 27 del Código Civil; 264 de la Ley 223 de 1995 y 83 y 95-9 de la Constitución Política, cuyo concepto de violación desarrolló a través de los siguientes cargos:

1. La activación no es un servicio autónomo. Al pretender atribuirle la administración a la conexión un carácter de servicio autónomo de telecomunicaciones, con el fin de gravar dicha obligación de hacer se va contra la ley. Los servicios de telecomunicaciones están taxativamente enumerados en el Decreto 1900 de 1990 (arts. 27 a 33), y entre ellos no se encuentra consagrada la conexión como un servicio de telecomunicaciones.

De otro lado, si se quiere ubicar la conexión como un servicio de telecomunicaciones no clasificado previamente, se debe observar que este no cumple con las características propias de los servicios de telecomunicaciones, según lo dispuesto con el artículo 2º del Decreto 1900 de 1990. La conexión no tiene por finalidad la emisión, transmisión o recepción de señales, por lo cual se puede afirmar que no se trata de un servicio de telecomunicaciones.

Por lo anterior la conexión simplemente es la ejecución de la primera de las obligaciones asumidas por el operador celular para la prestación del servicio telefónico. Además la conexión no satisface en sí misma necesidades humanas; por ende, no es válido considerarla un hecho generador autónomo frente al servicio telefónico. En efecto, el servicio de telecomunicaciones satisface una necesidad que consisten en emitir, transmitir o recibir señales, lo cual no sucede en el caso de la conexión.

En conclusión la activación no tiene la calidad de servicio y tampoco está catalogada como servicio de telecomunicaciones; por tal razón la suma pagada a Celumóvil como remuneración por tal concepto no equivale al pago de un servicio sometido al tratamiento previsto en el artículo 447 del estatuto tributario, sino constituye un ingreso que remunera el servicio telefónico, sometido a lo dispuesto en el artículo 462 del mismo estatuto.

La conexión es una de las obligaciones de hacer que asume el operador celular para prestar el servicio telefónico. El artículo 2º del Decreto Reglamentario 741 de 1993 define el servicio de telefonía móvil como un servicio público de telecomunicaciones que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios de la red de telefonía móvil celular. Al momento de contratar el servicio de telefonía, el usuario no accede a este de manera automática debido a que es necesario que el aparato telefónico sea conectado a la red mediante su activación lo que genera el primer pago por el servicio telefónico. Solo desde dicho instante se es usuario del servicio, ya que cuenta con la capacidad completa para la comunicación telefónica dando lugar al pago del cargo básico. Lo anteriormente dicho es independiente al uso de la red mediante llamadas telefónicas el cual da origen a una remuneración por el servicio telefónico.

Así, se pueden discriminar tres tipos de remuneración: pago por activación o conexión a la red, pago por cargo fijo y pago de los minutos al aire. De acuerdo con el artículo 462 del estatuto tributario solo los ingresos por cargo fijo e impulsos constituyen la base gravable del IVA.

De otro lado, la administración, se olvida del hecho generador del impuesto de IVA, al pretender separar cada una de las obligaciones de hacer que se deben ejecutar para obtener el servicio, con el fin de gravarlas de forma independiente, sin tener en cuenta la disposición que define la base gravable del servicio de telefonía.

Argumenta también, que el tratamiento fiscal del IVA no se determina en consideración del género de actividades que presta una compañía sino con relación a cada uno de los servicios particulares que ejecuta; por lo tanto, no es admisible afirmar que todos los servicios de telecomunicaciones se someten a la regulación general del IVA, desconociendo que algunos de estos tienen una regulación concreta y específica, tal como ocurre con el servicio de telefonía móvil celular.

Esta errónea interpretación deductiva y generalizadora de la administración viola el artículo 5º de la Ley 57 de 1887.

De otro lado, al pretender la demandada la aplicación del artículo 447 del estatuto tributario para gravar el ingreso por activación como un servicio independiente, argumentado que la Ley 6ª de 1992 consagró como regla general que todo servicio estaba gravado salvo los expresamente exceptuados y que entre estos no se encuentra el de activación, se debe observar que dicha ley no gravó de manera individual cada una de las obligaciones de hacer que componen los diferentes servicios que se transan en el mercado, sino aquellas que en sí mismas o consideradas en grupo adquieren tal calidad.

2. Aplicación de los conceptos emitidos por la DIAN. Señaló que la demandada no aplicó lo dispuesto en los conceptos 16488 de agosto 24 de 1988 y 11974 de abril 19 de 1991, bajo el argumento que estos se referían al servicio telefónico y no al servicio de telecomunicaciones.

La aplicación de dichos conceptos no tiene nada que ver con la discusión sobre si la activación es o no servicio de telecomunicaciones. Fue la misma DIAN quien en los años de 1988 y 1991 indicó que la conexión hacía parte del servicio de teléfonos y que no estaba sometida al gravamen por no constituir base gravable de acuerdo con el artículo 462 del estatuto tributario. Pero ahora, para el presente caso, la DIAN da vuelta al asunto y sostiene que los conceptos que expidió en esa oportunidad se referían a telefonía, cuando justamente ese aspecto es el que origina la discusión.

Sostuvo que las compañías operadoras solicitaron al Ministerio de Comunicaciones que se manifestará de manera oficial sobre la naturaleza de la activación, obteniendo como respuesta que la activación en la telefonía móvil celular si se asimilaba a la conexión en la telefonía fija, a través del oficio 1462 de 1998.

Controvirtió la aplicación por parte de la DIAN de su concepto 35977 de abril 29 de 1997, que contiene una interpretación opuesta a los anteriormente citados, toda vez que no ha sido publicado y tampoco puede ser aplicado retroactivamente. Consideró que su aplicación transgrede la buena fe y la prohibición de venir contra sus propios actos, punto sobre el cual citó la Sentencia T-475 de 1992 de la Corte Constitucional.

Consideró igualmente que en virtud del principio de igualdad de los administrados frente a la ley, la Administración de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá debió atender la solicitud de la actora, de resolver el asunto en igual sentido como lo había hecho la Administración de Impuestos de Cali en un asunto idéntico donde reconoció que la telefonía celular es una modalidad de servicio telefónico, siéndole aplicable el artículo 462 del estatuto tributario y los conceptos oficiales que lo interpretan; sin embargo negó la aplicación de dicho principio bajo el argumento de que el Estado tiene asignadas unas competencias funcionales y territoriales que le permiten a cada funcionario fallar de manera autónoma, acorde con los argumentos y pruebas que reposen dentro del expediente.

3. Improcedencia de la sanción por inexactitud. Por último, la sanción por inexactitud la consideró improcedente ya que la sociedad demandante no ha omitido ingresos ni impuestos generados en operaciones gravadas. Tampoco ha suministrado datos equivocados o incompletos pues lo informado en la declaración corresponde a lo realmente ocurrido y contabilizado, evidenciándose una diferencia de criterios que no configura la sanción por inexactitud.

La oposición

La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados.

Para la demandada la activación sí constituye un servicio autónomo de telecomunicaciones, ya que tiene por objeto la emisión, transmisión o recepción de señales a través de una red de telefonía móvil celular. El servicio de activación de telefonía móvil celular se encuentra gravado con el impuesto de IVA pues su prestación no está relacionada entre los servicios excluidos de dicho impuesto e involucra valor agregado.

Afirma que la activación es un servicio consistente en insertar al usuario dentro de toda la red de servicios de telecomunicaciones y no depende exclusivamente de la telefonía móvil celular como pretende la demandante.

Para la demandada el servicio de telecomunicaciones se encuentra gravado al no aparecer exceptuado del impuesto de IVA, pero por no estipularse una base gravable especial para el mismo y al ser el artículo 462 exclusivo para el servicio de telefonía fija, la base gravable en la prestación del servicio de telecomunicaciones es la prevista en el artículo 447 del estatuto tributario.

Manifestó que la subdirección jurídica de la DIAN emitió el concepto 35977 del 24 de abril de 1997, donde se indicó que “... Igualmente si el valor del servicio de activación no se halla involucrado dentro de la adquisición del aparato, dicho valor acrecerá la base gravable sujeta a imposición por prestación del servicio de telecomunicaciones ...”.

Agregó que con base en lo anterior, no es correcto afirmar que la naturaleza del servicio de telefonía móvil celular es la misma del servicio telefónico generalmente conocido como el servicio público domiciliario, y no es aplicable el régimen de la telefonía fija a todos los servicios de telecomunicaciones que se presten.

Además, el que la activación sea necesaria para que se preste el servicio de telefonía móvil celular, no significa que la prestación de dicho servicio se encuentre excluida del impuesto sobre las ventas o que se encuentre incorporada al servicio móvil celular de modo que se concluya que ya fue gravada.

Sostuvo que lo establecido en el concepto 16488 del 24 de agosto de 1988, respecto a los responsables, causación y base gravable del servicio telefónico, no es aplicable en este caso ya que dicho concepto se refiere al servicio público domiciliario o teléfono fijo, y no al servicio de telecomunicaciones en general, ni mucho menos al servicio de telefonía móvil celular, para los cuales la regulación tributaria es distinta.

Que por ello tampoco y para efectos tributarios, no era viable identificar o igualar los conceptos de activación móvil celular con conexión de teléfono fijo, pues no significan técnicamente lo mismo y la regulación de esta última es específica y no extensiva al primero.

No se considera procedente la aplicación de la base gravable establecida en el artículo 462 del estatuto tributario, ya que en el mencionado precepto se disponía que en el caso de los servicios de teléfonos la base gravable estaba constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos. Este artículo solo reguló el servicio telefónico prestado por las empresas de telefonía local, pues en esa época no operaba la telefonía celular, por esta razón esta no podía ser la intención del legislador.

Afirma que al existir una norma de carácter general como lo es el artículo 447 del estatuto tributario, que fija la base gravable en el servicio de telecomunicaciones, no es viable aplicar por analogía el artículo 462 del mismo estatuto.

En cuanto a la afirmación de la demandante respecto a que la activación tiene carácter de bien no corporal sino intangible y por tal motivo no está sujeto al impuesto sobre las ventas, argumenta que lo que se grava en este caso es la prestación del servicio de activación y no la venta de un bien corporal mueble.

La activación consiste en la inserción del usuario dentro de la red de comunicaciones a cambio del pago de una tarifa, implica la prestación de un servicio que no se está excluido y por lo mismo se encuentra gravado sin que se viole el artículo 420 del estatuto tributario.

Señaló que no se había vulnerado el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 pues los conceptos citados en la demanda no aluden específicamente a la activación de la telefonía móvil celular, ni en ellos se sentó criterio u orientación respecto a dicha activación.

Por último, se refiere a la sanción por inexactitud y afirma que esta es procedente ya que se reúnen los presupuestos del artículo 647 del estatuto tributario, que dan lugar a que no fueran completas y verdaderas las cifras declaradas por la demandante en lo que respecta a los ingresos por operaciones gravadas que dieron lugar a un menor valor a pagar.

Sentencia apelada

La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2003 anuló los actos acusados y declaró en firme la liquidación privada presentada por la sociedad Celumóvil S.A. en relación con el impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de 1997.

Para el efecto, se fundamentó en la sentencia de esa corporación de fecha 12 de septiembre de 2002, que transcribió y en la cual se consideró que la activación en la telefonía móvil celular si se asimilaba a la conexión en la telefonía fija como lo había precisado el Ministerio de Comunicaciones en el Concepto 1462 de 1998, y que al ser la telefonía móvil celular un teleservicio, debe proporcionar en sí misma la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, lo cual no se puede efectuar si no se realiza la activación, por ello precisó que no era aplicable al caso el artículo 447 del estatuto tributario.

Señaló que la activación no era materia del impuesto sobre las ventas para el período a liquidar, toda vez que se encontraba vigente el artículo 462 del estatuto tributario que estableció la base gravable del servicio telefónico en el valor del cargo fijo y los impulsos.

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por intermedio de apoderada interpuso recurso de apelación.

Argumentó la demandada que el gravamen tributario por la prestación del servicio de activación está sujeto por lo previsto en el literal b) del artículo 420 del estatuto tributario que señala que el impuesto sobre las ventas se aplicará sobre “La prestación de servicios en el territorio nacional”.

Citó el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992, sobre la noción de los servicios para el IVA: en cuanto se tiene que la “activación” del servicio de telefonía móvil celular encuadra dentro de la noción de servicio de telecomunicaciones que presta la demandante al usuario para conectarlo dentro de toda la red conforme al Decreto 1900 de 1990.

Mencionó el numeral 14.26 del artículo 14 de la Ley 42 de 1994, sobre los servicios públicos domiciliarios para referirse, a que el artículo 1º de la Ley 37 de 1993, reglamentado por el artículo 2º del Decreto 741 de 1993 concibe la telefonía móvil celular como un “servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios de la red de telefonía móvil celular, en la que parte del espectro radioeléctrico asignado al concesionario, constituye su elemento principal”.

Se refirió al concepto 35977 del 29 de abril de 1997 de la subdirección jurídica de la DIAN, que precisa los diferentes sistemas técnicos de comunicación que están incluidos dentro del servicio de telecomunicaciones, para inferir que al consistir el servicio de “activación”, en insertar al usuario dentro de toda la red de servicios de telecomunicaciones, está comprendido dentro del universo de las telecomunicaciones, y su prestación no depende exclusivamente de la de la telefonía móvil celular como pretende el demandante.

Por ello insiste que para efectos tributarios no es viable igualar los conceptos de activación móvil celular con conexión de teléfono fijo, cuando técnicamente no significan lo mismo, por lo que jurídicamente tampoco puede igualarse, mas cuando la regulación de esta última en materia tributaria es específica y no extensiva al primero, por lo tanto no es aplicable el artículo 462 del estatuto tributario, sino la base gravable general contenida en el artículo 447 ibídem, lo anterior de conformidad con el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 y 27 del Código Civil.

Por lo anterior, debe entenderse que no es cierto que la naturaleza del servicio de telefonía móvil celular, sea igual a la de un servicio telefónico fijo generalmente conocido como la del servicio público domiciliario, en vista de que aunque juntos formen parte del servicio de telecomunicaciones son diferentes y si la norma tributaria concebía un tratamiento y base gravable especial para gravar la telefonía fija o domiciliaria, esta no es aplicable por extensión, ni por analogía a todos los servicios de telecomunicaciones que se presten. Conforme a los razonamientos expuestos solicitó a esta corporación revocar el fallo impugnado.

Alegatos de conclusión

La parte demandante, solicita confirmar la sentencia proferida por el tribunal. Reiteró todos los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

Hace referencia a los supuestos vicios que según la demandada contendría la sentencia que fue base del fallo impugnado, advirtiendo la parte que los fallos de primera instancia proferidos por los tribunales del Valle y Cundinamarca, en relación con las compañías Cocelco y Comcel, fueron impugnados ante el Consejo de Estado por la administración, con fundamento en razones idénticas a las planteadas en la sustentación del recurso de apelación en el presente caso. Estos recursos fueron fallados por el Consejo de Estado, por medio de las sentencias 10733 de enero 26 de 2001 y 11334 del 2 de marzo de 2001 en las cuales se falló a favor de los contribuyentes.

La demandada, solicita se revoque la sentencia proferida por el tribunal e insiste en los argumentos expuestos en los escritos de contestación de la demanda y sustentación del recurso de apelación.

El Ministerio Público, no se pronunció.

Consideraciones de la Sala

El asunto sometido a consideración de la Sala se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Grandes Contribuyentes de Bogotá determinó el impuesto sobre las ventas de la Sociedad Celumóvil S.A., correspondiente al cuarto bimestre de 1997.

La discusión está planeada en si la “activación” de los teléfonos celulares, constituye un servicio autónomo e independiente del telefónico y por tanto gravado con el impuesto sobre las ventas al no estar expresamente excluido, tomando la base gravable general establecida en el artículo 447 del estatuto tributario, o si por el contrario la activación hace parte del servicio de telefonía móvil celular, para el cual la base gravable está constituida por el cargo fijo más los impulsos, según el artículo 462 ib.

La sentencia de primera instancia se fundamentó en una sentencia de esta corporación que entre otros aspectos se refirió al concepto 1462 del 24 de julio de 1998 del Ministerio de Comunicaciones en relación a la similitud de la conexión en la telefonía fija y la activación en la telefonía celular, así:

“Los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil-celular están catalogados como teleservicios cuya característica esencial es la que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal.

La conexión en telefonía fija, consiste en establecer el bucle de abonado (prolongar la red de acceso al terminal) mediante cualquier medio físico de transmisión. La UIT define la conexión como “asociación de canales y otras unidades funcionales para obtener una comunicación entre dos o más usuarios de una red de telecomunicaciones”. Por lo anterior la conexión y la activación tienen finalmente el mismo resultado.

En la red celular la activación hace referencia al hecho de que el abonado se le incluya y habilite como usuario de la red de telefonía móvil celular.

La activación en telefonía móvil celular es similar a la telefonía fija, mientras que la conexión aquí se realiza únicamente vía radio. Luego en conclusión desde el punto de vista técnico, en lo referente al término activación tiene la misma connotación, tanto en telefonía fija como en telefonía móvil celular”.

Como lo precisó la Sala en la sentencia de fecha 10 de julio de 2002, proferida dentro del expediente 12813, con ponencia de la H. Consejera Dra. Ligia López Díaz, si bien es cierto, este concepto no precisa si el servicio de activación se encuentra gravado o excluido del IVA, toda vez que esta no es una función del Ministerio de Comunicaciones, si asimila desde un punto de vista técnico la activación en la telefonía celular con la conexión en la telefonía fija.

Lo anterior permite concluir, que si la conexión en la telefonía fija hace parte del servicio y no hace parte de la base gravable por disposición del artículo 462 del estatuto tributario (antes de la modificación que hizo el art. 55 de la L. 488/98), debe dársele el mismo tratamiento a la activación de la telefonía móvil celular, pues esta norma no distinguía entre las distintas clases de telefonía.

Ahora bien, la corporación ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre los mismos puntos de discusión que ahora se estudian (1) , y ha concluido que desde el punto de vista técnico y jurídico los servicios de telefonía básica conmutada, así como los de telefonía celular y móvil-celular se consideran servicios básicos, por lo que de acuerdo con la definición que de los mismos consagra la ley, tienen como característica esencial la de proporcionar la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal, como lo señala el Ministerio de Comunicaciones en su concepto 1462 de julio 24 de 1998.

Ha Señalado la Sala en las sentencias mencionadas que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1900 de 1990 por el cual se reforman normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines, “se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos”.

Que además el artículo 27 ib. señala: “Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este decreto, en básicos, de difusión, telepático y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales”. Y el artículo 28 del mismo decreto dispone:

“Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.

Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados.

Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil-celular, la telegrafía y el télex”.

El artículo 14, numeral 14.26 de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” define el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada, como:

“... Un servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional”.

Por su parte el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 “por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones” define el servicio de telefonía móvil celular como:

“... Un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”:

El Decreto 741 de 1993 “por el cual se reglamenta la telefonía móvil celular”, señala en su artículo 4º:

“El servicio de telefonía móvil celular, es técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones, que proporciona en sí mismo capacidad completa, incluidas las funciones del equipo terminal, para la comunicación entre usuarios de la red de telefonía móvil celular y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y los usuarios de esta, según las reglas establecidas en el capítulo V de este reglamento”.

Así la Sala reitera nuevamente el criterio jurisprudencial que ha expuesto en diversos pronunciamientos en el sentido de señalar que los servicios de telefonía ya sea fija, móvil o móvil-celular, se consideran según la normatividad referenciada, como servicios básicos y forman parte de los servicios de telecomunicaciones, al precisar:

“De acuerdo con lo expuesto, puede concluirse que si bien la telefonía pública básica y la telefonía móvil celular, tienen regulaciones independientes y los procedimientos que en cada caso permiten proporcionar al usuario el servicio básico de telefonía completo, incluyendo las funciones del equipo terminal, difieren desde el punto de vista técnico, no por ello puede desconocerse que uno y otro son, simplemente servicios públicos de telefonía, que ambos se definen como servicios básicos y forman parte de los servicios de telecomunicaciones. De manera que cuando la ley para efectos del impuesto sobre las ventas se refiere a “servicio de teléfonos”, se entiende que este concepto incluye tanto los servicios de telefonía pública básica como los de telefonía móvil celular, puesto que no hace la ley distinción alguna entre servicio de telefonía básica conmutada y servicio de telefonía móvil celular, tratándose de definir la base gravable” (2) .

Para la vigencia fiscal de que trata el presente proceso, la base gravable aplicable estaba prevista en el artículo 462 del estatuto tributario, según el cual “En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos”, luego no era aplicable la prevista en el artículo 447 ib., ya que solo con la expedición de la Ley 488 de 1998, se estableció que “La base gravable en el servicio telefónico es la general, contemplada en el artículo 447 del estatuto tributario” (art. 55).

En el anterior orden de ideas, para la Sala no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debiéndose en consecuencia confirmar la providencia apelada, que accedió a las pretensiones de la sociedad actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE personería a la doctora Nidia Amparo Pabón Pérez para representar a la Nación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Inés Ortiz Barbosa—Ligia López Díaz—Juan Ángel Palacio Hincapié—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño. Secretario.

(1) Consejo de Estado, Sentencia de 26 de enero de 2001, expediente 10733, C.P. Germán Ayala Mantilla; criterio reiterado en los fallos de 2 de marzo de 2001, expediente 11334, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, 1º de marzo de 2002. Expediente 12365, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y 10 de febrero de 2003, expediente 13233 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, entre otros.

(2) Sentencia de 26 de enero de 2001, expediente 10733, Actor: Comunicación Celular Comcel S. A., C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

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