Sentencia 14584 de noviembre 13 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO•

SECCIÓN TERCERA

Expediente 14.584

Rad. 2500023260001994-0112 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sociedad Electroequipos Castro Varela Ltda.

Demandado: Telecom

Ref.: contractual - apelación sentencia

Bogotá, D.C., noviembre trece de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) cuestión previa; 2) competencia del Consejo de Estado; 3) legitimación en la causa; 4) hechos probados; 5) obligaciones dinerarias; 6) obligaciones dinerarias en moneda extranjera; 7) perjuicios morales; 8) el “good will”; 9) el “good will” como perjuicio moral; 10) el caso concreto.

2.1. Cuestión previa.

La Sala considera pertinente señalar que en el presente proceso la apelación fue formulada únicamente por la sociedad demandante y la impugnación se encuentra referida solamente al incumplimiento de una obligación dineraria y a la respectiva indemnización de perjuicios, así como a la indemnización de perjuicios morales derivados de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados.

En consecuencia esta corporación carece de competencia para conocer sobre todos los aspectos de la litis, habida consideración de que la entidad demandada no sustentó el recurso de apelación y por ello fue declarado desierto; además, si bien tanto el caso bajo estudio como la sentencia respectiva se produjeron antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, que en su artículo 57 modificó el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, es claro que se denegó por improcedente la solicitud de la consulta formulada por la demandada, por cuanto se verificó que dicho grado jurisdiccional se estableció respecto de sentencias condenatorias en contra de las entidades públicas y en la sentencia referida —oct. 16/97— no se impuso una condena a la entidad.

Entonces, como se trata de apelante único, es preciso salvaguardar el principio de la “non reformatio in pejus”, respecto del cual ha afirmado la Corte Constitucional:

“De acuerdo con el principio de la no “reformatio in pejus”, cuando el recurso de apelación sea interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no podrá empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia.

“Es una manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem:“Tantum devolutum quantum appellatum”. Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda pronunciarse, no solo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquella que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso.

“En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional” (30) .

En igual sentido, el Consejo de Estado se ha pronunciado frente a este principio en los siguientes términos:

“Ahora bien, en cumplimiento del principio de no reformatio in pejus y conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por ello, el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Cosa distinta sucede cuando ambas partes han apelado, caso en el cual el superior puede resolver sin limitaciones, o cuando la demandante apela y debe surtirse la consulta en favor de la administración, evento en el que la competencia del ad quem debe sujetarse a diferentes criterios, teniendo en cuenta el objeto de la apelación interpuesta” (31) .

2.2. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, teniendo en cuenta que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, hoy “Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación” (32) , es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente.

2.3. La legitimación en la causa.

El Decreto-Ley 222 de 1983, en los artículos 3º, 4º y 5º (33) estableció la posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de selección del contratista, mediante la presentación de una propuesta conjunta y dispuso que en el evento de ser elegidos, la entidad celebraría el contrato con todos ellos, como también que responderían solidariamente por las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del contrato.

La obligación de ejecución y cumplimiento del contrato C-0022-92 estaba a cargo de las sociedades Electroequipos Castro Varela - Caysber Limitada, denominadas “El Contratista”, pero no en forma conjunta, ya que en virtud de dicho convenio las dos o cada una por separado se obligaban por el todo, por cuanto la obligación para los miembros de ese consorcio era solidaria y en virtud de este pacto de solidaridad (34) , cada una de las sociedades deudoras quedó con la obligación de ejecutar la totalidad del contrato, aunque el objeto de este era naturalmente divisible.

Esta solidaridad por pasiva, cuyos alcances están definidos en la ley, no podía producir efectos diferentes a los señalados en la misma y que tocan con la extinción de la obligación total o parcial. Por esto, cuando la administración produjo los actos a través de los cuales impuso las multas y adujo para ello el incumplimiento de la obligación de ejecutar el contrato por parte de las dos sociedades y estas se sintieron lesionadas en sus derechos subjetivos, no podía solo una de ellas, separadamente, prevalida de esa solidaridad, impugnar tales actos administrativos con efectos de restablecimiento en beneficio de las dos, por cuanto la solidaridad pasiva no le daba esas facultades, la expedición de estos actos no tornaba la solidaridad pasiva en activa, por ello se hizo necesaria la integración del litisconsorcio.

Esta figura del litisconsorcio se encuentra regulada en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil (35) para aquellos asuntos en los cuales la cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, por cuanto la irrescindibilidad e indivisibilidad de la situación jurídica impide una solución diferente para los varios sujetos que en ella concurren (36) .

Por lo anterior, si bien al proceso únicamente concurrió como demandante la sociedad Electroequipos Castro Varela Ltda., el tribunal mediante auto de febrero 29 de 1996, dentro del término legal, decidió vincular como litisconsorte necesario a la empresa Caysber Limitada, a través de la notificación personal del auto admisorio de la demanda a su representante legal, en cumplimiento del mandato establecido por el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. En relación con este punto ha dicho la corporación (37) :

“Cuando se demanda a la administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o situaciones (38) , la parte demandante tiene que estar integrada por todos (39) los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron —quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica—, porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (CPC, art. 83). En este evento puede suceder:

“Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o

“Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato.

“Sobre el segundo de esos eventos, el artículo precitado dispone:

“ART. 83.—Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de este a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

“En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, (...)”.

“El Código Contencioso Administrativo refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 que expresa, en el numeral 3º, que el auto admisorio “se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. (...)”.

“Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, a quienes lo conforman”.

En la demanda presentada, la sociedad Electroequipos Castro Varela, además de actuar en su propio nombre y pretender el restablecimiento de su derecho, alegó y demostró que también lo hace para el consorcio (40) , por activa, por lo cual, la controversia dejó ver un litisconsorcio necesario y por ello es posible resolver la controversia planteada con las dos personas que fueron sujetos pasivos de la relación obligacional creada por el contrato, en los términos del citado artículo 51 del Código de Procedimiento Civil.

2.4. Hechos probados.

La Sala encontró probados los siguientes aspectos, relacionados con los asuntos a decidir en virtud del recurso de apelación interpuesto:

2.4.1. El contrato.

Entre el consorcio Electroequipos Castro Varela - Caysber Limitada y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, se celebró el contrato número C-0022-92, el cual se perfeccionó el 2 de julio de 1992, fecha de la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que lo declaró ajustado a la ley (41) , del cual se destacan las siguientes cláusulas (42) :

PRIMERA: Objeto del contrato: El contratista se obliga para con Telecom a vender, instalar y poner en servicio grupos electrógenos trifásicos, automáticos 208/120V de 60 Hz con capacidad de 250 KVA y 300 KVA y repuestos, para los edificios de Telecom en varias localidades (edificios nuevos y reposición de equipos), cuya cantidad, descripción, precio y especificaciones están contenidos en el anexo 1 de este contrato...”.

SEGUNDA: Valor del contrato: El valor del presente contrato es la suma de ciento ochenta y un mil ciento treinta y ocho dólares americanos (US$ 181.138) más doscientos cuarenta y dos mil ochenta y dos con seis dólares americanos (US$ 242.682,06) (sic), pagaderos en pesos colombianos...”.

“TERCERA: Forma de pago: “Telecom pagará las obligaciones resultantes del presente contrato, con recursos propios en las mismas monedas en que fueron adjudicados, de acuerdo con los regímenes cambiario, tributario y aduanero vigentes que El Contratista manifiesta conocer, así: I) Bienes 1. Bienes pagaderos en divisas: a) 65% contra documentos de embarque mediante carta de crédito, b) 30% mediante carta de crédito pagadera contra declaración de despacho para consumo, c) 5% mediante giro directo, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro, acompañada del acta de recibo de los equipos aptos para entrar en operación,parágrafo: Las cartas de crédito se abrirán dos (2) meses antes de la fecha programada de pago y permanecerán abiertas por un (1) mes más a partir de dicha fecha. Los gastos de apertura y prórroga imputables a El Contratista de las cartas de crédito, correrán por su cuenta. 2) Bienes en divisas pagaderos en pesos colombianos: a) 50% en calidad de anticipo, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la legalización del contrato, previa presentación de la cuenta de cobro correspondiente elaborada, b) 45% dentro de los sesenta (60) días siguientes a la llegada de los equipos al sitio de instalación, previa la correcta presentación de la cuenta de cobro, acompañada de la correspondiente certificación del interventor, c) 5% mediante giro directo, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro respectiva, acompañada del acta de recibo de los equipos aptos para entrar en operación, a satisfacción de Telecom.Parágrafo primero: Las cuentas de cobro deberán presentarse correctamente diligenciadas con los documentos soporte de las mismas, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ocurrencia del evento (legalización del contrato, llegada de los equipos a los sitios de instalación, suscripción del acta de recibo definitivo). Si El Contratista no cumple este plazo o presenta en forma incorrecta las cuentas, Telecom las cancelará pero deducirá de los valores a pagar en pesos colombianos, una suma igual al valor de la pérdida en cambio, determinado por las fechas en que el acto ha debido cumplirse y la fecha de presentación de la cuenta. Parágrafo segundo: Los valores cotizados en divisas para ser pagados en pesos colombianos se cancelarán a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago. II Obras de instalación: a) 50% dentro de los sesenta (60) días siguientes a la iniciación de las obras, previa correcta presentación de la correspondiente cuenta de cobro acompañada de la certificación expedida por el interventor, b) El saldo del valor de las obras realmente ejecutadas, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación satisfactoria de las mismas, previa correcta presentación de la correspondiente cuenta de cobro, acompañada de la certificación expedida por el interventor. Parágrafo: Los porcentajes establecidos en los apartes l y II se pagarán para los bienes y obras de instalación de manera independiente para cada localidad conforme a la configuración del grupo correspondiente, definida en el anexo 1 del capítulo IV del pliego de condiciones. III. Fletes, seguros, gastos de internación y entrega en sitio: Los gastos de fletes, seguros, internación y entrega en sitio de destino se pagarán en pesos colombianos así: A) 20% en calidad de anticipo, un mes (1) antes de la fecha programada de embarque, para lo cual es necesario que El Contratista presente la cuenta de cobro tres (3) meses antes de la citada fecha, B) 80% en la fecha propuesta de embarque para lo cual es necesario que El Contratista presente la cuenta de cobro dos (2) meses antes de la citada fecha” (negrillas por fuera del original).

“CUARTA: Plazo de entrega: El Contratista entregará a satisfacción de Telecom los equipos debidamente instalados y aptos para entrar en operación, así como los repuestos objeto del presente contrato, en los almacenes de Telecom ubicados en los sitios descritos en el anexo1 del capítulo IV del pliego de condiciones, dentro de los cinco (5) meses, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo. Parágrafo: Cualquier demora de El Contratista cuya causa fuere la mala elaboración de las licencias de importación o negligencia en sus trámites, no prorrogará los plazos de entrega pactados y sí podrá ocasionar desplazamiento de los pagos hasta por un tiempo igual a la demora sin perjuicio de las sanciones pertinentes”.

En febrero 26 de 1993 se celebró un contrato adicional, con el objeto de prorrogar en (60) sesenta días calendario el plazo pactado en la cláusula cuarta del contrato C-0022-92 (43) . El plazo se inició con la entrega del anticipo, lo cual se cumplió el día 30 de septiembre de 1992.

La prueba de estos contratos fue allegada al proceso por parte de Telecom.

2.4.2. La prestación.

Con las pruebas aportadas al proceso se pudo verificar que los equipos contratados fueron entregados e instalados en las distintas sedes de Telecom por parte del consorcio contratista, lo cual se desprende no solo de las respectivas actas de entrega apodadas por la entidad demandada, sino de los testimonios recibidos por el tribunal durante el trámite del proceso en la primera instancia, cuyos extractos se mencionan a continuación.

Testimonio de Gilberto Bernal Puentes (interventor del contrato) (44) :

“(...) El Contratista entregó los bienes en operación, a finales de noviembre de 1993, por lo cual ateniéndonos al contrato, se tuvo que solicitar una multa a la oficina jurídica por incumplimiento parcial y poniendo en conocimiento de que el contratista no había presentado las pólizas vigentes como lo pide el contrato, y que hasta el momento por este y otros motivos, no se ha hecho el recibo definitivo en la forma en que se estipula en el contrato. Los equipos están en correcto funcionamiento y ha sido atendido por el contratista cualquier reclamo oportunamente”.

Ante la pregunta de si Telecom está disfrutando de los equipos contestó:

“sí, es correcto, están en completa operación”.

Testimonio de Hugo Alirio Neissa Casas (jefe de la unidad de interventoría rural de la dirección técnica de Telecom) (45) :

“El plazo para entrega de los equipos según el contrato adicional pactado debía ocurrir el 29 de abril de 1993, y los equipos fueron entregados entre agosto y noviembre de 1993”.

“(...) hasta el momento no ha habido recibo a satisfacción del contrato, por el incumplimiento del contratista en la entrega oportuna de los equipos (...)”.

“(...) de acuerdo con los informes de las gerencias regionales y del interventor, los equipos han venido funcionando a satisfacción con ajustes que son normales después del momento de la entrega”.

“(...) es importante aclarar que en el momento de la entrega se suscribieron los respectivos documentos de ingreso a almacén de estos equipos, documentos que fueron el soporte para los trámites de cuenta que ya ocurrieron”.

Frente a la pregunta de por qué Telecom no le aceptó al contratista la póliza de calidad y correcto funcionamiento de los equipos, contestó:

“Para la constitución de calidad y correcto funcionamiento es requisito indispensable que se haya dado recibo a satisfacción del contrato, según lo estipulado en el mismo, y a pesar de que este no era el caso, para el contrato C 022 de 1992, sin llenar este requisito la compañía de seguros expidió una garantía de calidad y correcto funcionamiento, que fue devuelta por la dependencia de Telecom, encargada de estudiar las pólizas de los contratos”.

También dijo el tribunal, que pese a que no existe acta formal de recibo por parte de la entidad demandada, sí hay prueba del cumplimiento total del contratista, lo que se demuestra con las constancias expedidas por cada una de las regionales de Telecom, en las que se recibe a satisfacción cada uno de los equipos.

2.4.3. Sumas pendientes por cancelar.

En el hecho cuarto de la demanda, dice el demandante que Telecom incumplió con el pago oportuno del saldo del precio, pues, pese a señalar que el plazo del contrato vencía el 29 de abril de 1993, el penúltimo pago lo realizó 9 meses después “y al momento de presentar esta demanda aún adeuda al Vendedor quince mil noventa y dos dólares con 80/100 (US$ 15.092,80)”.

Como prueba la demandante aportó a la demanda el original de un oficio enviado a la demandada, con sello de recibido por parte de esta, en el cual le reclama el pago del 5% del saldo final del contrato, en los siguientes términos (46) .

“En este momento Telecom nos debe US$ 9.056,90 correspondiente al saldo final del 5% de los bienes en divisas más US$ 6.035,90 correspondiente al saldo final del 5% de bienes en divisas pagaderos en pesos colombianos.

“Todos los equipos y elementos de este contrato ya fueron entregados en su totalidad el año pasado y hasta la fecha no ha sido posible tramitar las cuentas finales de cobro (...)”.

La entidad demandada en la contestación de la demanda dice frente a ese hecho que la mora en el pago alegada por el contratista es falsa, por cuanto el pago se realizó el 4 de enero de 1994, luego de haber sido presentadas las cuentas de cobro el 17 de diciembre de 1993. Dice que se devolvieron las cuentas de cobro 101/93 y 201/93 por la sección de recepción de cuentas de Telecom —dic. 16/93—, pues se encontraban mal liquidadas debido a que no se había descontado el correspondiente anticipo.

En el proceso no se acreditó el pago de la suma a la cual hace referencia la demandada y, por el contrario, obra prueba de que la misma se adeuda, lo cual se desprende del testimonio del interventor que al respecto dijo (47) :

“... El porcentaje pendiente de cancelar es del 5% del valor de los bienes importados que en proporción al contrato total puede ser aproximadamente de un 3% (...)”.

Así mismo, la entidad demandada aportó oficio del jefe de coordinación de comercio internacional de la misma, fechado el 13 de julio de 1995, en el cual certificó (48) :

“b) El saldo en divisas es del 5% (US$ 9.056,90) el cual no se ha cancelado debido a que, en dos (2) oportunidades se devolvió la cuenta de cobro por no cumplir con lo estipulado en la cláusula tercera numeral 1º literal c) del contrato (...)”.

2.4.4. Las cuentas de cobro.

En la sentencia de primera instancia, afirmó el tribunal respecto de las pretensiones denegadas (49) :

“En cuanto hace a las pretensiones de incumplimiento habrán de negarse toda vez que el demandante no probó que hubiere cumplido lo dispuesto en la cláusula tercera, esto es, la correcta presentación de la cuenta de cobro, acompañada de acta de recibo aptos para entrar en operación”.

Dice el contrato que el 5% se pagará mediante giro directo dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de la respectiva cuenta de cobro, acompañada del acta de recibo de los equipos aptos para entrar en operación, a satisfacción de Telecom.

De acuerdo con los testimonios antes citados se puede observar que si bien Telecom recibió los equipos y se encuentra disfrutando de los mismos, la razón por la cual no firmó las actas de recibo es por su entrega extemporánea y no porque tenga reparos frente a los mismos, luego, lograr esta acta de recibo se torna en un imposible para el contratista y por ello para la Sala los testimonios constituyen plena prueba de que los equipos fueron recibidos a satisfacción por la entidad pública contratante.

En relación con la cuenta de cobro, cabe anotar que la misma no fue aportada al proceso y si bien la demandada afirma en la contestación de la demanda que estas fueron entregadas el día 17 de diciembre de 2003, este hecho no aparece probado y por ello en tanto el saldo pendiente consta en el citado oficio fechado el 24 de marzo de 1994 y recibido por Telecom el día 5 de abril de 1994, se tomará esta última fecha como la de recibo de la cuenta de cobro y los 60 días como fecha de pago del 5% serán contados a partir de esa fecha. Esto porque sostener que no presentó la cuenta en debida forma es desconocer el derecho sustancial probado en el proceso.

Respecto de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho formal ha dicho esta corporación:

“El Consejo de Estado interpreta la demanda tomando la orden constitucional de prevalencia del derecho sustancial. En efecto: La Carta de 1991 introdujo, entre sus muchas variaciones al Estado y como parte fundamental, en materia de la administración de justicia el principio administrador en el proceso judicial relativo a la prevalencia del derecho sustancial (art. 228). Impuso al juzgador ver la materia real del litigio con prescindencia de la forma; le dio una capacidad de acción, y con ella, lo convirtió en un verdadero rector del proceso con poderes de interpretación auténtica, se recaba, al exigirle que los juicios deben ser expresión del derecho sustancial; y al no distinguir este, lo extendió al procedimiento y rituación del mismo y al acto de definición: la sentencia” (50) .

2.5. Obligaciones dinerarias.

Cuando la obligación incumplida es la de pagar una cantidad líquida de dinero, la ley presume la existencia del daño, sin que surja para el acreedor la necesidad de probarlo, por cuanto el mismo se produce solamente con el transcurso del tiempo decae el momento en el cual el deudor debió satisfacer la acreencia y no lo hizo; por ello, tanto el Código Civil como el Código de Comercio determinan la indemnización de perjuicios procedente, la cual consiste en el pago de intereses de mora (51) , lo cual no se traduce en la imposibilidad de reconocer a favor del acreedor otros perjuicios que él pudiera sufrir con ocasión del incumplimiento del deudor de la obligación de pagar oportunamente una suma de dinero, pues si bien no se presumen, sí son indemnizables en la medida en que se pruebe dentro del respectivo proceso su existencia y su nexo causal con el incumplimiento. Es de anotar que en el contrato C-0022-92 no se probaron tales perjuicios.

El contrato C-0022-92 se celebró antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no resultan aplicables, respecto de aquel, las disposiciones del actual estatuto de la contratación estatal (52) , sino las previsiones contenidas en el citado Decreto-Ley 222 de 1983, que no contenía norma alguna que regulara el aspecto referido a los intereses moratorios a pagar en caso de retardo en la satisfacción de las obligaciones a cargo de la administración:

Además, las partes tampoco fijaron en el contrato el valor de los intereses a pagar en el evento en que se presentara un retraso en el pago de las sumas adeudas.

El mencionado contrato C-0022-92 se celebró entre la administración pública con un consorcio conformado por sociedades mercantiles de carácter particular para quienes el mismo constituía un acto mercantil, razón por la cual ese contrato, en lo pertinente, se regía por las disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 10 y 20 del mismo.

En esos términos, a falta de estipulación expresa de las partes, resulta pertinente aplicar lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, acorde con la cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración y, además, que la infracción que se presente “... será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido...”.

En relación con la tasa aplicable para calcular los intereses de mora de los contratos celebrados en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, la corporación ha sostenido diversas posiciones; aquella vigente en la actualidad hace referencia a la liquidación de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, toda vez que al tiempo de la celebración del contrato (abr. 7/92): i) no existía norma que estableciera concretamente el valor de los intereses a pagar en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por razón del contrato; ii) las partes nada dispusieron expresamente sobre este aspecto y iii) el asunto en cuestión se rige por las disposiciones mercantiles.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado (53) :

“[H]a sido larga la evolución que ha tenido el pensamiento de esta corporación en materia de intereses de mora debidos por las entidades estatales cuando obran como contratantes, la Sala considera necesario abordar nuevamente el estudio del tema, con el fin de replantear la última posición asumida, partiendo de las siguientes consideraciones:

“a. Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo que se trate de aquellas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o de las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado. En este último evento, en efecto, la infracción “será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido” (54) .

“Así las cosas, es improcedente la aplicación del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 para liquidar el interés de mora debido por una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato celebrado antes de su vigencia, a menos que el retardo se hubiera producido con posterioridad a la fecha en que la misma comenzó a regir. Por la misma razón, no cabe duda de que resulta inocua la circunstancia de que la respectiva controversia no se hubiere definido antes de la fecha indicada, por lo cual su consideración constituye un criterio inapropiado para determinar cuál es la norma aplicable al caso concreto.

“b. En el Decreto 222 de 1983 no se incluyó norma alguna dirigida a regular el interés moratorio aplicable en caso de retardo en el pago de las obligaciones surgidas de los contratos administrativos. Sin embargo, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 1988 anteriormente citada, es claro que dichos contratos no se regían integralmente por las normas del decreto mencionado, el cual se limitaba a regular los aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de los poderes exorbitantes que tienen las entidades estatales en el campo de la contratación pública. El tema del interés de mora constituía, entonces, simplemente, uno de los varios aspectos que, tratándose de un contrato administrativo, debía regirse por el derecho privado, en cuanto relacionado con los efectos generales de las obligaciones.

“Podían las partes, entonces, incluir en el contrato, al respecto, las estipulaciones usuales que resultaran conformes con su naturaleza y, a falta de convención expresa, debían buscarse en los códigos Civil y de Comercio las disposiciones que suplieran su voluntad: el artículo 1617 en el primero, y el 884 en el segundo. Establecen estas normas —la última en su versión anterior a la reforma introducida por la Ley 510 de 1999— lo siguiente:

“(...).

“ART. 884.—Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses.

“Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria” (55) .

“c. La legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil. Así se desprende, por una parte, del artículo 1º del Código de Comercio, según el cual “[l]os comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” (analogía interna), y por otra, de lo dispuesto en su artículo 2º, que remite expresamente a las normas del Código Civil, cuando se trate de cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior. De igual manera, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 822, según el cual “[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa” (se resalta).

“Establece el mismo código, por lo demás, que “[s]on comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” (art. 10), y que, para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio, entre otros casos, “[c]uando se halle inscrita en el registro mercantil” (art. 13, num. 1º).

“Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 20, numeral 15, son mercantiles, para todos los efectos legales, “[l]as empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”, y conforme al artículo 22, “[s]i el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

“Así, tratándose de comerciantes y de actividades mercantiles, y a falta de estipulación expresa de las partes, la norma aplicable para efectos de establecer la tasa de interés de mora debido es el artículo 884 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 1617 del Código Civil testaría dirigido a regular, de manera subsidiaria, las relaciones contractuales civiles entre particulares (56) , cuando estas no deban regirse, conforme a lo expresado, por la legislación comercial” (negrillas por fuera del original).

Al tema de los intereses comerciales se ha referido el tratadista Guillermo Ospina Fernández (57) :

“(...) Las normas comerciales sobre intereses. Comencemos por precisar que nuestro Código de Comercio solo autoriza el cobro del interés remuneratorio corriente, cuando las partes han guardado silencio al respecto, en algunas pocas operaciones, tales como los suministros o ventas al fiado (art. 885), el saldo de cuenta corriente (art. 1251), el mutuo (art. 1163), y el sobregiro en cuenta corriente bancaria (art. 1388, hoy derogado y sustituido por L. 45/90, art. 70).

“Por el contrario y por lo que respecta a los intereses moratorios, existe una autorización legal y general para su cobro, tratándose de obligaciones mercantiles de carácter dinerario y “en caso de mora a partir de ella” (L. 45/90, art. 65, sustitutivo del C.Co., art. 883, el cual fue expresamente derogado por la mencionada L. 45 de reforma financiera).

“En relación con el tema de los límites legales a la estipulación de los intereses, ora remuneratorios, ora moratorios, las normas comerciales establecen lo siguiente:

“El recientísimo artículo 111 de la Ley 510 de 1999, que vino a reemplazar al superpolémico artículo 884 del Código de Comercio, estatuye: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el equivalente a una y media veces el bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

Los intereses bancarios corrientes se expresan en unas tasas más altas que las correspondientes a los intereses legales, por cuanto aquellas incorporan un componente inflacionario tendiente a mantener constante el poder adquisitivo del dinero en el tiempo; por esto el reconocimiento de tal tasa de interés no conlleva simultáneamente la actualización de las sumas debidas por cuanto la tasa de interés la trae incorporada. En este sentido se ha expresado la corporación (58) :

“[c]uando se trata de intereses legales de carácter mercantil, la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria “incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (Cas. Civ., mayo 30/96). Dichas tasas habrán de aplicarse cuando no “se especifique por convenio el interés”. “Dado que el interés tiene como frontera inquebrantable la tasa de usura (C.P., art. 305)... esta limitación viene a confirmar la regla relativa a la incompatibilidad de los intereses legales comerciales con una indexación complementaria, pues el reconocimiento de esta a la par con aquellos, se traduciría de algún modo, en un desbordamiento de tales réditos, lo que colocaría al acreedor en situación de infringir la ley penal, sin perjuicio de los conocidos efectos patrimoniales previstos en el ordenamiento jurídico”. Se dejan a salvo las obligaciones de carácter civil, pues si en ellas solo se reconoce el denominado interés puro, “nada obsta para que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo”. Así mismo cuando las partes en un negocio jurídico de naturaleza mercantil, acuerdan el pago de un interés inferior al bancario corriente, no puede luego el acreedor reclamar la corrección monetaria de la obligación, “so capa de ser insuficiente la tasa pactada, comoquiera que, en esa hipótesis, debe respetarse la voluntad de los contratantes, en desarrollo del principio pacta sunt servanda, máxime si se tiene en cuenta que, pudiendo hacerlo, no establecieron tasas que cubrieran el riesgo de pérdida del poder adquisitivo del dinero, lo que devela —implícitamente— que su voluntad fue la de no incluir ese factor (total o parcialmente) en la determinación de la prestación”.

También la doctrina ha hecho referencia al contenido de los intereses bancarios corrientes. Al respecto el tratadista Jorge Suescún Melo (59) :

“Uno de los componentes de la tasa de interés corriente, quizá el ingrediente más significativo en nuestro país, es la parte de la tasa destinada a la recuperación de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda durante el lapso en que el deudor dispone del dinero. Esa pérdida debe serle compensada al acreedor, lo cual se logra a través de una tasa de interés que incluya el porcentaje de erosión de la moneda que haya tenido lugar en ese lapso.

“El interés corriente bancario, que es la noción básica del régimen del Código de Comercio, incorpora, sin duda, una porción del rédito enderezada a cubrirle al acreedor el menor poder de adquisición o de intercambio de los signos monetarios.

“Recuérdese que el interés corriente bancario lo certifica hoy en día es el Superintendente Bancario con base en las informaciones que le suministran los establecimientos de crédito sobre las tasas activas exigidas por ellos en un determinado periodo. Dichas tasas activas, obviamente, tienen un porcentaje significativo destinado a compensar el índice de inflación que haya de experimentarse durante la vida del crédito, lo cual significa que el interés corriente envuelve o lleva en sí misma la llamada “corrección monetaria”, que no es otra cosa, que el reintegro al acreedor del porcentaje de pérdida de poder de compra del dinero causado por el proceso inflacionario.

“Por tanto, si para retribuir o resarcir al acreedor se condena al deudor a pagar intereses, de plazo o de mora, más corrección monetaria, se está incurriendo en un exceso, pues se está reconociendo doblemente la inflación, lo que constituye una injusticia contra el deudor y un beneficio desmedido para el acreedor”.

2.6. Obligaciones dinerarias en moneda extranjera.

En Colombia es posible pactar obligaciones en moneda extranjera, tal como se desprende del artículo 874 del Código de Comercio (60) , estatuto también aplicable a los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983 de manera supletiva. En este sentido se pronunció la corporación (61) :

“Y si la administración contrata con una persona particular que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.

“Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este código el que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios, etc.

“(...).

“Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983, el que gobierna, en principio, solo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y finalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales, garantías, renuncia a reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc.).

“En cambio, los efectos de las obligaciones en general (C.C., arts. 1601 y ss.), así como las reglas sobre el consentimiento, objeto y causa, se regirán por el derecho privado. En esta (sic), por ejemplo se permiten los pactos que regulan esos efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplirá la voluntad de las partes”.

En relación con el tema de las obligaciones en moneda extranjera, además del Código de Comercio, es necesario tener en cuenta las normas cambiarias, por cuanto el mismo artículo 874 del Código de Comercio remite a otras prescripciones legales vigentes. Así pues, también el artículo 28 del estatuto cambiario (62) (L. 9ª/91) hace referencia a la posibilidad legal de que en Colombia se pacten obligaciones en moneda extranjera. Sobre este punto afirmó esta corporación (63) :

“El artículo 498 [léase 874] del Código de Comercio constituye una especie de norma en blanco, en la medida en que remite, para su integración, a las prescripciones legales vigentes en materia cambiaria”.

Sobre la forma de pago, tanto el artículo 874 del Código de Comercio como el 28 del estatuto cambiario establecen que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se pagarán en la divisa o moneda estipulada, si ello fuere legalmente posible y que en caso contrario se deben cubrir en moneda nacional colombiana.

Cuando las normas antes mencionadas hacen referencia a la expresión legalmente posible, esta debe entenderse en un sentido amplio, es decir, no solo referido a una norma de rango estrictamente legal, sino al ordenamiento jurídico colombiano en su conjunto. Para el caso se hace necesario examinar las normas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de su autoridad monetaria y cambiaria.

Es importante precisar entonces que la tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes y los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes, están comprendidos entre las categorías de transacciones de cambios internacionales señaladas por la Ley 9ª de 1991; pues bien, de conformidad con lo ordenado por los artículos 4º y 6º de esta ley, al Gobierno Nacional le corresponde determinar las distintas operaciones que se sujetan a dicho régimen, como también dictar las normas tendientes a regular y organizar el funcionamiento del mercado cambiario.

De otro lado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, es tarea del Banco de la República estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Establece la norma que para estos efectos la junta directiva podrá:

“(...).

“h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991”.

Sobre la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República para regular los asuntos monetario, cambiario y crediticio ha dicho esta corporación” (64) :

“Planteó la demandante que la Junta Directiva del Banco de la República no tiene competencia para regular los contratos de derivados financieros suscritos entre residentes en el país, porque no corresponden a una operación de cambio. Al respecto, cabe recordar que los artículos 371 y 372 de la Constitución Política otorgaron al Banco de la República, a través de su junta directiva, la función de “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito”.

“Como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, el Banco de la República es la entidad que de manera exclusiva, está encargada de expedir las normas de carácter general relacionadas con estas materias, función que ejerce en desarrollo de la ley marco dictada por el Congreso dentro de las competencias señaladas en el numeral 22 del artículo 150 de la Constitución Política.

“En lo que tiene que ver con la regulación de los cambios internacionales, el Congreso de la República establece las pautas, criterios y objetivos generales a los que debe someterse la Junta Directiva del Banco de la República, pero sin que con ello pueda invadir las competencias propias de la junta, pues al legislador le está vedado señalar directrices concretas, por cuanto de hacerlo, estaría desplazando la decisión autónoma del banco como “autoridad monetaria, crediticia y cambiaria” (65) .

“Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República sobre las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de la actividad cambiaria, asumen la misma posición o valor de la ley, es decir, como si hubieran sido establecidos por el propio Congreso (66) . Vale decir, que en esta materia la junta actúa como legislador, en virtud del mandato constitucional.

“La Ley 9ª de 1991 fijó los lineamientos generales a los cuales debe sujetarse el Banco de la República para regular el régimen de cambios y señaló en su artículo 4º las operaciones de cambio que se sujetan a este régimen:

“(...).

“No puede dejarse de lado que la Constitución Política en su artículo 150, numeral 19, literal b), le confió al Gobierno Nacional el señalamiento del régimen de cambios internacionales, para lo cual debe sujetarse a las normas generales dictadas por el Congreso en concordancia con las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República.

“Es así que de acuerdo con las competencias asignadas por la Ley 31 de 1992, el Presidente de la República profirió el Decreto 1735 de 1993, “Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”. Definió como operaciones de cambio aquellas comprendidas en las categorías del artículo 4º de la Ley 9ª de 1991, ya transcrito, y señaló las operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario (...):

“(...).

“El demandante considera que las operaciones con derivados, cuando son realizadas entre residentes, no son cambiarias y por tanto el Banco de la República no puede regularlas, para lo cual invoca el artículo 3º del Decreto 1735 de 1993 (...).

“Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios y operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana”.

“Al respecto debe señalarse, que en general, cualquier operación que involucre moneda extranjera, así tenga lugar entre residentes está sujeta al control de cambios”.

La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre la distribución de competencias en materia cambiaria entre el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la Junta Directiva del Banco de la República, en los siguientes términos (67) :

“La Ley 9ª de 1991 fue la primera ley marco en materia de cambios internacionales, aprobada en desarrollo del artículo 76, numeral 22 de la Constitución anterior. A pesar de la existencia desde 1968 de los preceptos constitucionales, la regulación cambiaria la ejerció la junta monetaria hasta 1991, en aplicación del Decreto 444 de 1967 y por ausencia de la ley marco que desarrollara esta materia.

“8. La Constitución Política de 1991 estableció dos principios sobre la regulación de los cambios internacionales: en primer lugar, conservó la figura de la ley marco a la cual denomina ley general (C.P., art. 150, num. 19, lit. b) y, en segundo lugar, asignó simultáneamente a la Junta Directiva del Banco de la República la calidad de autoridad cambiaria, conforme a las funciones que le asigne la ley (C.P., arts. 371 y 372) (68) . Es necesario indicar que si bien el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución de 1991 no le asigna expresamente al Presidente de la República la función de señalar el régimen cambiario, esta función está contemplada en el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Carta.

“De esta manera, la Constitución de 1991 distribuyó las funciones que deben cumplir las tres autoridades encargadas ahora de la regulación cambiaria, como se observa en las disposiciones que se citan en seguida:

“De conformidad con el literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República por medio de las también llamadas “ley marco”, “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...) b) Regular el comercio exterior y señalar el cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República”. Igualmente le compete, mediante ley ordinaria, “Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas” (C.P., art. 150-13), y “Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su junta directiva” (C.P., art. 150-22). En el artículo 371 le asigna al Banco de la República, entre otras, las funciones de regulación de la moneda, de los cambios internacionales y del crédito, la emisión de la moneda legal y la administración de las reservas internacionales, las cuales ejercerá en coordinación con la política económica general. Así mismo, en el artículo 372 le otorga a la Junta Directiva del Banco de la República el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley; señala también este artículo que el Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del banco en los que se determinen, entre otros aspectos, las reglas para la constitución de reservas, entre ellas las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.

“El título de la Ley 9ª de 1991 se refiere a asuntos cambiarios (69) (...). El Congreso de la República titula de la siguiente manera la Ley 9ª de 1991: “Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias” (resaltado fuera de texto).

“Posteriormente, en desarrollo de los principios consagrados en la Ley 9ª de 1991 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1735 de 1993, “por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”.

En desarrollo de las facultades antes señaladas en materia cambiarla, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución 008 de 2000, la cual establece en el artículo 79, lo siguiente:

“Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

“Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.

“(...)”.

El artículo 4º de la Ley 9ª de 1991, determina las categorías de operaciones a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para determinar las operaciones cambiarias (70) .

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1735 de 1991, expedido en desarrollo de la Ley 9ª de 1991 (ley marco en materia cambiaria) define como operaciones de cambio todas las que estén comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4º de la Ley 9ª de 1991, en los términos que se resumen a continuación:

a. Los ingresos y egresos de divisas producto de:

• Importaciones y exportaciones de bienes y servicios.

• Inversiones de capital del exterior en el país y de colombianos en el exterior.

• Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país.

• Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país.

• Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas.

b. Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma.

c. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país.

A su turno, el artículo 3º de este mismo Decreto 1735 de 1993 (71) se ocupa de las operaciones internas, así:

“ART. 3º—Operaciones internas. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana” (negrilla por fuera del original).

El artículo 2º del Decreto 1735 de 1993 define quiénes tienen el carácter de residentes para efectos cambiarios:

“Definición de residente. Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

“Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un periodo de doce meses”.

Así mismo, el Decreto 2649 de 1993, a través del cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia, en su artículo 50 hace referencia a la moneda funcional que se utiliza en Colombia:

“ART. 50.—Moneda funcional. La moneda funcional en Colombia es el peso.

“Las transacciones realizadas en otras unidades de medida deben ser reconocidas en la moneda funcional, utilizando la tasa de conversión aplicable en la fecha de su ocurrencia.

“Sin embargo, normas especiales pueden autorizar o exigir el registro o la presentación de información contable en otras unidades de medida, siempre que estas puedan convertirse en cualquier momento a la moneda funcional”.

A su turno, el artículo 51 de este último ordenamiento señala que los activos y pasivos representados en otras monedas deben ser reexpresados en la moneda funcional, utilizando la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre, entendiéndose por tasa de cambio vigente la tasa representativa del mercado certificada por la Superintendencia Financiera.

De acuerdo con las normas antes citadas, en Colombia se puedan pactar obligaciones en moneda extranjera, pero su pago deberá hacerse en moneda legal colombiana, liquidada de acuerdo con la tasa representativa del mercado (72) , salvo que se trate de operaciones de cambio por cuanto estas últimas se pueden pagar en moneda extranjera (73) .

Tratándose de contratos estatales (entiéndase administrativos bajo la vigencia del D.L. 222/83), en los cuales se pacten obligaciones en moneda extranjera, estas últimas solo podrán pagarse en tales divisas cuando los contratos respectivos se celebren entre una entidad del Estado y una persona no residente, de acuerdo con las normas cambiarias. Teniendo en cuenta que las entidades públicas, en términos del artículo 2º del Decreto 1735 de 1993, tienen el carácter de residentes, los demás contratos que celebren tendrán el carácter de operaciones internas y por ello tales obligaciones deberán pagarse en moneda legal colombiana.

En relación con la tasa de cambio a tener en cuenta para liquidar las obligaciones pactadas en moneda extranjera, estableció el artículo 79 de la Resolución 008 emanada de la Junta Directiva del Banco de la República que estas deberán pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado, en la fecha en la cual las operaciones fueron contraídas, salvo que las partes convengan una fecha o tasa de referencia distinta. La regla general entonces indica que esas obligaciones se han de liquidar con la tasa representativa del mercado vigente al momento en el cual surgió la obligación, salvo que las partes convencionalmente hayan establecido otra cosa, en cuyo caso primará esta convención.

Respecto de las condenas que hagan los jueces cuando las obligaciones se hayan pactado en moneda extranjera, si bien no existe una regulación específica en materia contencioso administrativa para los procesos ordinarios, de conformidad con la remisión normativa contenida en el inciso final del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —modificado por L. 446/98, art. 32— debe entenderse que en aquellos aspectos no regulados se aplicará el Código de Procedimiento Civil. En este caso, por analogía, es posible acudir a las disposiciones del artículo 498 del Código de Procedimiento Civil (74) referente a los procesos ejecutivos, por cuanto regula un asunto afín, norma según cuyos dictados cuando se trata de obligaciones en moneda extranjera cuyo pago deba realizarse en moneda legal colombiana vigente a la fecha de pago, el juez dictará la sentencia en la divisa acordada.

El artículo 498 del Código de Procedimiento parte del supuesto de que las partes hayan acordado la fecha de la tasa de cambio con la cual se liquidará la obligación, porque, tal como atrás se mencionó, si las partes no la hubieren acordado se deberá aplicar el artículo 79 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, es decir, la fecha en la cual se hizo exigible la obligación. Sobre la aplicación de este artículo se pronunció la corporación (75) :

“El a quo acudió al artículo 498 del Código de Procedimiento Civil (...) disposición no aplicable en este caso por cuanto allí no se regula el evento concreto de la falta de pacto de la tasa de cambio para la ejecución de obligaciones en moneda extranjera, sino que, por el contrario, parte del supuesto de que la tasa de cambio hubiera sido pactada por las partes”.

La parte final del artículo 498 del Código de Procedimiento Civil contiene tres hipótesis (76) :

“a. Que las obligaciones se hayan pactado en moneda extranjera y las partes hayan estipulado que el pago se hará en moneda legal colombiana a la tasa vigente para el momento en que efectivamente se haya hecho el pago, caso en el cual el juez librará el mandamiento de pago en la divisa extranjera correspondiente y la conversión únicamente se realizará hasta el momento de la liquidación del crédito.

“b. Que la obligación se haya pactado en moneda extranjera y las partes hayan estipulado que el pago se hará en moneda legal colombiana a la tasa vigente para el momento en que debió hacerse el pago, caso en el cual el juez librará mandamiento de pago realizando la conversión correspondiente, tomando para el efecto, tal y como lo pactaron las partes, la tasa vigente para la fecha en que según lo pactado por las partes debió realizarse el pago.

“c. Que las partes guarden silencio en cuanto a la conversión en moneda legal colombiana, caso en el cual, al igual que en el evento anterior, el juez librará mandamiento de pago realizando la conversión correspondiente, tomando para tal efecto la tasa vigente para la fecha en que según lo pactado por las partes debió realizarse el pago”.

En conclusión, se puede afirmar que en los eventos en los cuales la tasa de cambio sea aquella correspondiente al momento en el cual surgió la obligación, bien porque se hubiere pactado o porque se aplique la regla general del artículo 79 de la Resolución 8 del año 2000, el juez directamente hará la conversión de la moneda extranjera a tal tasa representativa del mercado, por cuanto se trata de un hecho conocido; pero en aquellos eventos en los cuales se hubiere pactado que la obligación se pagaría con la tasa de cambio vigente al momento del pago, el juez liquidará la condena en la respectiva moneda extranjera y ordenará a la entidad deudora que efectúe el pago a la tasa representativa del mercado que se encuentre vigente el día en el cual efectivamente se realice el pago, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera.

En cuanto a la tasa de interés, prescribe el mismo artículo 498 del Código de Procedimiento Civil, que esta se liquidará desde la fecha en la cual se hizo exigible la obligación, hasta la cancelación de la misma.

Las directrices anteriormente relacionadas se aplicarán puntualmente al caso concreto para determinar cuál debe ser la moneda en la que ha de efectuarse el pago de las sumas que la entidad estatal contratante todavía le adeuda al contratista demandante, así como para definir la tasa de cambio que ha de servir de fundamento para realizar la conversión a moneda legal colombiana, tal como se desarrollará más adelante.

2.7. Perjuicios morales derivados de la actividad contractual.

El Consejo de Estado se ha pronunciado acerca de la procedencia de indemnizar perjuicios morales derivados de la actividad contractual con la administración pública. Sobre el tema ha dicho (77) :

“En materia de contratos, el interés moral la mayoría de las veces se encuentra ligado a un interés pecuniario, ya que generalmente el objeto de las obligaciones pactadas tiene un valor patrimonial. Por tal motivo, la doctrina y la jurisprudencia niegan la procedencia de la indemnización de los perjuicios morales. Sin embargo, la sala en sentencia de 24 de septiembre de 1987 (proceso 4039) consideró, que ‘en casos excepcionales, tratándose de aquellos contratos en que el valor venal no existe o es írrito frente a otros factores consustancialmente unidos a la persona humana, como el afecto, el honor, la capacidad laboral o profesional, el cerrar la vía a los perjuicios morales implica suma desprotección y negación de indemnización de los verdaderos perjuicios sufridos con clara violación de los principios legales’” (78) .

La jurisprudencia de la corporación ha ido más allá de aquellos factores consustancialmente unidos a la persona humana y ha adoptado un criterio más amplio en relación con este tipo de daños y la consecuente indemnización de perjuicios. En este sentido ha expresado (79) :

“No obstante, la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquellos sean demostrados en el proceso (80) .

“Así, aunque en una primera etapa, la Sala fue renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral, derivados de la actividad contractual, por cuanto consideró que “estos solo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto” (81) , en etapas posteriores ha considerado que hay lugar a reconocer la indemnización del daño moral derivado de la imposición de una sanción contractual, cuando se tenga la convicción y la certeza de que la víctima lo padeció; certeza y convicción que debe suministrar quien los reclama, con elementos de prueba que no dejen duda de que debe accederse a una condena por ese concepto”.

Tanto la doctrina (82) como la jurisprudencia nacionales han sido unánimes en advertir que el fundamento que debe servir al juez para que reconozca la existencia de dichos perjuicios y para proceder consecuentemente a declararlos indemnizables estriba en que los mismos aparezcan probados. Así, el Consejo de Estado ha dicho que:

“(...) hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquellos sean demostrados en el proceso” (83) .

Desde luego que es necesario que amén de la demostración del perjuicio moral exista la relación de causalidad con el incumplimiento contractual por parte de la administración pública (84) .

Sobre la posibilidad de que las personas jurídicas puedan sufrir un daño moral, la corporación ha sostenido que es posible reconocerlo en tanto se asocie con el menoscabo de derechos o de bienes jurídicamente protegidos. A este respecto ha dicho (85) :

“Es cierto que las personas jurídicas no pueden ser víctimas del llamado “daño moral subjetivo”, por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos físicos o psicológicos que lo constituyen. Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extra patrimoniales jurídicamente protegidos, es indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria. Se robustece esta afirmación al amparo del precepto de la nueva Constitución que reconoce a “todas las personas” el derecho a “su buen nombre” y atribuye al Estado el deber de “respetarlos y hacerlos respetar” (art. 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo”.

2.8. El “good will”.

La mayoría de las definiciones que se encuentran en la literatura jurídica sobre el término “good will(86) , coinciden en otorgarle unas características que lo convierten en sinónimo del prestigio o del buen nombre, fruto de un largo proceso de posicionamiento comercial (good will formado) (87) , o de una compra del mismo, una vez se encuentra posicionado (good will adquirido) (88) . Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia (89) :

“En términos generales el anglicismo “good will” alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona”.

Desde una perspectiva contable algunos autores sostienen (90) :

“Igualmente el “good will” o crédito comercial es definido como “activo intangible constituido por el valor presente de la capacidad estimada de una entidad para generar utilidades excedentes en el futuro, durante un intervalo de tiempo; su amortización debe realizarse en función de ese periodo; puede ser determinado mediante avalúo, caso en el cual debe registrarse como partida de superávit // valor adicional, en la compra de una empresa, sobre su valor en libros, o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados // sin. good will”.

El good will constituido por “factores tales como la gerencia superior, eficiencia de manufactura y competencia débil” (91) tiene un contenido bastante diferente al del prestigio, pues viene a significar “el valor presente de las utilidades futuras por encima del rendimiento normal sobre los activos netos identificables” (92) . Esta definición traída de la contabilidad, ayuda a delimitar el contenido y alcance de la expresión “good will” y permite establecer un sistema probatorio con el objeto de determinar cómo se acredita la existencia del mismo. En ese sentido, se menciona el Concepto 9806 de 1997, emanado de la Superintendencia de Sociedades, respecto del cual se destaca lo siguiente:

“1. ¿Cómo se contabiliza el good will?

Por tratarse de un bien que carece de sustancia física, se deberá registrar como un intangible y la contrapartida se llevará al patrimonio como un superávit de capital; para tal efecto el Decreto 2650 de 1993, modificado por los decretos 2894 y 2116 de 1994, respectivamente, prevé la cuenta “crédito mercantil” identificada en el activo con el código PUC 1605 y en el patrimonio con el código PUC 3215.

“2. ¿Qué factores se tienen en cuenta para ello?

“(...) Tradicionalmente good will se traduce por las palabras clientela o parroquia de una casa comercial (los clientes se dirigen voluntariamente a este establecimiento debido a la calidad del servicio prestado y a su reputación).

“En realidad el término adopta un significado más amplio y puede definirse como el factor específico de un negocio que ha sabido labrarse un nombre, un puesto, un establecimiento que triunfa y se crea una clientela y una red de relaciones y corresponsales de todas clases, sin que tales elementos puedan materializarse. Al good will de los clientes se agrega el favor o confianza de los proveedores, empleados y el conjunto de quienes mantienen relaciones con el establecimiento.

“Una apreciación sobre los elementos que pueden conformarlo en un determinado momento se encuentra en la explicación que sobre el tema hace una publicación de la revista Honda (Cámara de Comercio, jul. -ago. 1985, Nº 614). Allí se lee, ‘los bienes incorporales comprenden también todos los intangibles concernientes a la propiedad industrial o fabril, como patentes de inversión, marcas de fábrica, fórmulas químicas, procesos técnicos y buen nombre en general, o sea el good will del negocio o empresa, así como los referentes a la propiedad literaria y artística, o sea los derechos de autor’.

“Además, es importante señalar que la generación de utilidades, en teoría, es esencial para la existencia y cuantificación del good will; sin embargo, no debe perderse de vista que existen factores tales como la óptima posición en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o servicio, el trato a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero, etc., que hacen que una empresa pese a haber liquidado pérdidas pueda cuantificar los factores enunciados, siempre y cuando:

“a) Se trate de una empresa en marcha y con solvencia económica;

“b) Que los factores determinantes de la pérdida sean coyunturales y no estructurales, y

“c) Que la cuantificación de este activo, si bien no pueda basarse totalmente en la generación de utilidades, corresponde a la determinación de valor presente de las ganancias proyectadas en exceso de las normales del sector económico en el que se desenvuelve el negocio, las cuales deben proceder de presupuestos ciertos (Ofi. DAL-103237, mayo 22/89)”.

2.9. El “good will” como perjuicio moral.

Se ha considerado que las personas jurídicas pueden padecer perjuicios morales, “[E]n lo que se refiere a la pérdida del buen nombre y reputación” (93) , y que tales perjuicios se materializan en lo que se conoce con el nombre del “good will”. Afirma la Corte Constitucional:

“(...) es menester señalar que las personas jurídicas sí pueden buscar la protección de su “buen nombre” o “imagen” comercial, también conocidos como good will, de naturaleza completamente distinta a los derechos a la honra (C.P., art. 21) y al buen nombre (C.P., art. 15). En efecto, mientras estos buscan garantizar la dignidad de la persona humana, aquellos pretenden salvaguardar la libertad de empresa o evitar distorsiones del mercado, como la competencia desleal (C.P., art. 333) y, por ende, tienen un contenido eminentemente económico, del que carecen los derechos a la honra y al buen nombre de que son titulares los individuos (94) .

De las definiciones antes mencionadas se desprende que una afectación al “good will” más que en el nivel del perjuicio moral se ubica mejor dentro de la categoría de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante comoquiera que corresponde a la ganancia o beneficio económico “que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, y que no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima” (95) .

La naturaleza jurídica del “good will” es la de ser un bien intangible o incorporal (96) , que a diferencia de los bienes extrapatrimoniales, sigue en la órbita del comercio jurídico, lo que implica que, no se podría predicar de un mal negocio sobre el good will de una sociedad comercial un perjuicio moral.

2.10. El caso concreto.

2.10.1. El pago de la suma adeudada.

Tal como atrás se afirmó, en el presente proceso aparece probado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación, adeuda al consorcio conformado por las sociedades Electroequipos Castro Varela - Caysber Limitada la suma de quince mil noventa y dos dólares con 80 centavos de dólar (US$ 15.092,80) desde junio 5 de 1994, teniendo en cuenta que obra en el expediente la cuenta de cobro recibida por Telecom en fecha 5 de abril de 1994 y que en el contrato se estableció como forma de pago del 5% final: 60 días después de presentada la cuenta de cobro en debida forma.

También se encuentra acreditado en el proceso que los equipos contratados fueron entregados, probados, instalados y se encontraban funcionando a satisfacción de la entidad contratante al momento de presentación de la demanda; luego, entiende la Sala que tales equipos fueron recibidos por la demandada a satisfacción y por ello mismo se cumplieron las condiciones del contrato para reclamar el pago.

Aunque las obligaciones se pactaron en moneda extranjera, el contrato fue celebrado entre una entidad del Estado y dos sociedades domiciliadas en Colombia, luego, para efectos cambiarios, en términos del artículo 3º del Decreto 1735 de 1993, se trata de una operación interna, por tanto, deberán cancelarse en moneda legal colombiana, en términos de este mismo artículo 3º y del artículo 79 de la Resolución 008 de 2000, emanada de la Junta Directiva del Banco de la República.

Sobre la forma de pago del 5% final del valor del contrato, la cláusula tercera del mismo estableció:

“1. Bienes pagaderos en divisas, la forma de pago es la siguiente: (...) c) 5% mediante giro directo, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro respectiva, acompañada del acta de recibo de los equipos aptos para entrar en operación, a satisfacción de Telecom”.

“2. Bienes en divisas pagaderos en pesos colombianos: (...) c) 5% mediante giro directo, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro respectiva, acompañada del acta de recibo de los equipos aptos para entrar en operación, a satisfacción de Telecom. En relación con la forma de pago de este porcentaje estableció que: Los valores cotizados en divisas para ser pagados en pesos colombianos se cancelarán a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago”.

De la anterior trascripción se puede observar que si bien las obligaciones se pactaron en moneda extranjera, una parte era pagadera en moneda extranjera y otra pagadera en moneda colombiana, no obstante, en desarrollo de la Ley 9ª de 1991 y del Decreto 1735 de 1993, la totalidad de la obligación se liquidará en moneda colombiana.

Del total de la suma adeudada, una parte (US$ 9.056,90) corresponde al saldo final de los bienes pagaderos en divisas y otra (US$ 6.035,90) corresponde a los bienes en divisas pagaderos en pesos, de acuerdo con lo afirmado y probado en el proceso:

“En este momento Telecom nos debe US$ 9.056,90 correspondiente al saldo final del 5% de los bienes en divisas más US$ 6.035,90 correspondiente al saldo final del 5% de bienes en divisas pagaderos en pesos colombianos”.

En relación con la tasa de cambio a tener en cuenta, debe precisarse que de acuerdo con la mencionada cláusula tercera del contrato, se estableció que respecto de la cantidad de divisas pagaderas en pesos se tendría en cuenta la tasa de cambio vigente a la fecha de pago. Ahora, en cuanto a la parte de la obligación en divisas pagadera en moneda extranjera, nada se estableció por cuanto se esperaba que fuera cancelada en la misma moneda, es decir, en dólares americanos.

De acuerdo con lo anterior y con fundamento en el citado artículo 79 de la Resolución 008 de 2000, respecto de la suma correspondiente a divisas pagadera en pesos, primará el contrato y por ello la entidad demandada deberá pagar esta suma (US$ 6.035,90) a la tasa de cambio vigente en el momento en el cual sea cancelada la obligación, en los términos del artículo 498 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la suma restante (US$ 9.056,90), en aplicación de la regla general del antecitado artículo 79 y a falta de convención respecto del tipo de cambio a aplicar, deberá liquidarse a la tasa representativa del mercado vigente al momento en el cual se constituyó la obligación (60 días después de presentada la cuenta de cobro), es decir a junio 5 de 1994.

En relación con los intereses de mora, estos se liquidarán con base en el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, a partir del momento en el cual se constituyó la obligación, 5 de junio de 1994.

Ahora bien, en tanto en el proceso no obra prueba acerca de la participación de cada una de las sociedades en el consorcio, requisito que además no era necesario acreditar, la Sala para efectos de la indemnización asume las reglas propias del cuasicontrato de comunidad (97) establecidas en el Código Civil colombiano, teniendo en cuenta las características del consorcio, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 y en esa medida entiende que la sentencia favorece a las dos sociedades integrantes del consorcio.

Al tema de la comunidad se ha referido esta corporación en los siguientes términos (98) :

“La comunidad es un estado en que uno o varios bienes pertenecen a varias personas en proindiviso; judicial y extrajudicialmente y corresponde actuar por ella a los comuneros. La Corte dice: “La comunidad de una cosa universal o singular, que nuestro Código Civil llama impropiamente cuasi contrato, no es una persona jurídica. De manera que en estricto rigor la comunidad como tal carece de capacidad para ser parte, pues no es una entidad distinta de los comuneros individualmente considerados”.

“Pasivamente, es menester demandarlos a todos a fin de que la sentencia los cobije. Activamente puede demarcar para beneficio de la comunidad uno solo de los comuneros; pero si la demanda redunda en provecho de la comunidad, favorecerá a todos ellos. La Corte expresa: “Si bien es cierto que los copropietarios no se representan unos a otros, ni tampoco a la comunidad, sin embargo, cuando uno de ellos ha litigado para esta última sobre un derecho indivisible, la sentencia favorable aprovecha a la comunidad, pero la desfavorable no afecta los derechos de esta o de los otros condueños que no la acepten (Jurisprudencia. Tomo III, Nº 574) (Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Novena Edición. Dr. Hernando Morales Molina. Pág. 223 y ss.)...” (negrillas de la Sala).

Entonces Telecom - en Liquidación deberá pagar a las sociedades que integran la parte actora en cuanto integrantes del consorcio contratista, las siguientes sumas:

Total capital en dólaresUS$ 15.092,80 
   
Porción a pagar con la TRM de junio de 1994US$ 9.056,90 
Porción a pagar con la TRM del día en que se canceleUS$ 6.035,90 
   
TRM a la fecha de presentación de la factura820,21$ 7.428.559,95
TRM a la fecha de exigibilidad840,37$ 7.611.147,05
   
La porción a pagar a la TRM de 1994 se actualiza así:  
IPC inicial a agosto de 2008189,60 
IPC inicial a junio de 199446,87 
Capital actualizado $ 30.788.851,74
   
Capital para efectos de calcular los intereses de moraUS$ 15.092,80 
TRM a la fecha de presentación de la factura820,21$ 12.379.265,49
TRM a la fecha de exigibilidad840,37$ 12.683.536,34

Por concepto de intereses de mora se reconocerá el 1.5% del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sobre el capital, de conformidad con la siguiente tabla:

icon
ver tabla
ResFechaVigencia Interés de mora %    
 DesdeHastaBanc
Cor %
AnualMensualidadDiarioDíasMesesTasa
Aplicar %
Intereses
77929-Abr.-9401-Mayo9430-Jun.-9436,1354,1953,67490,118725 2,97$ 376.383,94
130124-Jun.-9401-Jul.-9431-Ago.-9436,2554,3753,6850,119 27,37$ 934.776,63
183529-Ago.-9401-Sep.-9431-Oct.-9436,8955,3353,73830,1207 27,48$ 948.297,28
235031-Oct.-9401-Nov.-9431-Dic.-9438,7658,143,89310,1256 27,79$ 987.565,51
293127-Dic.-9401-Ene.-9528-Feb.-9540,1260,184,00420,1292 28,01$ 1.015.748,32
33828-Feb.-9501-Mar.-9530-Abr.-9542,7464,114,21440,1358 28,43$ 1.069.069,91
87928-Abr.-9501-Mayo9530-Jun.-9542,4563,6754,19140,1351 28,38$ 1.063.235,48
141827-Jun.-9501-Jul.-9531-Ago.-9543,8465,764,30140,1386 28,6$ 1.091.139,26
202430-Ago.-9501-Sep.-9531-Oct.-9544,6266,934,36250,1405 28,73$ 1.106.638,55
257230-Oct.-9501-Nov.-9531-Dic.-9542,72%64,084,21290,1358 28,43$ 1.068.689,40
317028-Dic.-9501-Ene.-9629-Feb.-9640,27%60,4054,01630,1295 28,03$ 1.018.817,74
31329-Feb.-9601-Mar.-9630-Abr.-9641,37%62,0554,10510,1324 28,21$ 1.041.343,70
84330-Abr.-9601-Mayo9630-Jun.-9642,19%63,2854,1710,1344 28,34$ 1.058.060,60
112728-Jun.-9601-Jul.-9631-Ago.-9642,94%64,414,23030,1363 28,46$ 1.073.103,28
139029-Ago.-9601-Sep.-9631-Oct.-9642,29%63,4354,17870,1347 28,36$ 1.060.013,87
162131-Oct.-9601-Nov.-9631-Dic.-9641,37%62,0554,10510,1324 28,21$ 1.041.343,70
182527-Dic.-9601-Ene.-9728-Feb.-9739,77%59,6553,97570,1283 27,95$ 1.008.518,71
21426-Feb.-9701-Mar.-9730-Abr.-9738,95%58,4253,90870,1261 27,82$ 991.522,77
42029-Abr.-9701-Mayo9730-Jun.-9736,99%55,4853,74660,121 27,49$ 950.402,75
63325-Jun.-9701-Jul.-9731-Ago.-9736,50%54,753,70570,1197 27,41$ 940.027,61
85129-Ago.-9701-Sep.-9730-Sep.-9731,84%47,763,3070,107 13,31$ 419.444,55
96729-Sep.-9701-Oct.-9731-Oct.-9731,33%46,9953,26230,1056 13,26$ 413.775,01
112031-Oct.-9701-Nov.-9730-Nov.-9731,47%47,613,29830,1067 13,3$ 418.341,08
125128-Nov.-9701-Dic.-9731-Dic.-9731,74%47,613,29830,1067 13,3$ 418.341,08
140231-Dic.-9701-Ene.-9831-Ene.-9831,69%47,5353,29390,1066 13,29$ 417.783,00
9530-Ene.-9801-Feb.-9828-Feb.-9832,56%48,843,36970,109 13,37$ 427.397,12
21827-Feb.-9801-Mar.-9831-Mar.-9832,15%48,2253,33410,1079 13,33$ 422.881,79
40331-Mar.-9801-Abr.-9830-Abr.-9836,28%54,423,68720,1191 13,69$ 467.667,35
54330-Abr.-9801-Mayo9831-Mayo9838,39%57,5853,86270,1247 13,86$ 489.926,96
65629-Mayo-9801-Jun.-9830-Jun.-9839,51%59,2653,95450,1276 14,61$ 584.723,71
82130-Jun.-9801-Jul.-9831-Jul.-9847,83%71,7454,61010,1483 14,61$ 584.723,71
99431-Jul.-9801-Ago.-9831-Ago.-9848,41%72,6154,65420,1497 14,65$ 590.317,15
114631-Ago.-9801-Sep.-9830-Sep.-9843,20%64,84,25090,137 14,25$ 539.164,45
211830-Sep.-9801-Oct.-9831-Oct.-9846,00%694,46980,1439 14,47$ 566.928,71
225930-Oct.-9801-Nov.-9830-Nov.-9849,99%74,9854,77320,1534 14,77$ 605.410,56
238430-Nov.-9801-Dic.-9831-Dic.-9847,71%71,5654,6010,148 14,6$ 583.569,51
251430-Dic.-9801-Ene.-9931-Ene.-9945,49%68,2354,43030,1426 14,43$ 561.918,71
9329-Ene.-9901-Feb.-9928-Feb.-9942,39%63,5854,18660,1349 14,19$ 531.008,93
23726-Feb.-9901-Mar.-9914-Mar.-9940,99%61,4854,07450,131414 1,84$ 233.326,33
27505-Mar.-9915-Mar.-9931-Mar.-9939,76%59,643,97490,128217 2,18$ 276.424,99
38731-Mar.-9901-Abr.-9930-Abr.-9933,57%50,3553,4570,1118 13,46$ 438.469,85
59230-Abr-9901-Mayo9931-Mayo9931,14%46,713,24560,1051 13,25$ 411.656,86
82031-Mayo-9901-Jun.-9930-Jun.-9927,46%41,192,91620,0945 12,92$ 369.877,29
100030-Jun.-9901-Jul.-9931-Jul.-9924,22%36,332,61620,0849 12,62$ 331.826,68
118330-Jul.-9901-Ago.-9931-Ago.-9926,25%39,3752,80530,091 12,81$ 355.811,24
135031-Ago.-9901-Sep.-9930-Sep.-9926,01%39,0152,78310,0903 12,78$ 352.995,50

icon
ver tabla
149030-Sep.-9901-Oct.-9931-Oct.-9926,96%40,442,87050,0931 12,87$ 364.080,91
163029-Oct.-9901-Nov.-9930-Nov.-9925,70%38,552,75440,0894 12,75$ 349.355,32
175530-Nov.-9901-Dic.-9931-Dic.-9924,22%36,332,61620,0849 12,62$ 331.826,68
191030-Dic.-9901-Ene.-0031-Ene.-0022,40%33,62,44340,0794 12,44$ 309.909,53
16531-Ene.-0001-Feb.-0029-Feb.-0019,46%29,192,15720,0702 12,16$ 273.609,25
34329-Feb.-0001-Mar.-0031-Mar.-0017,45%26,1751,95640,0637 11,96$ 248.140,70
51231-Mar.-0001-Abr.-0030-Abr.-0017,87%26,8051,99870,0651 12$ 253.886,35
66428-Abr.-0001-Mayo0031-Mayo0017,90%26,852,00170,0652 12$ 253.886,35
84831-Mayo0001-Jun.-0030-Jun.-0019,77%29,6552,18780,0712 12,19$ 277.490,41
101930-Jun.-0001-Jul.-0031-Jul.-0019,44%29,162,15520,0701 12,16$ 273.355,58
120131-Jul.-0001-Ago.-0031-Ago.-0019,92%29,882,20260,0717 12,2$ 279.367,57
134531-Ago.-0001-Sep.-0030-Sep.-0022,93%34,3952,4940,081 12,49$ 316.327,40
149229-Sep.-0001-Oct.-0031-Oct.-0023,08%34,622,50830,0815 12,51$ 318.141,14
166631-Oct.-0001-Nov.-0030-Nov.-0023,80%35,72,57660,0837 12,58$ 326.804,00
184730-Nov.-0001-Dic.-0031-Dic.-0023,69%35,5352,56620,0833 12,57$ 325.484,91
203029-Dic.-0001-Ene.-0131-Ene.-0124,16%36,242,61060,0848 12,61$ 331.116,40
9031-Ene.-0101-Feb.-0128-Feb.-0126,03%39,0452,7850,0903 12,79$ 353.236,49
20228-Feb.-0101-Mar.-0131-Mar.-0125,11%37,6652,69960,0876 12,7$ 342.404,75
31930-Mar.-0101-Abr.-0130-Abr.-0124,83%37,2452,67340,0868 12,67$ 339.081,66
42630-Abr.-0101-Mayo0131-Mayo0124,24%36,362,61750,085 12,62$331.991,56
53631-Mayo0101-Jun.-0130-Jun.-0125,17%37,7552,70520,0878 12,71$ 343.115,03
66929-Jun.-0101-Jul.-0131-Jul.-0126,08%39,122,78960,0905 12,79$ 353.819,93
81831-Jul.-0101-Ago.-0131-Ago.-0124,25%36,3752,6190,085 12,62$ 332.181,82
95431-Ago.-0101-Sep.-0130-Sep.-0123,06%34,592,50640,0814 12,51$ 317.900,15
109028-Sep.-0101-Oct.-0131-Oct.-0123,22%34,832,52160,0819 12,52$ 319.828,05
122431-Oct.-0101-Nov.-0130-Nov.-0122,98%34,472,49880,0812 12,5$ 316.936,21
138030-Nov.-0101-Dic.-0131-Dic.-0122,48%33,722,4510,0796 12,45$ 310.873,48
154428-Dic.-0101-Ene.-0231-Ene.-0222,81%34,2152,48260,0807 12,48$ 314.881,47
9331-Ene.-0201-Feb.-0228-Feb.-0222,35%33,5252,43860,0792 12,44$ 309.300,72
23928-Feb.-0201-Mar.-0231-Mar.-0220,97%31,4552,30530,075 12,31$ 292.393,56
36627-Mar.-0201-Abr.-0230-Abr.-0221,03%31,5452,31110,0751 12,31$ 293.129,21
47630-Abr.-0201-Mayo0231-Mayo0220,00%302,21040,0719 12,21$ 280.356,89
58531-Mayo0201-Jun.-02Jun.-0219,96%29,942,20650,0718 12,21$ 279.862,23
72628-Jun.-0201-Jul.-0231-Jul.-0219,77%29,6552,18780,0712 12,19$ 277.490,41
84731-Jul.-0201-Ago.-0231-Ago.-0220,01%30,0152,21140,0719 12,21$ 280.483,72
96630-Ago.-0201-Sep.-0230-Sep.-0220,18%15,271,19130,0389 11,19$ 151.098,97
110630-Sep.-0201-0ct.-0231-Oct.-0220,30%30,452,23990,0729 12,24$ 284.098,53
124731-Oct.-0201-Nov.-0230-Nov.-0219,76%29,642,18680,0711 12,19$ 277.363,57
136829-Nov.-0201-Dic.-0231-Dic.-0219,69%29,5352,17990,0709 12,18$ 276.488,41
155731-Dic.-0201-Ene.-0331-Ene.-0319,64%29,462,1750,0708 12,18$ 275.866,92
6931-Ene.-0301-Feb.-0328-Feb.-0319,78%29,672,18880,0712 12,19$ 277.617,24
19528-Feb.-0301-Mar.-0331-Mar.-0319,49%29,2352,16020,0703 12,16$ 273.989,75
29031-Mar.-0301-Abr.-0330-Abr.-0319,81%29,7152,19180,0713 12,19$ 277.997,75
38630-Abr.-0301-Mayo0331-Mayo0319,89%29,8352,19960,0716 12,2$ 278.987,07
52130-Mayo0301-Jun.-0330-Jun.-0319,20%28,82,13150,0694 12,13$ 270.349,58
63627-Jun.-0301-Jul.-0331-Jul.-0319,44%29,162,15520,0701 12,16$ 273.355,58
77231-Jul.-0301-Ago.-0331-Ago.-0319,88%29,822,19860,0715 12,2$ 278.860,23
88129-Ago.-0301-Sep.-0330-Sep.-0320,12%30,182,22220,0723 12,22$ 281.853,54
103830-Sep-0301-Oct.-0331-Oct.-0320,04%30,062,21440,072 12,21$ 280.864,23
115231-Oct.-0301.-Nov.-0330-Nov.-0319,87%29,8052,19770,0715 12,2$ 278.746,08
131528-Nov.-0301-Dic.-0331-Dic.-0319,81%29,7152,19180,0713 12,19$ 277.997,75
153131-Dic.-0301-Ene.-0431-Ene.-0419,67%29,5052,1780,0709 12,18$ 276.947,42

icon
ver tabla
6830-Ene.-0401-Feb.-0429-Feb.-0419,74%29,612,18490,0711 12,18$ 277.122,59
15527-Feb.-0401-Mar.-0431-Mar.-0419,80%29,72,19080,0713 12,19$ 277.870,91
25731-Mar.-0401-Abr.-0430-Abr.-0419,78%29,672,18880,0712 12,19$ 277.617,24
112830-Abr.-0401-Mayo0431-Mayo0419,71%29,5652,18190,071 12,18$ 276.742,08
122831-Mayo0401-Jun.-0430-Jun.-0419,67%29,5052,1780,0709 12,18$ 276.247,42
133730-Jun.-0401-Jul.-0431-Jul.-0419,44%29,162,15520,0701 12,16$ 273.355,58
143830-Jul.-0401-Ago.-0431-Ago.-0419,28%28,922,13940,0696 12,14$ 271.351,58
152731-Ago.-0401-Sep.-0430-Sep.-0419,50%29,252,16120,0703 12,16$ 274.116,59
164830-Sep.-0401-Oct.-0431-Oct.-0419,09%28,6352,12060,069 12,12$ 268.967,07
175329-Oct.-0401-Nov.-0430-Nov.-0419,59%29,3852,17010,0706 12,17$ 275.245,42
189030-Nov.-0401-Dic.-0431-Dic.-0419,49%29,2352,16020,0703 12,16$ 273.989,75
203731-Dic.-0401-Ene.-0531-Ene.-0519,45%29,1752,15620,0702 12,16$ 273.482,41
0244
r 0266
01-Feb.-0501-Feb.-0528-Feb.-0519,40%29,12,15130,07 12,15$ 272.860,92
38628-Feb.-0501-Mar.-0531-Mar.-0519,15%28,7252,12650,0692 12,13$ 269.715,40
56731-Mar.-0501-Abr.-0530-Abr.-0519,19%28,7852,13050,0693 12,13$ 270.222,74
66329-Abr.-0501-Mayo0531-Mayo0519,02%28,532,11360,0688 12,11$ 268.079,22
80331-Mayo0501-Jun.-0530-Jun.-0518,85%28,2752,09670,0682 12,1$ 265.935,71
94830-Jun.-0501-Jul.-0531-Jul.-0518,50%27,752,06180,0671 12,06$ 261.509,15
110129-Jul.-0501-Ago.-0531-Ago.-0518,24%27,362,03580,0663 12,04$ 258.211,43
125731-Ago.-0501-Sep.-0530-Sep.-0518,22%27,332,03380,0662 12,03$ 257.957,76
148730-Sep.-0501-Oct.-0531-Oct.-0517,93%26,8952,00470,0653 12$ 254.266,85
169031-Oct.-0501-Nov.-0530-Nov.-0517,81%26,7151,99270,0649 11,99$ 252.744,83
830-Nov.-0501-Dic.-0531-Dic.-0517,49%26,2351,96040,0638 11,96$ 248.648,05
29030-Dic.-0501-Ene.-0631-Ene.-0617,35%26,0251,94630,0634 11,95$ 246.859,67
20631-Ene.-0601-Feb.-0628-Feb.-0617,51%26,2651,96240,0639 11,96$ 248.901,72
34928-Feb.-0601-Mar.-0631-Mar.-0617,25%25,8751,93620,0631 11,94$ 245.578,63
63331-Mar.-0601-Abr.-0630-Abr.-0616,75%25,1251,88540,0614 11,89$ 239.135,39
74830-Abr.-0601-Mayo0631-Mayo0616,07%24,1051,81590,0592 11,82$ 230.320,34
88731-Mayo0601-Jun.-0630-Jun.-0615,61%23,4151,81590,0577 11,82$ 230.320,34
110330-Jun.-0601-Jul.-0631-Jul.-0615,08%22,621,71590,056 11,72$ 217.636,80
130531-Jul.-0601-Ago.-0631-Ago.-0615,02%22,531,70760,0557 11,71$ 216.584,07
146831-Ago.-0601-Sep.-0630-Sep.-0615,05%22,5751,71070,0558 11,71$ 216.977,26
171529-Sep.-0601-Oct.-0631-Dic.-0615,07%22,6051,71280,0559 11,71$ 217.243,61
244129-Dic.-0601-Ene.-0704-Ene.-0720,68%16,6051,28840,04214 0,17$ 21.359,08
804-Ene.-0705-Ene.-0731-Mar.-0713,83%20,7451,58330,05172624,51$ 572.128,96
42830-Mar.-0701-Abr.-0730-Jun.-0716,75%26,6251,98660,0647 35,96$ 755.913,40
108629-Jun.-0701-Jul.-0730-Sep.-0719,01%28,5152,11260,0688 36,34$ 803.857,17
174228-Sep.-0701-Oct.-0731-Dic.-0721,26%31,892,33350,0759 37$ 887.910,96
236628-Dic.-0701-Ene.-0831-Mar.-0821,83%32,7452,38860,0776 37,17$ 908.876,85
47431-Mar.-0801-Abr.-0830-Jun.-082192%32,882,39730,0779 37,19$ 912.187,25
101127-Jun.-0801-Jul.-0830-Sep.-0821,51%32,2652,35770,0766 37,07$ 897.119,21
         Total intereses$ 61.317.414,92

2.9.2. Perjuicios morales derivados de la afectación al “good will” de la empresa.

Esta pretensión será desestimada porque en el presente caso la solicitud de los perjuicios morales no pasó de ser una mera afirmación, pues no se aportó prueba alguna tendiente a demostrar su ocurrencia.

En cuanto a la "pérdida" del good will derivado de la imposición de una sanción contractual, solo será posible su indemnización, bajo la categoría de lucro cesante, en tanto se tenga la convicción y la certeza de que la víctima la padeció; certeza y convicción que debe aportar quien la reclama, con elementos de prueba que no dejen duda acerca de su causación; sin embargo, en este proceso no existe nada sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar y, en consecuencia, separarla del conocimiento del presente asunto.

2. REVOCAR el ordinal TERCERO de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 16 de octubre de 1997 y, en su lugar, condenar a Telecom en Liquidación a pagar a las sociedades Electroequipos Castro Varela Ltda. y Caysber Ltda., integrantes del consorcio contratista, la suma de US$ 9.056,90 liquidada a la TRM del día 5 de junio de 1994, debidamente actualizada y de US$ 6.035,90 liquidada a la TRM vigente a la fecha en la cual Telecom en Liquidación cancele esta obligación, con los respectivos intereses moratorios, liquidados con la tasa de interés bancario corriente a partir del 5 de junio de 1994.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(30) Corte Constitucional. Sentencia SU-327 de julio 27 de 1995. Expediente T-60.443, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Esta misma posición fue reiterada en sentencias C-385 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-583 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(31) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14.140, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(32) Mediante Decreto 1615 de 2003 se ordenó suprimir y liquidar la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom. A la fecha no se ha liquidado.

(33) Decreto 222 de 1983:

“ART. 3º—De los casos en que varias personas puedan proponer conjuntamente. Cuando se considere que de la ejecución conjunta de un contrato se derivan beneficios para la entidad contratante, esta podrá autorizar que dos o más personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta, generándose así el consorcio”.

“ART. 4º—De la presentación conjunta de propuestas. La autorización para presentar propuestas en los términos del artículo anterior deberá ser, otorgada por el representante legal de la entidad con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos o la celebración del contrato, según el caso”.

En el pliego de condiciones o en la invitación deberá figurar expresamente la posibilidad de proponer conjuntamente y no podrá ser motivo de adendo.

“ART. 5º—De la responsabilidad del consorcio. Las personas a quienes en el evento previsto en los artículos anteriores se les adjudicara un contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución”.

(34) Folios 003 a 004 del cuaderno número tres del expediente.

(35) Dice así el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil: “Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos”.

(36) En este sentido, ver Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de mayo 22 de 1984. Expediente 1.871, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(37) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de mayo 23 de 2002. Expediente 17.566, C.P. María Elena Giraldo.

(38) Cita original de la sentencia expediente 17.566 de mayo 23 de 2002, C.P. María Elena Giraldo: “Actos administrativos de caducidad; multas; terminación, modificación e interpretación unilaterales; liquidación unilateral; o por situaciones imprevisibles o por el hecho del príncipe, etc.”.

(39) Cita original de la sentencia expediente 17.566 de mayo 23 de 2002, C.P. María Elena Giraldo: “Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el día 22 de mayo de 1984. Expediente 11871 (...)”.

(40) Tanto en la demanda como en las diferentes intervenciones, la Sociedad demandante hace referencia a “El Vendedor”. A título de ejemplo, véase la primera pretensión de la demanda en la cual dice que el consorcio conformado por las sociedades mencionadas, se llamará “en adelante El Vendedor” o en la quinta que establece que Telecom debe pagar al Vendedor, a título de indemnización, los perjuicios morales.

(41) Folio 23 del cuaderno de pruebas.

(42) Folios 15 a 22 cuaderno de pruebas.

(43) Folios 23 al 25 del cuaderno de pruebas.

(44) Folio 56 del cuaderno de pruebas.

(45) Folios 61 a 64 del cuaderno de pruebas.

(46) Folio 58 cuaderno de pruebas.

(47) Folio 57 cuaderno de pruebas.

(48) Folio 356 cuaderno de pruebas.

(49) Folio 113 del cuaderno principal.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2001, Expediente 12.853, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(51) “Distingue el Código Civil tres clases de estos (se refiere a los intereses): los convencionales que, como su nombre lo indica, son los que las partes señalan contractualmente, los corrientes, que son los que normalmente se cobran en cierto mercado, y los moratorios, que son los que dicho deudor debe pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora de pagar ese capital” (Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá, Editorial Temis S.A. 2001, pág. 127).

(52) Al momento de celebración de contrato en cuestión no había sido reformado el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo por la Ley 446 de 1998.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 9 de 2003, Expediente 13.412, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(54) Cita original de la sentencia del Consejo de Estado 13.412 del 9 de octubre de 2003: “Sobre el alcance de esta norma, ver sentencia de la Sección Tercera de 22 de junio de 2000, Expediente 12.723. Actor Unisys de Colombia.

(55) Cita original de la sentencia del Consejo de Estado 13.412 del 9 de octubre de 2003: “La parte final del inciso primero, que castiga al acreedor abusivo con la pérdida de todos los intereses, fue modificada tácitamente por el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

(56) Cita original de la sentencia del Consejo de Estado 13.412 del 9 de octubre de 2003: “Ver, en ese sentido, Sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995, proferida, por la Corte Constitucional. En esta decisión, por la cual se declaró exequible el artículo 1617 del Código Civil, la Corte expresó que esa norma ‘no es aplicable, ni siquiera por analogía, para definir cuál es el monto de los intereses moratorios que están obligadas a pagar las entidades responsables del cubrimiento de pensiones en materia laboral cuando no las cancelan oportunamente a sus beneficiarios’. En efecto, agregó, [n]o puede concebirse..., a la luz de los actuales principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones pagadas de manera tardía no generen interés moratorio alguno... o que el interés aplicable en tales eventos pueda ser tan irrisorio como el contemplado en el artículo demandado’”. Y concluyó que, en los eventos indicados, las entidades responsables están obligadas a pagar a los pensionados “unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía”.

(57) Ospina Fernández Guillermo, op. cit. Pág. 283.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de febrero 21 de 2002, Expediente 14.112, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(59) Suescún Melo, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. T.I. Bogotá. Editorial Legis S.A. 2003, pág. 504.

(60) Código de Comercio, artículo 874: “Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando esta no se halle en circulación al tiempo del pago.

“La obligación que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago.

(61) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo 13 de 1988, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 4303.

(62) Ley 9ª de 1991. Artículo 28. Estipulación de obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la junta monetaria mediante normas de carácter general.

(63) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Auto del 30 de noviembre de 2006. Expediente 31.941.

(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz. Sentencia de 24 de mayo de 2007. Expediente 15.397.

(65) Cita original de la sentencia del Consejo de Estado. Expediente 15.397: “Corte Constitucional, Sentencia C-481 del 7 de julio de 1999. M.P. Alejandro Martínez.

(66) Cita original de la sentencia del Consejo de Estado. Expediente 15.397: “sentencias del 20 de mayo de 1994, Expediente 5148, M.P. Guillermo Chaín Lizcano y del 22 (sic)”.

(67) Corte Constitucional. Sentencia C-781-01 del 25 de julio de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(68) Cita original de la Sentencia C-781 de 2001: “Para la expedición del régimen cambiario la Constitución de 1991 consagró una participación tripartita: el Congreso, el gobierno y la Junta Directiva del Banco de la República. Sobre este asunto ver, por ejemplo, la Sentencia C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(69) Cita original de la Sentencia C-781 de 2001: “El Congreso de la República titula de la siguiente manera la Ley 9ª de 1991: ‘Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias’” (resaltado fuera del texto).

(70) “ART. 4º—Operaciones sujetas al régimen cambiario. El Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán sujetas a lo previsto en esta ley, con base en las siguientes categorías:

a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes.

b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquellos.

c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana.

d) Las entradas o salidas del país divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas.

e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes.

(71) Dice la doctrinante María Lugari que la pretensión del artículo 3º del Decreto 1735 de 1993 es “hacer énfasis en la prohibición de satisfacer en moneda extranjera las obligaciones contraídas entre residentes salvo autorización expresa en contrario, con lo cual vino a mitigar el rechazo al pago en moneda extranjera de transacciones entre residentes que desde siempre había contenido el régimen de cambios, lo único que permitía era su estipulación en moneda extranjera para ser pagadera en moneda nacional, como un mecanismo de corrección monetaria. (Lugari, María. Régimen cambiario colombiano. Legis Editores S.A. Segunda Edición. Bogotá. 1998, pág. 146.

(72) La tasa de cambio representativa del mercado (TRM) se obtiene del promedio aritmético simple de las tasas ponderadas de las operaciones de compra y venta de divisas, efectuadas por los intermediarios del mercado cambiario. Es una tasa de referencia que muestra el comportamiento del dólar en el mercado de un día. De conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Resolución Externa 8 emanada de la Junta Directiva del Banco de la República, corresponda a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) calcular y certificar la tasa de cambio representativa del mercado (TRM). Dispone esta norma:

“ART. 80.—Tasa de cambio representativa del mercado. Para los efectos previstos en esta resolución, se entiende por “tasa de cambio representativa del mercado” la de las operaciones de compra y venta de divisas que calcula y certifica la Superintendencia Bancaria [Hoy Superintendencia Financiera] con base en la información disponible, conforme a la metodología establecida por el Banco de la República. Para el cálculo de dicha tasa se deberán excluir las operaciones de ventanilla y las de derivados.

“(...)”.

(73) Sobre el tema, ver, entre otros, los siguientes conceptos:

1. DIAN 029265 del 21 de octubre de 1999: “Las sociedades de intermediación aduanera en el ejercicio de su actividad, por prestar sus servicios a personas residentes en el país, en el presente caso a importadores de tales servicios no se pueden considerar operaciones de cambio por efectuarse entre dos residentes en el país; y por ello tales servicios a pesar de que se pueden pactar en divisas, se deben cancelar en moneda legal colombiana”.

2. SIC-03050474 de septiembre 26 de 2003: “Es posible estipular obligaciones en moneda extranjera, que en tanto no correspondan a operaciones de cambio deben pagarse en moneda de curso legal”.

3. Superintendencia Financiera 2005017292-002 del 8 de agosto de 2005: “los negocios que se realicen entre residentes deben cumplirse “en moneda legal colombiana”, independientemente de la existencia de una estipulación en contrario”.

4. Superintendencia Financiera 2006033513-001 del 4 de julio de 2006: “Los negocios que se realicen entre residentes deben cumplirse en moneda legal colombiana, independientemente de una estipulación en contrario.

(74) “ART. 498 Código de Procedimiento Civil. Si la obligación versa sobre una cantidad líquida de dinero, se ordenará su pago en el término de cinco días, con los intereses desde que hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda. Cuando se trate de obligaciones en moneda extranjera cuyo pago deba realizarse en moneda legal colombiana a la tasa vigente al momento del pago, el juez dictará mandamiento ejecutivo en la divisa acordada”.

(75) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Auto del 30 de noviembre de 2006. Expediente 31.941.

(76) Boletín virtual de derecho procesal Nº 2, agosto de 2007, publicado en www.uexternado.edu.co/derecho/pdf/derecho_procesal/boletinvirtual2. septiembre 26 de 2008 a las 8:50 a.m.

(77) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 14589.

(78) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Expediente 14040. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(79) Sentencias del 13 de octubre de 1994, Expediente 9.206 y 28 de noviembre de 2002, Expediente 14.040. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 14589. En igual sentido de argumentación se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 8 de febrero de 2001. Expediente 12848. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. Expediente 15936. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(80) Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Expediente 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 14.589.

(81) Sentencia del 25 de julio de 1985, Expediente 2963. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 14589.

(82) Véase: Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II. Bogotá. Legis S.A. 2007. Págs. 496 y ss. Con similares argumentos se expresa Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá. Editorial Temis S.A. 2001. Pág. 118 y ss.

(83) Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Expediente 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 14589.

(84) “(…) puesto que con fundamento en los principios y en el régimen jurídico que gobierna la responsabilidad patrimonial del Estado, la administración pública responde por los daños causados al contratista que sean consecuencia necesaria del incumplimiento del contrato, directos o indirectos, hasta el límite que determine el juzgador conforme a su buen sentido. En los casos en que la cadena de daños no sea consecuencia necesaria del incumplimiento del contrato por parte de la administración, la entidad pública no estará obligada a responder, lisa y llanamente porque no existe la relación de causalidad. La responsabilidad patrimonial de la administración pública tiene un fundamento objetivo, al margen de los criterios del dolo o de la culpa, y su función no es sancionar una conducta reprochable sino garantizar el patrimonio de los administrados”, razón por la cual, la administración debe responder por todos los daños que sean consecuencia necesaria de su actuación irregular o del incumplimiento contractual, sin que tenga relevancia que hayan sido previstos o no por las partes al momento de la celebración del contrato, o que exista o no conducta dolosa. Máxime, cuando conforme a los principios de la hermenéutica jurídica, las normas de naturaleza sancionatoria como es el artículo 1616 de nuestro Código Civil que recoge la vieja fórmula del artículo 1151 del Código Francés, no son susceptibles de aplicación por vía de analogía (...)”. Escobar Gil, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá: Editorial Legis S.A. 1999, pág. 534.

(85) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de agosto 27 de 1992, Expediente 6221, C.P. Juan de Dios Montes.

(86) Suescún Melo, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. T. I. Bogotá. Editorial Legis S.A. 2003, pág. 10.

(87) El carácter de formado que se le atribuye al good will reside básicamente en que este no es comprado, sino que, como se infiere de la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 17 de agosto de 2001. Expediente 12086. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. (...) “la entidad lo ha ido generando con el transcurso del tiempo desde la constitución de la sociedad y que se ve reflejado en la confianza y credibilidad de sus clientes, la existencia de un mercado fijo y cuantificable para los productos distribuidos por la empresa, el prestigio de su nombre, enseña o distintivos de su establecimiento comercial por el cumplimiento y vinculación con los proveedores.

(88) Superintendencia de Sociedades y de Valores. Circular Conjunta 011 del 18 de agosto de 2005. Define el good will adquirido como: (...) “monto adicional pagado sobre el valor en libros en la adquisición de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con los presupuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

(89) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de julio de 2001. 5860. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.

(90) Upegui, María Eugenia. Aguilar, Horacio. Cadavid, Luis Alberto. Cardona, John. Carvalho, Javier. Jiménez, Javier. Diccionario de términos contables para Colombia. Medellín. Editorial Universidad de Antioquia. 1998. Pág. 80.

(91) Meigs, Robert F. Williams, Jan R. Haka, Susan F. Bettner, Mark S. Contabilidad. La base para las decisiones gerenciales. Santa Fe de Bogotá. McGraw-Hill Interamericana. 2000. Pág. 391.

(92) Ídem, pág. 391. “El valor presente de los flujos de efectivo futuros es el monto que un inversionista conocedor pagaría hoy por el derecho a recibirlos.

La frase rendimiento normal sobre los activos netos identificables también requiere explicación. Activos netos significa el patrimonio de los propietarios en un negocio, o los activos menos los pasivos. Sin embargo, el good will no es un activo identificable. La existencia del good will está determinada por la capacidad de un negocio de obtener un rendimiento por encima del promedio. Sin embargo, la causa y el valor preciso en dólares del good will son asuntos en gran medida de opinión personal. Por consiguiente, activos netos identificables significa todos los activos excepto el good will, menos los pasivos.

Un rendimiento normal sobre los activos identificables es la tasa de retorno que los inversionistas demandan en una industria particular para justificar la compra de un negocio a un valor de mercado justo de sus activos identificables netos. Un negocio tiene good will cuando los inversionistas paguen un precio más alto porque el negocio gana más que la tasa de rendimiento normal”.

(93) Tamayo Jaramillo, Javier. Ob. cit., pág. 501.

(94) Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-472 de 24 de septiembre de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(95) Tamayo Jaramillo, Javier. Ob. cit., pág. 474.

(96) Meigs, Robert F. Williams, Jan R. Haka, Susan F. Bettner, Mark S. Op. cit. Págs. 390-391.

(97) Establece el artículo 2322 del Código Civil colombiano: “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato”.

(98) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 17 de 1991, C.P. Julio César Uribe, Expediente 6020. Ver además las siguientes sentencias: mayo 11 de 1992, Expediente 3180, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de febrero 24 de 1994, Expediente 5254, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de agosto 20 de 1997, Expediente 7231, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

_______________________________