Sentencia 14573 de julio 8 de 1999 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PREVARICATO POR ACCIÓN

SUBSUME EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA

EXTRACTOS: «De modo que, en el caso examinado, el delito de abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la función que no le corresponde, esto es, una vez descarta arbitrariamente los hechos punibles de rebelión y/o transporte de armas de fuego y municiones. Sin embargo, como la exclusión de dichas hipótesis se hizo dentro de una resolución y de manera manifiestamente contraria a la ley, pues se desconocieron las pruebas e indicativos que las sugerían seriamente como reales, se tiene que por dicho medio el acusado no sólo desbordó la competencia sino que profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, lo cual mostraría la concurrencia de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, pero en un concurso que es sólo aparente y se resuelve con la aplicación exclusiva de esta última figura, porque ella consume todo el desvalor de injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una función pública sería una de las variadas formas de actuar de manera manifiestamente contraria a la ley.

Alguna parte de la doctrina y también jurisprudencia ya superada de esta misma Sala, exponen que solamente puede prevaricar el que tiene la función, “porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la existencia del poder de que se abusa pero el agente actúa fuera de los casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que éste señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido” (auto de abr. 22/82).

Tener la función concreta (que se desvía) no es un elemento normativo del tipo penal de prevaricato por acción (explícito), ni tampoco un supuesto lógico del mismo (ingrediente implícito), pues basta que el sujeto activo sea un servidor público con capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes (C.P., art. 149). En efecto, la aplicación torcida del derecho, que es de la quinta esencia constitutiva del delito de prevaricato por acción, se logra no sólo cuando el competente emite la resolución cuyo contenido riñe abiertamente con la ley, sino con mayor razón, porque es aún más álgida la contradicción a la legalidad, en el evento en que el funcionario se vale del medio de arrogarse una función que le es extraña precisamente con el definido propósito de adoptar una decisión manifiestamente contraria a la ley.

Aquí, para efectos del delito de abuso de función pública, era suficiente establecer que los informes y pruebas sugerían seriamente hipótesis delictivas de competencia instructiva correspondiente a los fiscales regionales y que, a pesar de ello, el ex fiscal seccional acusado optó por resolver la situación jurídica de los sindicados, como si fuera su cometido legal y sin reconocer facultades ajenas. Sin embargo, cuando el funcionario avanza y expresamente, dentro de la respectiva providencia, descarta la ocurrencia de aquellos delitos, en contravía de lo que palmariamente le indicaba la prueba, ha cometido el delito de prevaricato por acción que, por su mayor comprensión, consume el grado de injusto del primero.

Esta resolución del concurso aparente de delitos, por caso similar, la expuso la Sala en el auto del 25 de abril de 1995, tal como sigue:

“2. Sobre el tema de fondo propuesto, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones (junio 13 y octubre 19 de 1989 con ponencia del magistrado Saavedra Rojas; y febrero 13 de 1991 actuando como ponente el magistrado Páez Velandia), en las cuales ha concluido que el concurso aparente que se presenta cuando se prevarica abusando de la función pública, se soluciona aplicando la norma que tipifica el prevaricato que es la de mayor riqueza descriptiva (...).

Si la decisión tomada hubiera sido legal se habría tipificado únicamente el abuso de función pública (abuso de autoridad, se sostiene ahora), pero como además ese acto sirvió para hacer un pronunciamiento contrario a la ley, todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato por acción, tal como acertadamente lo calificó la fiscalía. La evidente falta de competencia es un elemento más de la ilegalidad de la providencia, y un factor a tener en cuenta para la demostración de la intención con que actuó al continuar conociendo del asunto”. (M.P. Ricardo Calvete Rangel)».

• (...)

INDAGATORIA

TAMBIÉN ES MEDIO DE PRUEBA

EXTRACTOS: «Conviene aclarar, en aras del sano entendimiento del principio de la no autoincriminación (Const. Pol., art. 33 y CPP, art. 283), que ciertamente el imputado tiene derecho a guardar silencio, sin que pueda ser halagado o compelido a declarar contra sí mismo, pero, si se decide a exponer, sencillamente corre el riesgo de que su declaración pueda ser confrontada con testimonios, indicios u otras pruebas que eventualmente digan lo contrario a sus descargos y, de tal manera, si racionalmente es más creíble la prueba incriminatoria, puede imputarse adicionalmente el hecho indicante de la mentira o falsa justificación, obviamente como refuerzo de otros elementos de convicción, porque la indagatoria, además de un medio de defensa es también un medio de prueba».

(Sentencia de segunda instancia, julio 8 de 1999. Radicación 14.573. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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