Sentencia 14576 de marzo 1º de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INDEMNIZACIÓN A QUIEN DE MANERA ILEGAL NO SE LE ADJUDICÓ UN CONTRATO

Se reitera que en procedente reconocer la totalidad de la utilidad esperada.

EXTRACTOS: «En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance.

Sobre este tipo de eventos, la jurisprudencia de esta sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente:

4.2.1. Primera posición jurisprudencial. En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente.

Dice la jurisprudencia en este sentido que:

“Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado como está que la sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. tenía derecho a que se considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00-11-88 y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, como fueron solicitados en la demanda y que fueron acreditados mediante la prueba pericial practicada para el efecto.

La demandante arguye que sus perjuicios están representados en la utilidad que dejó de percibir por no habérsele adjudicado la licitación la cual la estima en no menos de ocho millones ($ 8.000.000). Los peritos por su parte, después de analizar los costos de los bienes licitados por cada ítem, y de restarlos al valor ofrecido por el licitante, obtienen la utilidad de la siguiente manera: (...).

En este orden de ideas, acorde con lo dispuesto por el a quo en la sentencia de primera instancia y ahora por la Sala, a la demandante se le reconocerá las siguientes sumas de dinero:

a) A título de daño emergente la suma de $ 2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el a quo con el índice de precios al productor —antes al por mayor— certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998” (2) .

Finalmente, hay que destacar que en esta misma providencia se hace una diferencia entre la indemnización por la indebida adjudicación o la falta de adjudicación y la denominada “pérdida de la oportunidad”. Esta última se configura cuando durante un proceso de selección, una oferta que cumplía los requisitos para competir con las demás presentadas, ni siquiera fue evaluada por la administración.

En este último supuesto la indemnización que ha concedido el juez administrativo no es equivalente al 100% de la utilidad esperada sino un porcentaje inferior, definido por él, para lo cual acude a la valoración en equidad, como criterio para fijar la indemnización. Dijo a este respecto la Sala, en la providencia citada, que:

“Pero lo que si es evidente es que la propuesta de la sociedad actora no debió ser descalificada y por consiguiente debió haber hecho parte de las propuestas válidas para tener el derecho a ser evaluada. Al haberse privado al oferente de que su propuesta fuera consideraba y dada la condición de favorabilidad que revestía debido a los precios y al plazo ofrecidos que permitían globalmente concluir que era la mejor para la entidad, la actuación de la entidad demandada comprometió su responsabilidad, ya que causó perjuicio a quien la preparó y presentó con la expectativa de ser seleccionado.

Sobre este tipo de actuaciones ha estimado la doctrina que en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc.

“cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que ‘esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual’” (3) .

La llamada “pérdida de una oportunidad” causa daño a quien se privó de ella y basta considerar algunas situaciones para comprender que la oportunidad o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro (...).

c) Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la propuesta en la suma de un millón de pesos (1’000.000).

4.2.2. Segunda posición jurisprudencial. En otro momento de la jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada —como se indemnizó en el caso anterior—, por dos razones, principalmente:

Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato realmente.

Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad.

Esta posición se sostuvo en la sentencia de abril 12 de 1999 —Sección Tercera, expediente 11.344. Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Demandado: Himat—, en la cual se dijo que:

“Teniendo en cuenta que, a quien no se le adjudica el contrato ofertado o, dicho en otros términos, a quien se le priva injustamente de la posibilidad de ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés jurídico que se materializaría en la ejecución del contrato y, por esa misma vía, en la posibilidad de obtener unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización que consulte la realidad del daño por él padecido.

En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad —según el mecanismo que se escoja para la indemnización— sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.

Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra. En otros términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado.

A la luz del derecho de daños, no se trata de negar la indemnización al no adjudicatario, sino de reconocer, que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato de tal naturaleza que conforman el contenido del débito contractual que hubiera tenido que asumir y ejecutar de habérsele adjudicado el contrato, como que la Sala considera que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado (...).

Sin embargo, como quiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50%”.

Esa posición fue reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de 2000 —exp. 11.725. Actor: Sociedad Constructora Brugues y Cía. S.A. Ddo.: Colpuertos—.

Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido.

4.2.3. Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de este constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo.

En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

Así se expresó en la sentencia de noviembre 27 de 2002 —exp. 13.792, actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía. Ltda. Ddo.: Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali, Invicali—, en la cual se dijo que:

“Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al Decreto-Ley 222 de 1983.

Si el daño causado al no adjudicatario del contrato estatal se traduce en la pérdida de la utilidad esperada, ¿cuál es el fundamento real para considerar que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad? (...).

Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio futuro y cierto, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general los costos directos e indirectos en que incurrirá el ofertante de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente: (...).

Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación solo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, mediante el estudio de la propuesta del demandante que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante”.

Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad. Esto, sin embargo, no ocurre en el presente proceso.

(...).

4.3.3. Análisis sobre la indemnización debida al actor.

4.3.3.1. Lucro cesante. Según los criterios expuestos, y también atendiendo a las pretensiones formuladas por el actor en la demanda, a este se le debe indemnizar, a título de lucro cesante, el 100% de la utilidad dejada de percibir, tal como lo viene aplicando la jurisprudencia, ya comentada, de esta sección.

En el presente caso, la oferta presentada por el consorcio demandante ascendía a la suma de $ 437’943.855, de los cuales $ 364’953.213 eran los costos directos y $ 72’990.642 eran los costos del AIU —fl. 3, cdno. 1—

El AIU corresponde al 20% del valor de la propuesta, según lo indica el oferente en los folios 3 y 21, y de allí el 10% corresponde a la utilidad. Por tanto la suma que se reconocerá será de $ 36’495.321, que equivale a la utilidad que esperaba recibir el contratista.

De esta manera, no se accede a la petición formulada en la demanda, la cual reclama como utilidad dejada de percibir el equivalente al valor de la garantía de seriedad de la oferta —$ 43’585.628—, porque en el presente caso la propuesta del actor expresaba con claridad y ponderación cuál era la utilidad que esperaba obtener en el negocio, de haberlo podido ejecutar. En consecuencia, la condena a imponer se liquidará aplicando la siguiente fórmula:

Valor final = Valor Presente $ 36.495.321 X índice final

índice inicial

Según se expresa en las pretensiones de la demanda —fls. 125 a 126, cdno. 1— se condenará al pago de intereses legales, a razón de un 6% anual, entre el 2 de septiembre de 1992 —fecha de notificación de la demanda a la gobernación de Risaralda— y la fecha de aprobación de esta sentencia, en total 160 meses. En este sentido, las sumas a pagar serán las siguientes:

Valor final = Valor Presente $ 36.495.321 X 161.16 (8)

32.51 (9)

Valor final$ 180.927.339
Intereses legales$ 29.196.257
Total a pagar$ 210.123.596

4.3.3.2. Perjuicios por el no incremento del K de contratación, daño a la buena fama, el good will y perjuicios morales. En cuanto al valor del daño reclamado en la demanda, consistente en no poder aumentar el K de contratación de los integrantes del consorcio, el valor correspondiente al deterioro de la buena fama y el good will de los consorciados y los perjuicios morales causados al arquitecto Martín Sánchez Palma, la Sala encuentra que ninguno de estos daños se demostró dentro del proceso.

De acuerdo con el dictamen pericial practicado por los ingenieros Eduardo Franco Delgadillo y Miguel Ángel Vela, en lo relacionado con el K de contratación, es cierto que, de haberse ejecutado el contrato, los consorciados habrían aumentado su capacidad contractual en tres puntos del total de mil posibles. Pero luego agregan que:

“Pero como el aumento de tres puntos sobre mil posibles no es realmente significativo para afirmar que se ocasionó un daño o perjuicio por no haberse reconocido o no haberse podido reconocer, estamos de acuerdo los suscritos peritos en que no se causó perjuicio a los consorciados por no haberse podido aumentar en tres puntos sobre mil la K de contratación del ingeniero Martín Sánchez Palma.

Esta circunstancia no ‘les impedirá, en el futuro, participar en concursos de mayor cuantía’, como lo afirma el demandante, puesto que un millón de pesos de más o de menos en contratos de trescientos o más millones de pesos como los licitados por los demandantes, es realmente una cifra despreciable que en nada afecta a los contratistas.” —fls. 20 a 21, cdno. 8—.

El actor objetó este dictamen, por error grave, y por ello se decretó otro peritazgo, el cual estimó sobre este punto que:

“... no encuentran asidero de ninguna especie para evaluar unos daños que no son tangibles, pues a la luz de la verdad, nos pondrían en la situación de adivinos o futurólogos para predecir que se hubiera realizado bien el contrato, pues en su defecto, en vez de aumentar el puntaje (capacidad de contratación), pudieran haberse hecho acreedores a una sanción que les incapacitaría para seguir contratando por algún tiempo por haber incumplido o ejecutado mal el contrato...”.

Para la Sala estos dictámenes son consistentes y hacen evidente que no se acreditó el perjuicio cuya indemnización reclama el actor.

Lo anterior también se aplica frente a los perjuicios reclamados por la afectación a la buena fama, good will de los consorciados y los perjuicios morales reclamados en favor del arquitecto Martín Sánchez Palma. El primer peritazo señala al respecto que:

“... lejos de disminuir su fama y prestigio, las firmas consorciadas han prosperado en la región y hoy, a cinco (5) años de ocurridos los hechos que dieron origen a la demanda, podemos asegurar que contratos como la construcción del edificio Diario del Otún, del Edificio Comuneros, de las bodegas de drogas de Caldas, de los Bloques de apartamentos Altos de Corales, o de la interventoría del Edificio Playa, lejos de reflejar un perjuicio en su imagen profesional, lo que muestran es el buen nombre y la fama de que gozan los demandantes”.

“... tenemos que concluir que el acontecimiento de 1992 demandado como perjudicial para el buen nombre comercial de los consorciados, no les causó, en nuestra opinión personal, ningún daño ni en el nombre ni en el patrimonio” —fl. 23—.

El peritazgo practicado a solicitud de la parte que objetó por error grave el anterior dictamen reiteró el mismo concepto, lo cual ofrece para la Sala credibilidad de la consistencia del dictamen. Dijo frente a este punto que:

“El buen nombre no lo han perdido porque a uno de los socios anteriores le adjudicaron una tercera licitación (Ing. Humberto García Arbeláez) y al Arq. Martín Sánchez Palma tampoco se le ha vetado expresamente por medio de resolución motivada. Entonces se parte de un ‘se dijo’ que no ha trascendido al público y la hoja de vida del licitante” - fl. 53.

En este orden de ideas, la Sala entiende que la decisión apelada se debe revocar, por las razones expuestas».

(Sentencia de 1º de marzo de 2006. Expediente 14576. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

(2) Sentencia de 28 de mayo de 1998. Expediente 10.539. Actor: Sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Esta posición ya había sido adoptada en la sentencia de diciembre 9 de 1988 —Expedientes acumulados 3528, 3529 y 3544— en la cual se dijo que: “cuando el licitante vencido no solo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad…”.

(3) Henri y León Mazeaud y André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, editorial Ejea, volumen I, tomo I. 1977. Página 307.

(8) IPC a diciembre de 2005, fecha de aprobación de esta sentencia.

(9) IPC a septiembre de 1992.

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