Sentencia 14578 de septiembre 2 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Nº interno 14.578

Radicación: 73001-23-31-000-1996-04029-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil cuatro.

Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías.

Sentencia contractual.

EXTRACTOS: « II. Antecedentes

A. Demanda

La presentó la apoderada judicial de la Sociedad Pavimentos Colombia Ltda., en ejercicio de la acción contractual y ante el Tribunal Administrativo de Casanare al parecer el día 8 de agosto de 1996, y la dirigió frente al Instituto Nacional de Vías, Invías, antes Fondo Vial Nacional (fls. 40 a 74, c. 1).

(...).

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 30 de octubre de 1997, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

Para decidir el recurso se debe tener en cuenta que el problema jurídico principal es determinar si en los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de una ley tributaria nueva, que impuso un tributo, y que no existía al momento de celebrar el contrato principal es viable entender que el costo de dicho pago puede entenderse como rompimiento de la ecuación financiera del contrato.

A. Valoración de las pruebas

La parte demandante aportó los documentos, en su mayoría, en copia simple (fls. 7 a 31, c. ppal.) y los que reposan en el cuaderno de pruebas también lo están (fls. 17 a 601, c. 1), entre ellos el contrato, sus adicionales y los comprobantes de pago expedidos por el Invías por concepto de pago de la contribución especial, entre otras.

En materia de aportación de copias el Código de Procedimiento Civil enseña lo siguiente:

• Que se aportarán al proceso en originales o en copia y que esta podrá consistir en trascripción o reproducción mecánica del documento (art. 253).

• Que para que la copia tenga el mismo valor del original es necesario que la copia se obtenga de una de las siguientes formas: autorizado por notario o autoridad facultada para ello previa orden judicial; autenticado por (sic) o compulsado en el curso de inspección judicial (art. 254).

• Que un documento, aportado en original o en copia, es auténtico, cuando existe certeza sobre quien lo elaboró. El documento público está cobijado por la presunción de autenticidad mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad; mientras que el documento privado es auténtico, entre otros, si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente (CPC, art. 252).

Al respecto la Sala considera que fue el mismo demandado Invías, la entidad que mediante oficio 3734 de 17 de febrero de 1997 envió al a quo, copia de los antecedentes administrativos del contrato 753-89, por ende y en aplicación del Código de Procedimiento Civil, se entenderá que el documento es auténtico porque “existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado” (CPC, art. 252, inc. 1º).

Ahora bien, al margen de la autenticidad y en cuanto su valor probatorio, la Sala observa que el a quo al decretar la prueba ordenó oficiar al Invías para que enviara, entre otros, copia tanto de los antecedentes administrativos del contrato y sus adicionales como del expediente administrativo contentivo del desarrollo y ejecución del convenio y certificara las cuentas de cobro por actas de obra y los pagos efectuados dentro del contrato, así como los descuentos al contratista por concepto de contribución especial y que luego mediante oficio 226 de 17 de enero de 1997, así lo requirió (fls. 94 y 95A, c. ppal.). El Invías respondió a ese requerimiento del a quo, mediante el oficio 3734 de 17 de febrero de 1997, en los siguientes términos: “en atención al oficio 226, le estoy remitiendo copia de los antecedentes administrativos del contrato Nº 753-89 celebrado con la sociedad Pavimentos Colombia Ltda., contrato que venció el 30 de marzo de 1996 y en la actualidad se encuentra en proceso de liquidación” (fl. 602, c. 1).

Esa conducta procesal denota aceptación por parte del Invías de las pruebas documentales remitidas en copia simple y por lo tanto serán valoradas.

Se estudiarán los puntos subsiguientes, advirtiendo que la Sala en oportunidades anteriores ya se ha pronunciado sobre el tema (1) .

B. Régimen aplicable y vigencia de la ley en el tiempo

Es indispensable tratar este tema porque el contrato principal y los contratos adicionales fueron suscritos en distintos años y bajo vigencias de estatutos contractuales diferentes. Por tanto la Sala acudirá a la legislación que regula la vigencia de la ley en el tiempo y la diferencia entre las leyes procesales y sustanciales.

La Ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuándo se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40).

Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Así lo consideró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003, en la cual también se reiteraron los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C-922/2001, T-438/92, C-769/98 y C-214/94) y del Consejo de Estado, estos últimos que fueron mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 16 de octubre de 2002, para concluir igualmente sobre la aplicación del principio de irretroactividad de la ley sustancial.

Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29, Constitución Política).

Además en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).

En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley; así ocurren en todos los estatutos contractuales legales del Estado en Colombia; así

• En el Decreto-Ley 222 de 1983:

“ART. 300.—De los contratos que se están perfeccionando. Los contratos que a la fecha de vigencia de este estatuto se estuvieren tramitando continuarán dicho procedimiento conforme a las normas antes vigentes”.

• Y en la Ley 80 de 1993, estatuto contractual vigente, se indica:

“ART. 78.—De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación (2) (resaltado por fuera del texto original).

Se observa entonces que el tratamiento la “aplicación de la ley en el tiempo” ha tenido variantes en la contratación estatal: En el Decreto-Ley 222 de 1983 desapareció la opción de escogencia de régimen que preveía el Decreto-Ley 150 de 1976 y se dio paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración —ley anterior—. Con el nuevo estatuto de contratación, Ley 80 de 1993, el legislador determinó que los contratos como los procedimientos tanto de selección como judiciales en curso, se regirán por la norma anterior y además limitó, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de determinados artículos.

Pero en este caso surge el interrogante ¿qué pasa con los contratos adicionales suscritos en vigencia de la Ley 80 de 1993 pero que adicionan un contrato principal celebrado bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983? ¿cuál es el régimen contractual aplicable a esos contratos adicionales si este se concibe como un nuevo contrato?

La respuesta a dichos interrogantes la suministran las mismas disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados porque ambos ordenamientos claramente disponen y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuarían contractualmente sometidos a la norma anterior vigente o que los contratos en curso continuarían sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.

Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual derivan su existencia —mas no su validez— como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trámite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulación contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que reguló el inicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas cláusulas en las cuales no se adicionó. Es bueno destacar que el artículo 38 de Ley 153 de 1887 exceptúa a la regla relativa a que en “todo contrato se entenderán incorporas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” salvo:

“a) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

b) Las que señalan penas para el caso de la infracción de lo estipulado; la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

El punto de discusión del demandante, refutado por el demandado, de la celebración del contrato adicional y sometido a las leyes vigentes del principal si bien es cierto como acaba de explicarse normativamente no tiene ninguna incidencia con la vigencia de los tributos, porque es la Constitución Política la que determinó que las contribuciones sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Textualmente el artículo 338 constitucional, último inciso dispone:

“Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

La Sala observa por tanto que aunque es cierto que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de celebración del contrato principal, salvo las excepciones indicadas en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, aspecto que jurídicamente sólo sirve para realizar el juicio de validez de los negocios jurídicos, no resulta cierta la pretendida extensión de las normas vigentes de la celebración del principal con los hechos relativos a las contribuciones, en los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables etc., porque, se repite, es la Constitución Política la que determinó que se aplicarán a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

Basta indicar, a manera de reflexión, que la ley de creación de una contribución con cargo a un contratista por la celebración de un contrato de obra, principal o adicional, no es aspecto jurídico que determine la validez ni del contrato principal ni del adicional.

Despejado ese punto, planteado en primera y segunda instancia por el actor, se entrará en la materia particular de la controversia.

B.(sic) Equilibrio económico del contrato

El contrato de obra pública 753 del 15 de diciembre de 1989 celebrado entre la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. e Invías (antes y para ese entonces Fondo Vial Nacional) fue suscrito en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 y será esa la normatividad aplicable para el caso concreto toda vez que el contrato se rige por las normas vigentes al momento de su celebración como lo dispone el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. Además en “cuanto a los adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, expresamente las partes contratantes estipularon que se acogían al régimen legal del contrato principal en virtud del artículo 78 de la Ley 80 que prevé que los contratos en curso a la fecha que entrara a regir continuarían con el régimen de su celebración.

Antes de analizar las particularidades del caso se recuerda en qué consiste el equilibrio económico o financiero del contrato; para ello se reitera lo expuesto en la sentencia proferida, el día 3 de mayo de 2001 (3) :

“El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho a solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables”.

Como ya se anotó en el caso bajo juicio el contrato celebrado se regía por el Decreto-Ley 222 de 1983 en el cual se hizo referencia al tema del equilibrio financiero (4) en dos eventos de causalidad diferente: 1) en la modificación del contrato, por acuerdo entre los contratantes o por la administración, unilateralmente y 2) en el reajuste de precios. En este estatuto se aludió al equilibrio económico financiero del contrato de la siguiente manera:

“ART. 20.—Modificación unilateral. Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguientes reglas:

a) No podrán modificarse la clase y objeto del contrato.

b) Deben mantenerse las condiciones técnicas para la ejecución del contrato.

c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista.

d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.

e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.

ART. 21.—Procedimiento para la modificación unilateral. En los pliegos de condiciones deberá contemplarse las modificaciones de los contratos, que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecución de un contrato el interés público demande la variación del mismo, la entidad pública correspondiente propondrá al contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, según el caso, mediante las evaluaciones técnicas o pertinentes y el señalamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.

Se sentará un acta con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pública considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá así por medio de resolución motivada, que se notificará conforme al Decreto-Ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.

Contra la resolución que ordena la modificación unilateral procederá únicamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisión, la modificación se tendrá como parte integrante del contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas, si fuere pertinente.

PAR. 1º—La resolución de modificación unilateral no podrá dictarse sin previa consulta al consejo de ministros, cuando la cuantía de la modificación sea o exceda de cien millones de pesos ($ 100''000.000) a los consejos de gobierno o a las juntas o consejos directivos, según el caso.

PAR. 2º—No podrán hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones”.

Esos artículos enseñan que en el acto jurídico de modificación del contrato, causado sólo en hechos previsibles, las partes o en su defecto la administración deberá guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes o reconocerle al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.

Otro artículo del mencionado estatuto de contratos contenido en el Decreto-Ley 222, enseña:

“CAPÍTULO 1. Contratos de obras públicas. ART. 86.—De la revisión de precios.

En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que determine el reglamento.

En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática.

Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato”.

Dicha norma instruye sobre la ocurrencia de hechos jurídicos provenientes de la variación de factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos de obra pública, situaciones que originan la revisión y el consecuente reajuste de precios con la fórmula pactada en el contrato: matemática o no y refiere a la variación de los factores que determinan los costos; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación.

La finalidad de la norma es no trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasión del contrato, que no están ligadas a su propia conducta. Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en todo contrato, con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociación pero no el alea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas.

Es claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o celebrar el contrato —que eran imprevisibles—el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico.

Y es que desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la llamada ecuación financiera del contrato. Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratación propugnan porque la ecuación financiera del contrato deba mantenerse para así proteger el resultado económico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales.

Al respecto cabe señalar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicación en los llamados contratos “conmutativos” y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido (5) ; ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas:

1. Por actos o hechos de la administración contratante,

2. Por actos de la administración como Estado; y,

3. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.

Por su parte la doctrina ha diferenciado entre las causas de ese rompimiento, así Marienhoff en su obra de contratos administrativos (6) señala:

“El equilibrio económico financiero del contrato puede sufrir menoscabo por tres circunstancias fundamentales:

a) Causas imputables a la administración en cuanto esta no cumpla con las obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le corresponde o introduciendo “modificaciones” al contrato, sean estas abusivas o no.

b) Por causas imputables al “Estado”, inclusive, desde luego, a la administración pública, sea esta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato. Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por vía refleja en el contrato administrativo.

c) Por trastornos de la economía general del contrato, debidos a circunstancias externas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por vía refleja.

En la primera hipótesis se estará en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual del Estado; en la segunda hipótesis aparece el denominado “hecho del príncipe” (fait du prince); en el tercer supuesto surge la llamada “teoría de la imprevisión””.

Por otra parte, en el Decreto-Ley 1 de 1984 —Código Contencioso Administrativo— se dispuso en la acción de controversias contractuales que la revisión económica puede ser una de las solicitudes o pretensiones de la demanda; así:

“ART. 87.—Modificado por el Decreto-Ley 2304 de 1989, artículo 17. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo quedará así: De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones (...)”.

Tal disposición deja ver que el legislador tuvo en cuenta que el contrato puede ser sometido a revisión judicial cuando hechos sobrevivientes al contrato varían las circunstancias dentro la ejecución del mismo. Se reitera la sentencia dictada el día 3 de mayo de 2001 (ver pie de página 3).

En sentencia reciente de 29 de mayo de 2003 (7) en caso similar de la contribución especial y refiriéndose no sólo a la ley de creación de esta (L. 104/93) sino a la regulación anterior al Decreto-Ley 222 de 1983, esta Sección del Consejo de Estado hizo las siguientes consideraciones, entre otras:

“otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenida por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes.

El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato.

Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.

Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo e inexacto ... no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa ... no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato... tampoco es una equivalencia matemática rigurosa. Es ... la relación aproximada... entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; “como cálculo”, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar”.

Todo lo visto anteriormente, marco jurídico normativo y jurisprudencia, sirve y provee los elementos jurídicos y de interpretación conjunta de los mismos para estudiar las situaciones del caso, pues dentro de las acusaciones de la demandante, hoy recurrente, se encuentra la referida al desequilibrio financiero por descuento (5%) en los contratos adicionales por concepto de la contribución especial establecida por el legislador en la Ley 104 de 1993.

C. Imposición de contribución como hecho constitutivo de desequilibrio económico del contrato

La imposición de la carga tributaria es un deber necesario para una sociedad. constitucionalmente y en tiempo de paz, dicha competencia recae sobre el Congreso en forma principal, y en las asambleas departamentales y en los concejos (distritales o municipales) en el nivel territorial pero estos dos últimos sometidos al imperio además de la ley (C.N., art. 338).

En materia contractual, la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a afectar o a alterar el equilibrio del contrato y es por ello que jurisprudencialmente, a ese nuevo hecho económico fiscal se le ha entendido como constitutivo de la figura llamada “hecho del príncipe” al ser una medida general proveniente del Estado en ejercicio del poder público impositivo fiscal, aunque actualmente la Sección Tercera de esta corporación (8) diferenció en que si la imposición tributaria es generada por la contratante estatal en efecto se está frente al típico hecho del príncipe pero si la contratante no es quien impone o crea el gravamen se está en un caso de teoría de la imprevisión.

Pero esa mera posibilidad de afectación a la economía del contrato por el hecho del príncipe o por imprevisión incide en la circunstancia de que los contratantes avocados a él o a ella, no siempre requieran o tengan que restablecer la ecuación económica del contrato, es decir, que no es de suponer en una relación causa - efecto que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión indefectiblemente haya rompimiento del equilibrio contractual.

A lo largo de los años han sido varios los pronunciamientos de la jurisprudencia contencioso administrativa, en este punto específico de los impuestos; los más recientes son:

— Sentencia de 7 de marzo de 2002 (9) :

“La Sala concluye que la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes, con carácter general, es una medida que se ajusta a la noción del denominado “hecho del príncipe” y, por lo tanto, puede incidir en el ámbito contractual.

Luego, no es acertado aseverar, por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable, que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos, pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. Lo que ocurre es que el “hecho del príncipe” no opera, a priori, como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos; de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión, siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta, el criterio de previsibilidad,...Así las cosas, el contratista debe probar la existencia objetiva del “hecho del príncipe, esto es, la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes, las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste, dada la imprevisibilidad de dichas medidas, y que, por ende, para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas “nuevas condiciones” ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar...

De tal suerte que tanto en el hecho del príncipe como en la teoría de la imprevisión gozan de elementos o presupuestos comunes que deben acreditarse en forma concurrente a fin de permitir al contratista afectado exigir de su cocontratante el restablecimiento financiero del contrato, dentro de esos elementos comunes está, de una parte, la imprevisibilidad y de otra, la alteración extraordinaria y anormal de la ecuación y como elementos diferenciadores se encuentra, siguiendo la nueva jurisprudencia, que mientras en el hecho del príncipe el acto general proviene de la administración con calidad de contratante en la teoría de la imprevisión se trata de un hecho exógeno a las partes.

Ahora: Para la Sala surge el interrogante de si en el caso de la contribución especial prevista en la Ley 104 de 1993, se está frente al hecho del príncipe o frente a la teoría de la imprevisión y si realmente se causó un rompimiento de la ecuación financiera del contrato referido en lo; antecedentes, por ello se estudiará el siguiente tema,

D. Contribución especial de la Ley 104 de 30 de diciembre de 1993 (10)

El legislador mediante la ley precitada consagró, con una vigencia de dos años a partir de su promulgación, unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia entre otras, y en el capítulo tercero determinó la causación de la contribución especial en los siguientes términos:

“ART. 123.—Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

PAR.—La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.

ART. 124.—Para efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele el contratista.

El valor retenido por la entidad Pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o a la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.

ART. 125.—Los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución consagrada en el presente capítulo deberán invertirse en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad ciudadana, el bienestar social, la convivencia pacífica, el desarrollo comunitario y, en general, a todas aquellas inversiones sociales que permitan hacer presencia real del Estado.

Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deberán invertirse por el fondo o consejo de seguridad de la respectiva entidad en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipos de comunicaciones, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, servicios personales, dotación y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad ciudadana, el bienestar social, la convivencia pacífica, el desarrollo comunitario y, en general a todas aquellas inversiones sociales que permitan hacer presencia real del Estado”.

Luego mediante la Ley 241 de 26 de diciembre de 1995 (11) , el artículo 123 fue subrogado y prorrogó la vigencia de la Ley 104 de 1993 por dos años más a partir de la promulgación de aquella. La modificación referida la hizo el legislador como se lee a continuación en el aparte resaltado:

“ART. 62.—El artículo 123 de la Ley 104 de 1993 quedará así:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, a excepción de los contratos de construcción de vías terciarias y los de adición a estos.

“PAR.—La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo”.

Posteriormente en diciembre de 1997, la Ley 104 de 1993 fue derogada en forma expresa mediante la Ley 418 (12) , la cual tendría vigencia por dos años a partir de su promulgación y en su texto incluyó disposiciones de contenido casi igual a las previstas en la derogada Ley 104 de 1993 relativas a la contribución especial, salvo en cuanto a la creación del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (art. 122). En efecto, se lee:

“ART. 120.—Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

PAR.—La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.

ART. 121.—Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, silo hubiere, y de cada cuenta que cancele el contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.

ART. 122.—Créase el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, que funcionará como una cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado de cuenta.

El Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional, establecido mediante Decreto 2134 de 1992 y el Consejo Técnico Nacional de Inteligencia, establecido en el Decreto 2233 de 21 de diciembre de 1995, coordinarán la ejecución de los recursos de este fondo.

La Administración del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana estará a cargo de la Dirección General de Orden Público y Convivencia Ciudadana del Ministerio del Interior.

El Gobierno Nacional, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de esta ley, reglamentará la organización y funcionamiento del fondo, los objetivos y funciones que le corresponden, el régimen de apropiaciones y operaciones en materia presupuestal y patrimonial necesario para su operación.

Los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución especial del 5% consagrada en el presente capítulo, deberán invertirse por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad ciudadana.

Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el fondo-cuenta territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, servicios personales, dotación y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad ciudadana, la preservación de orden público, actividades de inteligencia, el desarrollo comunitario y en general a todas aquellas inversiones sociales que permitan garantizar la convivencia pacífica”.

La Ley 418 de 1997 fue prorrogada, en su vigencia por tres años más por la Ley 548 de 23 de diciembre de 1999 (13) . Mediante la Ley 782 de 23 de diciembre de 2002 (14) (corregida por el D. 1000/2003) se prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997 por cuatro años y se modificó parcialmente, entre otros, el tema de la contribución especial, así:

“ART. 37. —El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, quedará así:

“ART. 120.—Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Autorizase a los gobernadores departamentales y a los alcaldes municipales para celebrar convenios interadministrativos por el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las respectivas corporaciones públicas.

PAR. 1º—En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PAR. 2º—Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderá solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%) a prorrata de sus aportes o de su participación.

PAR. 3º—La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo”.

Lo anterior en cuanto al marco normativo. Por su parte algunas de las leyes mencionadas: fueron objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de 1999 (15) , concretamente los artículos 123 de la Ley 104 de 1993, 62 de la Ley 241 de 1995 y 120 de la Ley 418 de 1997. En esta providencia la Corte, de una parte, se declaró inhibida para fallar respecto de los artículos 123 de la Ley 104 y 62 de la Ley 241 por presentarse sustracción de materia debido a la derogatoria expresa de la cual fueron objeto por el artículo 131 de la Ley 418 de 1997 y de otra, consideró exequible el artículo 120 de la Ley 418.

La Corte Constitucional consideró que a diferencia de la argumentación del demandante no había cosa juzgada material en relación con la decisión de inexequibilidad formal y material adoptada en relación con el artículo 1º del Decreto 2009 de 14 de febrero de 1992 (Sent. C-083/93) cuyo contenido igual al del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 estableció la llamada contribución de guerra, explicó que no existía cosa juzgada material porque aunque el contenido de las normas puede ser idéntico “no es lo mismo verificar la constitucionalidad de una disposición integrante de un decreto legislativo, cuyo carácter extraordinario es evidente, que hacerlo en relación con un mandato de vigencia permanente, llamado a imperar sin los condicionamientos que impone el estado de excepción, y bajo circunstancias radicalmente —de paz—, en las cuales no necesariamente está autorizada por la Constitución determinada medida, viable solo en razón de su naturaleza excepcional”. Recordó que al estudiar la inexequibilidad del artículo del decreto dijo expresamente, lo siguiente:

“el artículo revisado tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política, al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando “celebren contratos de adición al valor de los existentes” deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de “plazos” y al “valor” del pago”.

Se agregó por la Corte que, en el supuesto de la norma, se estaba ante “una realidad nueva, no prevista en el contrato principal” y que, por tanto, no se presentaba la violación de las normas fundamentales, en especial la que prohíbe la retroactividad de las normas tributarias...

... el legislador no dispuso una vigencia retroactiva de la contribución, toda vez que ésta recae exclusivamente sobre situaciones jurídicas nuevas, independientes de la que tuvo lugar al celebrar el contrato original.

Es claro que, cuando de adiciones contractuales se trata, el valor del gravamen (5%) está calculado sobre el monto de la respectiva adición y no del contrato, a no ser que éste también sea nuevo, y que sólo tiene cabida respecto de las adiciones pactadas después de haber entrado en vigencia la norma correspondiente, que en este caso concreto no es la Ley 418 de 1997 sino la disposición que por primera vez consagró el tributo en términos que ahora, en dicha ley, han sido reproducidos”.

Corolario de las previsiones legales y de la jurisprudencia es que durante la evolución legislativa el contenido de la norma ha sido casi idéntico, así en forma principal se tiene:

— la contribución recae sobre contratos principales o contratos adicionales al valor de los existentes, cuyo objeto sea la obra pública para construcción y mantenimiento de vías;

— suscritos con entidades públicas;

— por un monto del 5% o del valor total del contrato o de la respectiva adición, según sea el caso, y

— que operará por descuento o sobre el anticipo o sobre cada cuenta que cancele el contratista, según sea el caso.

Ahora bien, en el caso concreto y para dar respuesta al interrogante que quedó planteado al final del capítulo anterior, es claro que dado que la imposición de la contribución especial fue hecha por el Congreso en ejercicio de su competencia general legislativa y que en el contrato de obra pública 753 de 1989 la entidad estatal contratante es el Fondo Vial Nacional (Invías) y no la Nación (Congreso de la República), fácticamente la situación planteada en la demanda encaja en la teoría de la imprevisión al tratarse de un hecho exógeno a las partes contratantes. Lo anterior en cuanto a la figura que debe analizarse a fin de estudiar los argumentos del demandante.

Otro punto relevante para el caso, que ocupa la atención de la Sala, es el referente a la acusación que el actor hace en cuanto a que el descuento por contribución especial efectuado por el Invías es ilegal toda vez que no se suscribieron contratos adicionales sino adiciones de contrato las cuales son accesorias al contrato principal por ende no eran susceptibles del descuento tributario efectuado les era inaplicable la Ley 104 de 1993 pues deben seguir la suerte de aquel suscrito en 1989 año en el cual no podía estar vigente una ley de 1993. Para resolver la acusación se definirá la verdadera naturaleza de los contratos celebrados entre las partes con posterioridad al principal.

E. Adición de contrato vs contrato adicional

Retomando el contenido de la ley que creó la contribución, el legislador no refirió a si aludía a contrato adicional o a adición de contrato pues utilizó la expresión “contrato de adición al valor de los existentes” y luego indiscriminadamente aludió en términos de “respectiva adición”, adición de contratos”, imprecisión que también se observa en las distintas exposiciones tanto de motivos y como de debates de los proyectos de ley que concluyeron en la expedición de algunas de las leyes ya referidas que regularon en el tiempo la contribución especial, pues los congresistas avalan el contenido del proyecto del gobierno redactado como “contrato de adición” pero en las discusiones se refieren al contrato de obra pública o a su adición (Gaceta 397/2002 contentiva de la exposición del proyecto de Ley 418/97; Gaceta 497 de 2002, primer debate en Senado; Gaceta 580/2002, segundo debate en Cámara), no siendo claro para la Sala si el hecho impositivo recae o sobre los contratos adicionales o sobre las adiciones al contrato, las cuales en el tratamiento de los contratos estatales difieren en su concepción.

Una interpretación acorde con la ley y con el entendimiento de las diferencias entre contratos adicionales y adiciones del contrato permite a la Sala concluir que el legislador hizo referencia a los contratos adicionales y no a las adiciones, pues si aludiera a estas últimas el hecho impositivo sería retroactivo en franca violación al principio general, aplicable en tiempo de paz, de la irretroactividad de la ley tributaria pues recuérdese que el criterio de autonomía e independencia frente al contrato principal es lo que marca la distinción entre ambas figuras pues mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias del contrato principal, el contrato adicional implica la modificación de fondo del contrato aquél, un cambio sustancial sobretodo en el objeto contractual, es decir aunque integra con el contrato principal un todo, trae un elemento nuevo.

En efecto, el contrato adicional bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 tenía como objeto la modificación del plazo o del valor convenido pero no la revisión de precios cuyo tratamiento tenía una disposición especial diferente; así mismo no podía exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional (art. 58) y debía cumplir con requisitos de existencia similares a los del contrato principal, tales como causa-necesidad de la terminación del objeto del contrato principal; consentimiento-acuerdo entre las partes; objeto-ampliación del plazo y precio del contrato principal y que conste por escrito.

La norma precitada en su texto reza:

“ART. 58.—De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV [NOTA: Se refiere a los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales], cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.

Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.

Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.

Los contratos de interventoría, administración delegada, y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.

Las adiciones deberán publicarse en el Diario Oficial. En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.

PAR.—Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo”.

Esta Sección del Consejo de Estado en fallo proferido el día 18 de julio de 2002 (16) , también en el caso específico del contrato de obra, diferenció entre el concepto de obras adicionales y entre mayores cantidades de obra ejecutada:

“Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden más bien a mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias. En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que esta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una “prolongación de la prestación debida”, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través, de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello. En cambio, la realización de obras adicionales supone que estas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para estas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa. En este caso se puede concluir, que el pago que se reclama corresponde realmente a mayores cantidades de obra ejecutada, y no a obras adicionales”.

A título conclusivo la Sala considera que la contribución especial señalada en la Ley 104 de 1993 es aplicable a los contratos adicionales pero no a las adiciones de contrato por las razones ya explicadas.

Aclarado esos aspectos se entrará al estudio de las particularidades del caso a fin de determinar si los descuentos tributarios, realizados por Invías, si podían realizarse y si se hicieron conforme las previsiones legales.

F. Caso concreto

Probatoriamente se acreditaron los siguientes hechos:

1. Contrato principal y sus contratos adicionales

El contrato principal de obra pública 753 celebrado el día 15 de diciembre de 1989 entre el Fondo Vial Nacional y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. tiene por objeto la ampliación y la pavimentación de la carretera Chaparral - Puracé - Olaya Herrera, con un plazo de dos (2) años, por valor de $ 896''980.000, pactado por el sistema de precios unitarios (copia simple, fls. 7 a 10 vto, c. 1). Y los contratos adicionales son en total 8, algunos para prorrogar el plazo de ejecución y otros para adicionar el valor del contrato, y son los siguientes:

— Contratos (adicionales 1 a 4): Números 202 de 1º de abril de 1992; 631 de 9 de septiembre siguiente, 733 de 8 de septiembre de 1993, y 566 de 9 de septiembre de 1994, para prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal a 10 de septiembre de 1992, a 10 de septiembre de 1993, a 10 de septiembre de 1994 y a 10 de septiembre de 1995, respectivamente (copias simples, fls. 11 a 14 vto, c. ppal.).

— Contrato (adicional 5): Número 0461 de 27 de abril de 1995, para adicionar el valor del contrato en $ 59''423.363,para un total del valor del contrato de $ 956''403.363, (copias simples, fls. 15 a 16, c. ppal.).

— Contrato (adicional 6): Número 0625 de 30 de mayo de 1995, para prorrogar el plazo de ejecución del contrato principal a 31 de octubre de 1995 (copias simples, fls. 17 y vto, c. ppal.).

— Contrato (adicional 7): Número 753-7, fecha ilegible, para prorrogar el plazo de ejecución del contrato principal a 31 de diciembre de 1995 y para adicionar el valor del contrato en $ 68''337.229 para un valor total acumulado del contrato de $ 1.024''740.592 (copias simples, fls. 18 a 19, c. ppal.).

— Contrato (adicional 8): Número 753-8 de 28 de diciembre de 1995, para prorrogar el plazo de ejecución del contrato principal a 30 de marzo de 1996 y para adicionar el valor de! contrato en $ 22''779.109, para un valor total acumulado del contrato de $ 1.047''.519.701. Fue objeto de aclaración el día 11 de marzo de 1996, en cuanto al valor a adicionar que en realidad era por $ 22''779.032, para un total de $ 1''047.519.624 (copias simples, fls. 20 a 21 y 22 y vto, c. ppal.).

En todos esos contratos adicionales, las partes expresamente estipularon que quedaban vigentes las estipulaciones del contrato principal que no fueron adicionadas.

2. Descuentos por contribución especial: Se acreditaron mediante comprobantes de pago, adjuntados con la demanda (fls. 23 a 31, c. ppal.) y la relación de descuentos, que el Invías adjuntó en original, en cumplimiento del requerimiento del a quo (fls. 602 a 606, c. 1).

Comprobantes de pago: En los cuales se observa el pago de la contribución especial prevista en la Ley 104 de 1994, en el equivalente al 5%.

— de 28 de junio de 1995 firmado por Pavimentos Colombia Ltda., con acuso de recibo de Invías, se descontó $ 848.853 (copia simple, fl. 23, c. ppal.).

— de 16 de agosto de 1995 firmado por Pavimentos Colombia Ltda., con acuso de recibo de Invías, se descontaron $ 1''745.718 y $ 383.644 (copias simples, fls. 24 y 26, c. ppal.).

— de 27 de septiembre de 1995, en iguales condiciones que los anteriores, se descontó $ 263.012 (copia simple, fl. 25, c. ppal.).

— de 23 de noviembre de 1995, suscrito por la sociedad contratista y con acuso de recibo de la contratante, se menciona el contrató adicional 753-7-89 y se descontó $16''.636.414 (copia simple, fl. 28, c. ppal.).

— de 14 de febrero de 1996, en iguales condiciones que el anterior, se menciona el contrato adicional 753-8-89 y se descontó $3''.078.581 (copia simple, fl. 30, c. ppal.).

— de 15 de marzo de 1996, suscrito por la sociedad contratista y con acuso de recibo del Invías, se descontó $ 432.160 (copia simple, fl. 31, c. ppal.).

Relación de descuentos suministrada por el Invías: Aportada en original (en relación con el contrato y sus adicionales). Se observa que entre el día 15 de diciembre de 1989 y el 27 de junio de 1995, no se hizo descuento por contribución especial de la Ley 104 de 1994, los cuales empezaron a efectuarse a partir del 28 de junio siguiente finalizando el 22 de noviembre de 1996. En efecto dicha relación es la siguiente:

Comprobante NºFecha de presentaciónValor de la cuentaValor Ley 104-93Acta NºTipo de acta
2522-028-06-95$ 338''111.268,82$ 848.853,0063 y 63PObra y ajuste
3382-016-08-95$ 7''747.257,36$ 383.644,0064 y 64PObra y ajuste
3383-016-08-95$ 35''252.770,31$ 1''745.718,0048 y 49DAjuste
4150-027-09-95$ 5''311.227,82$ 263.012,0063DAjuste
5190-023-11-95$ 154''240.889,48$ 16''636.414,0067 y 67PObra y ajuste
213-023-01-96$ 224.325,45$ 11.109.0064DAjuste
524-014-02-96$ 62''168.398,01$ 3''078.581,0070 y 70PObra y ajuste
1130-015-03-96$ 8''726.962,73$ 432.160,0071 y 71 PObra y ajuste
5621-022-11-96$ 9''239.260,18$ 457.529,0067, 70 y 71DObra y ajuste

Totales $ 621''022.360,16 $ 23.857.020,00 (documento público, fls. 603 a 605, c. 1).

De las pruebas anteriores se evidencia que en efecto el contrato principal celebrado en 1989, recayó sobre obra pública para la ampliación y pavimentación de una carretera, celebrado con una entidad de derecho público como en efecto lo es Invías (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando entonces en el supuesto normativo primero de la Ley 104 de 1993 y su subrogatoria 241 de 1995, pues cumple con los primeros dos supuestos de la norma: la naturaleza (objeto) del contrato y la calidad de su cocontratante (entidad pública). Frente al último supuesto, la Sala encuentra que a diferencia de la argumentación del demandante, los contratos adicionales suscritos (0461, 753-7 y 753-8 todos de 1995) sí eran susceptibles de ser afectados por la Ley 104 de 1993 pues adicionaron el valor del contrato como expresamente lo dispuso la ley al limitar la imposición de la contribución especial a aquellos “contratos “de” (sic) adición al valor” del existente, en este caso del principal 753 de 1989, con lo cual la situación fáctica se adecua no sólo al supuesto jurídico impositivo por ser ese el hecho económico sino también al Decreto-Ley 222 de 1983 que previó que el contrato adicional era necesario, entre otras, cuando se requiriera modificar el valor convenido (art. 58, ib.).

Por otra parte, y de las cláusulas pertinentes aceptadas y estipuladas por las partes, el contratista aceptó el sometimiento y la aplicación de la Ley 104 de 1993 frente a aquellos contratos adicionales que se suscribieron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y sobre los cuales únicamente se hizo el descuento tributario con el agravante de que no dejó salvedad sobre su voluntad, estipulación que desvirtúa en forma flagrante el requisito de la imprevisibilidad que caracteriza a la teoría del mismo nombre, pues conocía para la época de celebración del contrato adicional en qué medida sería el impacto de imposición tributaria y sin embargo no tocó los pactos económicos de la negociación. Y se destaca que en el evento hipotético que hubiese hecho salvedad su contenido sería leonino.

De tal suerte que si bien es cierto la conducta imputada por el actor a la contratante sí se acreditó pues a los valores adicionales estipulados, por las partes, bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, Invías le descontó al contratista el 5% por concepto de contribución especial, también lo es que esa conducta no fue anormal, ni falente ni transgresora de las normas invocadas por la demandante; ni el daño fue de aquellos llamados antijurídicos entendido como aquel que el administrado, en este caso el contratista, no está obligado a soportar, pues por el contrario lo aceptó con pleno conocimiento de causa y de la ley cuya ignorancia, por lo demás, no sirve de excusa.

En este caso, no se probó condicionamiento o coacción por parte de la entidad contratante sino que por el contrario se estableció la aceptación manifiesta y sin salvedades de la situación, por parte del contratista, sin haber desplegado ni previa ni concomitantemente actividad que permitiera a la Sala entender que en efecto la sociedad demandante no aceptaba los términos del contrato adicional; su conducta evidencia todo lo contrario. Pero además, en la hipótesis que la coacción administrativa hubiese sido cierta, la Sociedad demandante pudo, con su conducta, frustrar la celebración del contrato adicional y colocar a la administración en la adopción de una modificación unilateral del contrato, la cual como acto administrativo habría podido ser objeto de demanda, si es que se consideraba que el acto era ilegal, para que el juez definiera si en verdad lo era.

Procede la Sala a considerar un punto que aunque no fue objeto de pretensión sí fue mencionado por la demanda, por la sentencia y contra argumentado en el recurso de apelación.

G. Revisión de precios por variación en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983

En el escrito introductorio, la parte actora explicó que la intención de las partes, al contratar con reajuste de precios, era eliminar el álea inflacionaria como factor de aumento de costos “nunca se les podría obligar a hacer cálculos sobre hipotéticos costos eventuales futuros, como lo son los impuestos sobrevinientes”.

En la sentencia del tribunal se lee: “Ahora, en el evento que se considerare que el impuesto de guerra tiene que ver con la ecuación contractual de los convenios... este perfectamente puede caber en el costo de imprevistos de que da cuenta la cláusula segunda del contrato 753 de 1989...“.

Y en el recurso de apelación, la parte demandante criticó al a quo porque considera que el ítem de imprevistos integrante del AIU está destinado a cubrir pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra y que no se cubren con los precios unitarios pactados, es parte de los derechos económicos del contratista “que se utiliza justamente para pagar a esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras, no de los impuestos que puedan crearse en el futuro”.

Determinados los extremos de la discusión en este punto, la Sala retomará la regulación en materia de revisión de precios prevista en el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma ya pretranscrita de la cual se concluye que la revisión de precios refiere a la variación de los factores que determinan los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación.

Genéricamente, frente a las variaciones de los precios, deben hacerse tres precisiones: de una parte que la ausencia de pacto de revisión de precios en el contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a petición del afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cuál es la solución.

— Cuando las partes pactan la revisión de precios, dentro de límites fijados por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice a que refiere la norma transcrita.

— Cuando las partes no pactaron la cláusula de revisión de precios, el afectado puede asistir al juez del contrato para pedir la declaración del hecho de la variación (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y solicitar, en consecuencia su indemnización de los perjuicios padecidos.

De otra, que para el reconocimiento de perjuicios, en vía judicial, no basta que el afectado solicite: 1) la declaración del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente indemnización; es necesario, además, que demuestre en el proceso, ante el juez, la real variación negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación le produjo.

Y finalmente, en relación con el estatuto contractual anterior que aunque para el ajuste de precios tratado en artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983 se autorizó el pacto de fórmulas contractuales (matemáticas o no), el legislador extraordinario no las reguló en sí mismas, vacío que suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica.

Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato —que eran imprevisibles— el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Se reitera así la jurisprudencia de la Sala.

En el caso concreto el supuesto fáctico sustento del tema que se estudia es el referente al descuento por contribución especial de la Ley 104 de 1993, el cual es considerado por la demandante como un hecho que nos pudo ser previsto con antelación a la firma del contrato principal, teniendo entonces la connotación de imprevisible y que le causó desequilibrio económico, conforme a las sumas descontadas atrás referidas. Por lo tanto se edifica en el descuento que padeció el contratista como consecuencia de la Ley 104 —contribución— y no en la variación de los factores que determinaron los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios —que es el supuesto legal para la revisión.

Basta dar lectura a la cláusula de valor del contrato, para observar la previsión del mismo para el reajuste de precios, el cual refería a costos de imprevistos en la ejecución. Siéndole previsible a la sociedad demandante, por mandato legal, que para la celebración de los contratos adicionales regía la Ley 104 de 1993 no puede hablarse ni de imprevisibilidad en términos de conocimiento ni tampoco de imprevisibilidad en costos de la ejecución en las obras de explanación, excavación, concreto reforzado para cualquiera de sus modalidades para puentes, pavimentaciones con asfalto líquido, para estabilizaciones, sólido y en cemento Pórtland, entre otros (fls. 7 a 10, c. 1); obsérvese el contenido del pacto sobre el valor del contrato principal 0753 de 1989, pues en los contratos adicionales no se hizo modificación:

“Cláusula segunda. Valor del contrato. El Fondo Vial Nacional pagará al contratista por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de ochocientos noventa y seis millones novecientos ochenta mil pesos ($ 896''980.000) moneda corriente, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla a continuación...”.

“Cláusula octava. Actas de obra y ajustes. El valor básico del acta por la obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra por los valores unitarios consignados en la cláusula segunda de este contrato. El valor básico del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra, de acuerdo con el parágrafo Ajustes de esta misma cláusula.

PAR. 1º—Actas de obra. Dentro de los diez (10) primeros días calendario del mes siguiente al de ejecución de las obras, se elaborará por el Interventor y el contratista un acta mensual que registre el valor de la obra ejecutada. Este valor debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el programa de trabajo e inversiones para el mes correspondiente. El contratista deberá presentar la respectiva cuenta de cobro dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la elaboración del acta de obra. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la cláusula segunda de este contrato (o nuevos precios fijados durante el desarrollo del contrato). Las actas de obra mensual tendrán el carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales....

PAR. 2º—Ajustes. El valor del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula:

 

En la cual los componentes tienen los siguientes significados:

P1 = Valor ajustado del acta para cada grupo de obra.

Po = Valor básico del acta para cada grupo de obra, calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la cláusula segunda.

l = Valor del “índice de costos de construcción de carreteras” para el correspondiente grupo de obra. El valor del índice seta calculado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte según lo establecido en las Proposiciones 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 de la junta de licitaciones, contratos y precios unitarios y la Resolución 10001 del 26 de noviembre de 1976...

lo = Valor de “I” para cada grupo de obra, correspondiente al mes de diciembre de 1989.

Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada la cuenta con el lleno de todos los requisitos, dentro del término previsto en el parágrafo “actas de obra” de este contrato, se ajustará aquella con el índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del programa de inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte, el índice de ajuste será el correspondiente al mes en que (sic) debido ejecutarse la obra de acuerdo con el programa de inversiones.

Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes, y el fondo vial se compromete a incluir las partidas necesarias para su pago en el proyecto anual de gastos.

Si por alguna razón los índices de las fórmulas de ajuste no se obtienen oportunamente, los ajustes se podrán hacer con “índices provisionales”, los que mensualmente serán suministrados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Cuando se obtengan los “índices definitivos”, se harán los ajustes correspondientes. El contratista no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices definitivos. Cuando el contrato entre en liquidación el contratista puede aceptar, la liquidación de los ajustes con los índices provisionales, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto”.

Por otra parte en los contratos adicionales frente a las obras complementarias e imprevistos no se hizo alusión; los contratantes estipularon que las demás cláusulas del contrato principal que no se hubiesen modificado o adicionado, con los contratos adicionales, quedaban vigentes. Por lo tanto, le asiste razón a la demandante (hoy recurrente) cuando dijo que la revisión económica del contrato, con base en el hecho del descuento por la contribución especial nada tiene que ver con los imprevistos en los costos de la ejecución del objeto contractual.

Aún cuando el argumento de la recurrente encuentra prosperidad, este no afecta la confirmación del fallo apelado, pues se recuerda que la decisión denegatoria de las pretensiones se sustenta, en forma principal y determinante, en que la conducta imputada y probada (descuento de la contribución especial) no fue irregular ni transgresora del ordenamiento superior, ni el daño fue antijurídico, como ya se explicó anteriormente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 30 de octubre de 1997.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Sección Tercera, sentencias de 29 de mayo de 2003. Expediente 14.577. Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda.; de 30 de octubre de 2003, expediente 17.213. Actor: Construca S.A. y expediente 21.570. Actor: Sociedad Castro Tcherassi y Cía. Ltda. y otra.

(2) Promulgada el día 28 de octubre de 1993. Diario Oficial Nº 41.094.

(3) Sección Tercera. Expediente 12.083. Actor Labelco Ltda.

(4) Frente al tema del equilibrio financiero del contrato ver sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre otras, de 9 de mayo de 1996, proceso 10.151. Actor Societe Auxillaire D''Enterprises – SAE,de 13 de julio de 2000, expediente 12513. Actor Elkin de Jesús Bozón Pérez; de 13 de septiembre de 2001. expediente 12722. Actor Juan Femando Góngora; de 22 de noviembre de 2001. Expediente 13.356. Actor: Benhur Herrera y Cía. Ltda. y de 14 de febrero de 2002. Expediente 12.924. Actor: Isolux S.A.

(5) En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 29 de abril de 1999; expediente 14.855.

(6) Tratado de derecho administrativo. Abeledo Perrot. Tomo III A. Reimpresión. Buenos Aires, págs. 473 y 474.

(7) Expediente 14.577. Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda.

(8) Ib. (7).

(9) Expediente 21.588. Actor Consorcio Conascol S.A.

(10) Diario Oficial Nº 41.158 de 31 de diciembre de 1993.

(11) Diario Oficial Nº 42.719 de 14 de febrero de 1996.

(12) Diario Oficial Nº 43.201 de 26 de diciembre de 1997.

(13) Diario Oficial Nº 43.827 de 23 de diciembre de 1999.

(14) Diario Oficial Nº 45.043 de 23 de diciembre de 2002.

(15) C-782 de 1999, expediente D-2361. Actor Gustavo Castilla Castilla.

(16) Expediente 22.178. Actor: Unión Temporal Hidrocaña.

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