Sentencia 14536 de noviembre 17 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 14536

Ref.: 25000232700020010137701

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Banco de Bogotá

Demandado: Bogotá Distrito Capital

Industria y Comercio

Fallo

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Antecedentes

El 9 de junio de 2000, la administración distrital expidió el Requerimiento Especial 09.1823 donde propone modificar las declaraciones de ICA correspondientes a los seis (6) bimestres del año gravable 1998 y los bimestres 1º, 2º, 3º y 4º de 1999 por cuanto, el banco no incluyó en la base gravable la totalidad de los ingresos obtenidos por las inversiones con dineros provenientes de la sección de ahorros, generando un menor impuesto a cargo.

Previa respuesta al requerimiento especial, mediante Auto 5 del 25 de septiembre de 2000, la administración resolvió ampliar el requerimiento especial, decretar la práctica de pruebas y notificar al apoderado.

El banco presentó respuesta a la ampliación del Requerimiento Especial 091823, mediante escrito radicado el 21 de febrero de 2001.

Por medio de la Liquidación Oficial de Revisión LOR-IPC-018 del 1º de marzo de 2001, la administración resolvió liquidar oficialmente el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a cargo del banco por los seis (6) bimestres de 1998 y 1º, 2º, 3º y 4º bimestres de 1999, determinando un mayor valor del saldo a cargo por la suma de $ 395.948.000 y una sanción por inexactitud de $ 633.516.000.

Toda vez que el contribuyente atendió en debida forma el requerimiento especial, conforme al parágrafo del artículo 720 del estatuto tributario, acudió directamente ante la jurisdicción en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

(...).

Consideraciones de la Sala

El fondo del debate en este proceso consiste en establecer si es procedente hacer estimación de ingresos por rendimientos financieros que, en criterio de la administración, debieron producir las inversiones de recursos de la sección de ahorros del banco actor, para adicionarlos a la base gravable del impuesto de industria y comercio, liquidar un mayor tributo y aplicar sanción por inexactitud.

Por su parte el demandante admite que los bancos deben hacer inversiones obligatorias respecto de las exigibilidades en moneda legal pero niega que las normas hayan determinado el tipo de depósitos que deben hacerse, por lo que considera que la administración tributaria ha dado a las disposiciones un alcance que no corresponde al de su tenor literal.

En consecuencia se debe determinar si la sentencia impugnada viola el artículo 42 de la Ley 14 de 1983 y el literal d) numeral 1º del artículo 37 del Decreto Distrital 423 de 1996, por el cual se define la conformación de la base gravable del impuesto de industria y comercio para el sector financiero, específicamente en lo que a los bancos se refiere.

El tema en discusión ha sido analizado por esta corporación (1) con ocasión de la demanda presentada en contra del Distrito Capital, señalando:

“El artículo 37 del Decreto Distrital 423 de 1996, dispone que la base gravable de los bancos son los ingresos operacionales del bimestre; y que dentro de tales ingresos se encuentran los intereses por operaciones con entidades públicas, operaciones en moneda nacional y en moneda extranjera (num. 1º, lit. c)), al igual que los rendimientos de inversiones de la sección de ahorros (Ibídem lit. d)).

“El artículo 126 del estatuto orgánico del sistema financiero prevé que los depósitos de ahorro, captados por la sección de ahorros de los bancos comerciales, podrán invertirse en operaciones de crédito ordinarias o de fomento y en valores de renta fija, emitidos por entidades de derecho público, establecimientos de crédito o sociedades anónimas nacionales.

“Por su parte, los artículos 1º y 4º de la Resolución 77 de 1990 de la junta monetaria, establecieron para los bancos inversiones obligatorias en títulos de desarrollo agropecuario clase “A” y “B”, emitidos por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, por el equivalente al 1% y al 6%, respectivamente. Tales inversiones deben calcularse sobre el monto de los recursos provenientes de “depósitos de ahorro, comunes o a término, incluidos los certificados de depósito de ahorro a término” (2) .

“No obstante, el artículo 7º de la Resolución 77, modificado por el artículo 1º de la Resolución 17 de 1991, autoriza a las instituciones financieras para realizar operaciones sustitutivas de las inversiones obligatorias, pues, dispone que para el cumplimiento del porcentaje de tales inversiones, las entidades obligadas podrán computar, ‘hasta el 70% del valor de la cartera agropecuaria correspondiente a préstamos aprobados y desembolsados desde el 1º de enero de 1991’.

“Así pues, las instituciones financieras pueden invertir los recursos de la sección de ahorros en títulos, en cuyo caso los rendimientos estarían gravados con el impuesto de industria y comercio, con base en el artículo 37 [numeral 1º literal d)] del Decreto 423 de 1996. O, destinar los depósitos de la sección de ahorros a operaciones de cartera, evento en el cual los rendimientos estarían gravados con el impuesto con fundamento en el numeral 1º literal c) del mismo artículo” (3) .

En consecuencia, independientemente de la forma como disponga el banco la destinación de los recursos de la sección de ahorros, su contabilidad debe permitir establecer el origen de los recursos con los cuales se efectuaron las inversiones obligatorias o las operaciones de cartera y crédito a que se destinaron tales recursos, así como los rendimientos provenientes de las primeras o los ingresos (intereses) que se originaron en las segundas (4) .

El artículo 117 del Decreto 807 de 1993, dispone:

“ART. 117.—Estimación de base gravable en el impuesto de industria y comercio cuando el contribuyente no demuestre el monto de sus ingresos. Agotado el proceso de investigación tributaria, sin que el contribuyente obligado a declarar el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros hubiere demostrado, a través de su contabilidad llevada conforme a la ley, el monto de los ingresos brutos registrados en su declaración privada, la Dirección Distrital de Impuestos podrá, mediante estimativo, fijar la base gravable con fundamento en la cual se expedirá la correspondiente liquidación oficial.

“El estimativo indicado en el presente artículo se efectuará teniendo en cuenta una o varias de las siguientes fuentes de información:

“1. Cruces con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

“2. Cruces con el sector financiero y otras entidades públicas o privadas (Superintendencia de Sociedades, cámara de comercio, etc.).

“3. Facturas y demás soportes contables que posea el contribuyente.

“4. Pruebas indiciarias.

“5. Investigación directa”.

Conforme a la norma transcrita, si se agota el proceso de investigación tributaria, sin que el contribuyente obligado a declarar ICA hubiere demostrado a través de su contabilidad, el monto de los ingresos brutos registrados en la declaración privada, la Dirección Distrital de Impuestos podrá mediante estimativo, fijar la base gravable, con fundamento en la cual expedirá la correspondiente liquidación oficial.

En el caso concreto, el banco demandante alegó que los ingresos declarados por concepto de rendimientos de inversiones de la sección de ahorros corresponden a los rendimientos generados por las inversiones obligatorias que se realizaron con recursos de tal sección, sin demostrar a través de su contabilidad el origen de tales ingresos, razón por la cual no hay lugar a la aplicación del estimativo previsto en el artículo 117 del Decreto Distrital 807 de 1993.

El 3 de noviembre de 1999 la administración decretó inspección tributaria y en desarrollo de dicha diligencia verificó la contabilidad del banco y solicitó la expedición de certificación del revisor fiscal sobre el monto de los ingresos generados en el Distrito Capital.

Conforme a las pruebas recaudadas la administración distrital concluyó:

“En desarrollo de la investigación tributaria se determinó que el contribuyente Banco de Bogotá obtuvo en el período en cuestión rendimientos por inversiones, utilidad en venta de inversiones y dividendos y participaciones de conformidad con la certificación expedida por el revisor fiscal (fls. 45 a 47 y 124).

“Igualmente se verificó el origen de los dineros invertidos en donde se encontró que el contribuyente Banco de Bogotá no logró demostrar con su contabilidad que las inversiones se realizan con dineros diferentes a los de la sección de ahorros. Si el dinero captado por el banco no se clasifica según su origen al momento de efectuar las inversiones, no existe razón para que la entidad decida calcular los rendimientos de lo captado solamente sobre las cuentas relacionadas con inversiones obligatorias y sin incluir lo correspondiente a utilidad en venta de inversiones y dividendos y participaciones” (fl. 599, c de a).

El banco no demostró con su contabilidad cuáles rendimientos provienen de la inversión voluntaria de recursos de la sección de ahorros y cuáles no y al no incluir en la base gravable la totalidad de los ingresos obtenidos por las inversiones con dineros provenientes de la sección de ahorros, se generó un menor impuesto a cargo, que hace aplicable el artículo 117 del Decreto Distrital 807 de 1993.

Adicionalmente el certificado de revisor fiscal se limita a señalar: “Que el monto de las captaciones obtenidas por el Banco de Bogotá y el valor promedio de los depósitos y exigibilidades registrados en Santa Fe de Bogotá, por los bimestres 5º y 6º de 1997; 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de 1998 y 1º, 2º, 3º y 4º de 1999 se encuentran detallados, de acuerdo con su solicitud en los anexos 1 y anexo 2 respectivamente” (fl. 582) sin incluir la información relacionada con los rendimientos de las inversiones obligatorias y voluntarias solicitada por la administración tributaria.

En consecuencia, la administración teniendo en cuenta que los rendimientos, la utilidad en la venta de inversiones y los dividendos y participaciones recibidos por el banco no se encuentran discriminados en la contabilidad del contribuyente, de manera que permita comprobar si tales recursos provienen o no de la sección de ahorros, aplicó el estimativo previsto en el artículo 117 del Decreto Distrital 807 de 1997, pues agotado el proceso de investigación tributaria el banco no demostró, a través de su contabilidad, el monto de los ingresos brutos registrados en sus declaraciones.

No sobra anotar que la base estimada fue fijada conforme al artículo 117 del Decreto 807 de 1993, pues se calculó con fundamento en la información contable del contribuyente y los ingresos determinados mediante las diferentes actas que sustentan las visitas realizadas al contribuyente durante la investigación (fls. 127 y 128, 133 a 146, 151, 152 a 191, 196 a 559). Lo anterior, porque la norma en mención permite fijar el estimativo tomando como base tanto los soportes contables del contribuyente como la investigación directa a este.

En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados, observa la Sala que hay lugar a su confirmación, toda vez que como quedó anotado, el banco no incluyó en la base gravable los ingresos obtenidos por inversiones de dineros provenientes de la sección de ahorros, omisión que generó un menor impuesto a pagar (D. 807/93, art. 101), sin que sea dable aceptar diferencias de criterio, dado que los datos declarados no fueron ciertos y verdaderos.

Comoquiera que los actos demandados se ajustaron a derecho, debe prosperar el recurso de apelación. En consecuencia, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se negarán las súplicas de la demanda.

El consejero Héctor J. Romero Díaz fue separado del conocimiento del presente proceso al aceptarse su impedimento por auto de fecha 7 de octubre de 2004.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de diciembre 10 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 26 de octubre de 2006, expediente 14507, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

(2) Por Resolución 28 de 1992, la Junta Directiva del Banco de la República modificó los porcentajes de inversión obligatoria, así: el 2% para títulos clase A y el 5% para los de clase B.

(3) Sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 14191, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) Sentencia de 25 de noviembre de 2004, expediente 14155, C.P. Dra. María Inés Ortiz B.

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