Sentencia 1460-2002 de octubre 30 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 01460

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 26 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Schering Colombiana S.A.

Bogotá, D.C., treinta de octubre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La controversia en este caso gira en torno de establecer si por virtud de la declaratoria de inexequibilidad que se hizo en la Sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001, de la Corte Constitucional, frente a los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, había lugar o no a la devolución de la tasa especial por los servicios aduaneros prestados, que pagó la actora con fundamento en tales normas.

Para dilucidarla, es menester tener en cuenta lo siguiente:

Los pagos de la actora por concepto de la tasa especial, que reclama a través de la acción instaurada, esto es, del 1º de enero de 2001, al 1º de octubre del mismo año, se hicieron, bajo la vigencia de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000.

Desde la fecha de dichos pagos a la de notificación de la Sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001, esto es, del 1º de enero de 2001 al 23 de octubre de 2001, la actora no formuló solicitud de devolución controvirtiendo la constitucionalidad de las normas que establecieron la tasa especial, así como tampoco inició acción judicial alguna con tal finalidad.

Fue, precisamente, con ocasión de dicha declaratoria de inexequibilidad que formuló la solicitud de devolución, esto es, el 30 de abril de 2002.

Significa lo anterior, que cuando se notificó a la DIAN la Sentencia C-992, la situación de la actora se encontraba jurídicamente consolidada, pues los pagos efectuados y los actos que se abstuvieron de acceder a la devolución de los mismos no estaban sub judice al momento de proferirse la declaratoria de inexequibilidad.

La mencionada sentencia de la Corte Constitucional no declaró la inexequibilidad de los citados artículos con efectos hacia el pasado, por lo que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, tales efectos son hacia el futuro.

La actora solicitó ante la DIAN que aplicara la excepción de inconstitucionalidad del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la cual le fue negada, razón por la que aduce la violación del artículo 4º de la Carta Política.

Al respecto, cabe señalar, que la excepción de inconstitucionalidad que la actora le invocó a la DIAN frente al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y que también reclama de esta jurisdicción, no tiene sustento jurídico, pues si bien es cierto que el artículo 4º de la Constitución Política autoriza la inaplicación de una norma jurídica, cuando sea incompatible con la Constitución, no lo es menos que no existe en la Carta Política disposición alguna que establezca que los fallos de la Corte Constitucional en ejercicio de la función atribuida en el artículo 241, numeral 4º, ibídem, deben fijar sus efectos siempre hacia el pasado, que es lo que busca la demandante en este caso.

De otra parte, es preciso resaltar que el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas, como acontece en este caso, obedece al cumplimiento del principio de seguridad jurídica que tiene como principal sustento el de legalidad.

Al respecto, es oportuno traer a colación apartes de la providencia de 7 de febrero de 2002, proferida por esta Sección dentro del Expediente AC-2121, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade, en que prohijó un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre los efectos de la declaratoria de inexequibilidad frente a las situaciones jurídicas consolidadas:

“... La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, al absolver una consulta elevada por el Ministro del Interior sobre los procesos de selección por concurso de méritos con motivo de la ejecutoria de la Sentencia C-372 de 1999, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles varias disposiciones de la Ley 443 de 1998, conceptuó:

«3.2. Los actos administrativos sustentados en disposiciones legales declaradas inexequibles.

En vista de que la Corte Constitucional no señaló efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, estos se entienden hacia el futuro, con arreglo al artículo 45 de la Ley 270 de 1996; además, como consecuencia jurídica de la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, surge el efecto de la pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento del acto administrativo, que tiene lugar cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen del ordenamiento jurídico (CCA, art. 66 num. 2º).

En consecuencia, dicho decaimiento se predica de los actos administrativos con base en disposiciones legales que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, los que al quedar sin fundamento jurídico, pierden hacia el futuro su fuerza ejecutoria; con respecto al pasado, se mantienen intangibles los actos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas consolidadas ; sobre esta materia en idéntico sentido se pronunció la Sala en la consulta 1.188 del 9 de junio de 1999 (se resalta y subraya fuera de texto).

(...).

3.2.2. Procesos de selección en trámite.

De acuerdo con lo señalado, los efectos de la sentencia de inexequibilidad de las disposiciones de la Ley 443 respecto de los actos administrativos dictados en el proceso de selección de personal, al quedar sin fundamento de derecho, son dos: hacia el futuro, pierden su fuerza ejecutoria y hacia el pasado se mantienen vigentes los actos que crearon situaciones jurídicas individuales y concretas, consolidadas con anterioridad a la Sentencia C-372 (se resalta y subraya fuera de texto).

Así pues, habiendo quedado la situación de la actora consolidada desde antes de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2001, los pagos que efectuó por concepto de la tasa especial quedaron cobijados por la presunción de legalidad y constitucionalidad que amparaba tales normas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de octubre de 2008.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la decisión mayoritaria adoptada por la sección en el fallo proferido el 30 de octubre pasado, me permito expresar las razones por las cuales disentí de la misma.

La citada sentencia confirmó la sentencia apelada del 16 de febrero de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad de la Resolución 03-067-618-3686 del 14 de junio de 2002 y 193-601-0662 del 29 de julio del mismo año por medio de las cuales se niega la solicitud de devolución de la tasa especial aduanera pagada por unas importaciones realizadas entre el 15 de enero de 2001 y el 19 de octubre del mismo año.

Según la decisión de la Sala, la excepción de inconstitucionalidad que la actora le invocó a la DIAN y que también reclama ante esta jurisdicción, no tiene sustento jurídico, pues si bien es cierto que el artículo 4º de la Constitución Política autoriza la inaplicación de una norma jurídica cuando sea incompatible con esta, no lo es menos que no existe en la Carta Política disposición alguna que establezca que los fallos de la Corte Constitucional en ejercicio de la función atribuida en el artículo 241 numeral 4º deben fijar sus efectos siempre hacia el pasado, que es lo que busca la demandante.

En mi criterio sí procedía la nulidad de los actos administrativos demandados y por lo tanto la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de la tasa especial por los servicios aduaneros establecida por los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2001, normas que posteriormente fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001.

Lo anterior por cuanto la declaratoria de inexequibilidad hace desaparecer del mundo jurídico la norma sobre la cual recae, de suerte que esta ha de considerarse como inexistente a partir del fallo correspondiente, por lo que no es posible su aplicación en lo sucesivo, aun en relación con situaciones surgidas bajo su vigencia.

Precisamente con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la jurisprudencia ha considerado de manera constante que los efectos de los fallos de inexequibilidad no pueden afectar o desconocer situaciones consolidadas en vigencia de la norma objeto del control, así como tampoco se puede desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada producida dentro de los procesos judiciales ya fallados (1) .

Resulta ilustrativa en este tema la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de fecha 22 de mayo de 1974, C.P. Dr. Carlos Galindo Pinilla, Actor: José Raúl Noguera Solarte, Expediente 2013, cuyos apartes relevantes se transcriben a continuación:

“A. La teoría de los efectos específicos de la sentencia de inexequibilidad.

Inexequibilidad significa etimológicamente lo que no se puede hacer, conseguir o llevar a efecto, ni cumplir ni ejecutar. Lo mismo que ejecutar procede del verbo latino exequor, exequi. Por manera que cuando se produce una sentencia de tal naturaleza, se dispone que lo ejecutable hasta entonces no se puede seguir ejecutando, en razón de haberse comprobado una contradicción con la norma fundamental. Antes de la sentencia el precepto podía ejecutarse porque, en abstracto, debía considerársele acorde con la Constitución, no obstante que, en casos concretos y dentro del proceso de aplicación de las normas, el órgano público correspondiente debe declarar su inaplicabilidad, por vía de la llamada excepción de inconstitucionalidad, (C.P., art. 215), pero en tal hipótesis, la declaración tiene un efecto limitado al caso, por lo cual subsiste la presunción general de constitucionalidad, de la cual se deriva la continuidad de la vigencia del precepto a pesar de su no aplicación a un caso concreto.

El fenómeno de la vigencia simultánea del precepto que intrínsecamente, puede adolecer de inconstitucionalidad y de la norma de la Carta en contrario, no entraña contradicción del orden jurídico, ni quebranto de su unidad, como dice Kelsen, por la fuerza que le comunica la norma superior a la inferior en una especie de crédito general de conformidad con aquella al cual solo le puede poner fin la sentencia de inexequibilidad, vale decir la decisión por la cual se dispone, que la segunda no puede ser ejecutada ni aplicada en lo sucesivo, así sea en relación con situaciones surgidas o creadas bajo su vigencia.

(...).

Si es posible una ley inconstitucional, es decir, una ley válida que contradice las prescripciones de la Constitución vigente, bien por el modo de haberse aprobado, bien por su contenido, ese estado de cosas no puede interpretarse sino de este modo: que la Constitución no solo quiere la validez de la ley constitucional, sino también —en cierto sentido— la validez de la última. El que la Constitución quiera también la validez de la llamada ley inconstitucional surge del hecho de que ella prescribe, no solamente que las leyes deben ser producidas en una forma determinada, sino también que, en caso de ser producida una ley en otra forma que la prescrita o tener otro contenido al prescrito, de ningún modo ha de considerarse nula, sino que ha de valer hasta tanto sea anulada por una instancia destinada para ello, acaso por un tribunal constitucional, en un procedimiento regulado por la Constitución.

De esta suerte, los efectos de la inexequibilidad y de la derogatoria ofrecen diferencias sustanciales que no permiten ninguna equiparación la norma derogada puede y debe ser aplicada con posterioridad a su derogatoria, en relación con situaciones creadas bajo su vigencia. En cambio, hacia el futuro el efecto de la inexequibilidad es más amplio que el de la derogatoria porque, desvirtuado en la sentencia el crédito general de conformidad con la Constitución y, por consiguiente, extinguida la fuerza jurídica que la norma superior le comunicaba a la inferior, debe considerársela para lo sucesivo, como si no hubiere existido. Hacia el pasado, y, por razón antes apuntada, de la validez que le comunica la norma superior a la inferior, todo lo ejecutado en función de aquella también tiene plena validez, lo mismo que las situaciones jurídicas constituidas y, en mayor medida, las decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, por razón de los efectos de la ‘cosa juzgada’.

(...).

La diferencia de efectos entre la declaratoria de nulidad y la de la inexequibilidad, resulta clara, porque, aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de la norma “antinorma”, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implica el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.

(...).

Los conceptos anteriores permiten hacer las siguientes precisiones:

1. Ante la petición de ejecución de una norma, que se le formule a la administración después de pronunciada la sentencia de inexequibilidad, la solicitud debe ser denegada porque la norma es inejecutable.

2. Si la sentencia queda ejecutoriada después de formulada la solicitud, pero cuando está en curso la actuación administrativa correspondiente, la administración también debe denegar la ejecución por la misma razón de inejecutabilidad absoluta que se deriva de la sentencia y que se proyecta hacia el futuro.

3. Si la sentencia de inexequibilidad se dicta y queda en firme después de pronunciada la primera decisión administrativa, pero sin que haya culminado la actuación, porque esté pendiente de revisión por el superior ya sea por la vía del recurso de apelación o por otra causa, surgen dos hipótesis:

1. Si la decisión del inferior fue en sentido de ejecutar el precepto declarado inexequible el superior debe revocarlo, para acatar la sentencia, y

2. Si la decisión que se revisa denegó la ejecución solicitada, el superior debe confirmarla, pero con fundamento en la inejecutividad que se deriva del fallo de inexequibilidad.

4. En relación con las repercusiones que una sentencia de esta naturaleza puede tener sobre un proceso contencioso-administrativo provocado por pretensiones de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, con ocasión de un acto administrativo que deniegue la ejecución de un precepto que fue declarado inexequible durante la actuación administrativa o después de culminada esta, bien sea antes de proponer la demanda, o en el curso del proceso y, en todo caso, antes de la sentencia definitiva, se le plantea al juzgador el siguiente problema, si la norma que se invoca como violada es la misma que se ha declarado inexequible: comoquiera que la declaración sobre una pretensión de nulidad es un juicio sobre la legalidad o ilegalidad de un acto de la administración por su conformidad con una norma superior de derecho —y este confrontación de estos dos extremos—, se precisa que los dos existen al tiempo de fallar; por manera que si el precepto que se dice violado ya no es susceptible, en absoluto, de ejecución o aplicación por ministerio de la sentencia de inexequibilidad, ello significa que debe reputarse como inexistente; ha desaparecido entonces uno de los términos de la confrontación, que imposibilita jurídicamente y de manera también absoluta el juicio sobre la legalidad del acto acusado. Vale decir, en lenguaje procesal, que falta un presupuesto necesario para el pronunciamiento de mérito”.

Los argumentos transcritos resultan concluyentes, en el sentido de que los efectos de las sentencias de inexequibilidad se proyectan, por lo general, hacia el futuro, a menos que la Corte Constitucional disponga unos efectos diferentes, tal como lo prevé el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, de manera que no pueden afectarse situaciones jurídicas que hayan quedado consolidadas bajo la vigencia de la norma objeto de la declaración.

En este orden de ideas, se tiene que para efectos de definir la presente controversia es necesario examinar un aspecto que resulta trascendental, cual es determinar si cuando la demandante formuló la solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación y la devolución de lo pagado en virtud de las normas declaradas inexequibles, la situación jurídica correspondiente se encontraba o no consolidada.

Para ello resulta útil recabar la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, sobre los conceptos de derecho adquirido y situación jurídica consolidada y su diferencia con la mera expectativa. Así, en concepto del 8 de julio de 1996, Expediente 829, Magistrado Ponente Dr. César Hoyos Salazar de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación señaló:

“Por derecho adquirido, conocido también como situación jurídica concreta o subjetiva, han entendido la jurisprudencia y la doctrina aquel derecho creado y definido bajo el imperio de una ley que por lo mismo ha ingresado y forma parte del patrimonio de una persona. Como mera expectativa, igualmente denominada situación jurídica abstracta u objetiva, se ha considerado aquella situación en la cual el texto legal que la ha creado aún no ha concretado o definido sus efectos en favor o en contra de una persona. Estas dos nociones son opuestas. Mientras una nueva ley no puede vulnerar o desconocer los derechos adquiridos con arreglo a lo anterior, las meras expectativas o esperanzas de lograr los efectos de un texto legal pueden resultar fallidas o pospuestas, en virtud de una modificación que ordene discrecionalmente el legislador . Así se ha interpretado el artículo 58 de la Carta Política que garantiza los derechos adquiridos con arreglo de las leyes civiles, al señalar que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

Ahora bien, la Sección Cuarta de esta misma corporación ha precisado que en materia tributaria no puede hablarse de derechos adquiridos, en cuanto se trata de una figura del derecho privado, pero sí se presentan situaciones consolidadas “por estar la conducta del contribuyente desarrollada bajo el supuesto legal y, como tal amparada legalmente para producir todos sus efectos” (2) . Al respecto y en materia de importaciones, dicha sección ha precisado que:

“De acuerdo con el artículo 131 del estatuto aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, lo que implica, a su vez, que la firmeza del acto del levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “... el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”. De acuerdo con lo anterior, en relación con la importación de mercancías, la situación jurídica no se consolida por la obtención de la simple autorización de levante, como lo afirmó la entidad demandada, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y el levante respectivo, por ser este accesorio a ella. En el caso sub examine, la declaración de importación se presentó el 3 de septiembre de 1999; el término de firmeza se cumplió el 3 de septiembre de 2002 y la solicitud de devolución se presentó el 15 de marzo de 2001, es decir, dentro del plazo fijado por la norma citada. Luego, la situación no quedó consolidada, pues la declaración de importación y el levante no habían adquirido firmeza al momento de la solicitud de devolución” (3) . (subrayado propio).

En efecto, el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999 prevé:

“La declaración de importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación salvo que se haya notificado requerimiento especial aduanero. Cuando se ha corregido o modificado la declaración de importación inicial, el término previsto se contará a partir de la fecha de presentación y aceptación de la declaración o de la modificación de la declaración”.

El artículo 10 del Decreto 1000 de 1997, establece:

“Devolución de pagos en exceso. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos en exceso por concepto de obligaciones tributarias, para lo cual deberá presentarse la solicitud de devolución ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponda al domicilio fiscal del solicitante, al momento de radicar la respectiva solicitud.

(...)”.

El artículo 11 del mismo ordenamiento, dispone:

“Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del estatuto tributario”.

Y, el artículo 21 ibídem, determina:

“Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la administración de impuestos y aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente decreto. La administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo”.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la sociedad demandante bien podía, dentro del término establecido en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, solicitar la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso o sin que existiera una causa legal válida. Significa esto, que la situación jurídica de la sociedad importadora no podía considerarse consolidada mientras no venciera el plazo otorgado por el ordenamiento jurídico, sin que se hubiese ejercido la facultad de solicitar la devolución de lo indebidamente pagado.

Cabe preguntarse, entonces, si ¿el pago hecho por la actora tenía o no una causa legal válida?

Considero que no, por las siguientes razones:

1. La sentencia que declara la inexequibilidad de una norma no es de carácter constitutivo, sino declarativo, porque simplemente se limita a constatar la incompatibilidad del precepto legal con la Constitución Política. Significa esto que la norma objeto del pronunciamiento no se convierte en inconstitucional como consecuencia del fallo de inexequibilidad, sino que lo es desde su promulgación, excepción hecha, obviamente, de la llamada inconstitucionalidad sobreviniente, en la cual el vicio no es concomitante con el nacimiento a la vida jurídica de la norma, sino que aparece con posterioridad, al ser expedido un precepto constitucional que entra en contradicción con ella. En este orden de ideas, se tiene que la labor del juez constitucional se reduce simplemente a constatar y dar certeza sobre la inconstitucionalidad de la norma y a expulsarla del ordenamiento jurídico.

Sobre el punto la Corte Constitucional, al señalar los elementos que deben tenerse en cuenta para modular los efectos de las sentencias de inexequibilidad, ha precisado lo siguiente (4) :

La inexequibilidad de una norma no es otra cosa que la imposibilidad de aplicarla por ser contraria a la Constitución, para lo cual se requiere que el operador jurídico facultado para ello constate la existencia de esa irregularidad. Se deriva de un vicio que generalmente acompaña la norma desde que nace al mundo jurídico, pero que solo es declarado cuando aquella es sometida al examen de constitucionalidad (5) .

(...).

Pero de otro lado, los efectos retroactivos de la sentencia de inexequibilidad encuentran un sólido respaldo en el principio de supremacía constitucional y la realización de otros valores o principios contenidos en ella no menos importantes. Bajo esta óptica se afirma que por tratarse de un vicio que afectaba la validez de la norma, sus efectos deben ser ex tunc —desde siempre— cual si se tratara de una nulidad, para deshacer las consecuencias derivadas de la aplicación de esa normas espurias siempre y cuando las condiciones fácticas y jurídicas así lo permitan”.

2. En razón de lo anterior, es claro que con anterioridad al pronunciamiento del juez constitucional, la validez y exigibilidad de las disposiciones que dieron origen a la controversia era apenas aparente y bien podía eximirse a sus destinatarios de su aplicación, con fundamento en el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 4º de la Constitución Política y la excepción de inconstitucionalidad, que la administración estaba obligada a acatar y a aplicar, dado el sometimiento estricto de esta a la Constitución y lo manifiesto de la inconstitucionalidad de la norma. En efecto, es evidente que no puede existir una tasa que no tenga como contrapartida la prestación de un servicio.

3. No obstante la controversia que suscita el tema, considero que la sentencia que declara la inexequibilidad de una norma, no constituye impedimento para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de situaciones anteriores, no consolidadas de manera definitiva, que deben ser definidas por la administración con posterioridad al pronunciamiento de la Corte, y eventualmente por el juez cuando conozca de la acción contencioso administrativa correspondiente. Precisamente la no consolidación definitiva de una situación jurídica y, además, la mayor certeza de la existencia del vicio de inconstitucionalidad, habilitan al operador jurídico para actuar, acatando la Constitución, con mayores elementos de juicio derivados de la decisión judicial del tribunal constitucional.

Sobre esta materia se pronunció el Consejo de Estado, en la sentencia de 23 de octubre de 1995 de la Sección Quinta (Exp. 1409), en la cual se sostuvo que en todo caso de incompatibilidad entre una norma legal y la Constitución Política, “debe dejar de aplicarse la ley inconstitucional, aun cuando no medie sentencia que así lo declare, como manda el artículo 4º de la Constitución, y que por ello la sentencia que declara la inconstitucionalidad no puede ser obstáculo para dejar de aplicar la ley inconstitucional a situaciones anteriores a la fecha en que hubiera sido proferida sino, por el contrario, razón de certeza para hacerlo”.

4. En la solución de este caso no pretendo desconocer lo dispuesto por el legislador estatutario, en el sentido de que, a menos que la Corte Constitucional señale lo contrario, los efectos de las sentencias de inexequibilidad son hacia el futuro, pues es necesario distinguir dos situaciones completamente diferentes: La una, referida a los efectos futuros de los fallos de inexequibilidad, que esta sentencia no cuestiona, y la otra, la relativa a la posibilidad de aplicar la sentencia de inexequibilidad con efectos inmediatos, por la vía de la excepción de inconstitucionalidad, se reitera, respecto de aquellas situaciones que no se hallan consolidadas, en razón de tener el administrado aún vigentes vías procesales, en sede administrativa, idóneas para corregir la actuación de la administración o para restablecer los derechos que se le hayan conculcado en virtud de la aplicación de la norma inconstitucional.

En este punto, vale la pena recordar las diferencias que existen entre un impuesto y una tasa, pues de ello depende, en buena medida, que se pueda o no estar en presencia de una situación jurídica consolidada. Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente:

“Son impuestos, aquellos tributos que cumplen las siguientes características: 1. Son generales, lo cual significa que se cobran indiscriminadamente a quienes se encuentren dentro del hecho generador y no a un grupo social, profesional o económico determinado. 2. Son obligatorios. 3. No conllevan contra prestación directa e inmediata. 4. El Estado dispone de estos recursos de acuerdo con lo previsto en los planes y presupuestos, por lo tanto van a las arcas generales, para atender los servicios y necesidades públicas. 5. La capacidad económica del contribuyente es un principio de justicia y equidad que debe ir implícito en la ley que lo crea, sin que pierda el carácter general. Se consideran tasas aquellos gravámenes que cumplan las siguientes características: El Estado cobra un valor por un bien o servicio ofrecido. Este guarda relación directa con los servicios derivados. El particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio. El precio cubre los costos en que incurre la entidad para prestar el servicio, incluyendo los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortización y crecimiento de la inversión. Pueden involucrarse criterios distributivos (ejemplo: tarifas diferenciales)” (6) .

En este caso a la sociedad demandante se le cobró un servicio que, en virtud de la declaración de inexequibilidad de la norma que la contenía, carecía de claridad. Lo cual evidencia que en materia de tasas no puede existir una situación consolidada si el particular paga y no recibe el servicio que caracteriza a las tasas pues, como se dijo, este es elemento fundamental de ese tipo de tributo, distinto al impuesto.

Además en el presente caso se advierte que el importador demandante tenía, conforme lo estatuido en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, la posibilidad de solicitar la devolución de lo indebidamente pagado en aplicación de unas normas que eran inconstitucionales. Y si bien es cierto que cuando se pagó el valor de la tasa en cuestión la norma estaba vigente, por cuanto no había sido declarada inexequible, dicho pago se tomó indebido cuando se produjo la declaratoria de su inexequibilidad y el ordenamiento jurídico permitía plantear la reclamación para obtener la devolución de lo pagado, que por demás obedece a claros principios de justicia y equidad.

Ahora bien, la diferencia entre el impuesto y la tasa es igualmente útil para establecer si frente al pago de uno y otro tributo puede configurarse un enriquecimiento sin justa causa de la administración o del particular. Ello por cuanto en este caso, la sociedad demandante pagó a la administración una tarifa por concepto de una tasa que fue excluida del ordenamiento jurídico en virtud de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional con fundamento, entre otras razones, en que “la tarifa no se establece en función de la utilización del servicio sino, exclusivamente en relación con el valor del bien importado. Tal indeterminación conduce a borrar la frontera entre tasa e impuesto y a que la tasa por los servicios aduaneros se asimile a un impuesto...” (7) .

La decisión de la Corte evidenció que lo pagado por la demandante no correspondió a un servicio prestado por la DIAN porque la tarifa de la “tasa” no se fijó por ese concepto, sino “en relación con el valor del bien importado”. Así, al patrimonio de la administración ingresó parte del patrimonio de un particular y este a cambio no recibió la contraprestación debida, propia de las tasas, no de los impuestos, configurándose un enriquecimiento injustificado por parte de la DIAN.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado lo siguiente:

“En relación con los elementos del enriquecimiento sin causa, la Corte Suprema de Justicia se refirió a ellos en numerosas sentencias proferidas en los primeros lustros de este siglo, que han sido reiteradas por la misma corporación. Así, en fallo del 19 de noviembre de 1936, se expresó lo siguiente: “Cinco son los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, sin cuya reunión no puede existir aquel, a saber: — Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. — Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de este se haya efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de este derivar de la ventaja de aquel. Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio. El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. — Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa, jurídica. En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. — Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción... el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. — La acción... no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un darlo, pero no el de indemnizarlo. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado...”. De igual manera, a estos requisitos o elementos se ha referido el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, entre los que se pueden mencionar los siguientes, proferidos por esta Sala: sentencias de 6 de septiembre de 1991, Expediente 6306; 8 de mayo de 1995, Expediente 8118; 4 de julio de 1997, Expediente 10.030; 29 de enero de 1998, Expediente 11.099; 6 de abril de 2000, Expediente 12.775. varios de los cuales han sido citados anteriormente” (8) .

Teniendo en cuenta que las declaraciones de importación de la actora fueron presentadas dentro del término legal para solicitar que la DIAN profiriera liquidación oficial de corrección; que en virtud de tal solicitud su situación jurídica no se encontraba consolidada; y que como consecuencia de la sentencia de inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 663 de 2000 el pago de la tasa especial por servicios aduaneros se tomó en indebido, en mi criterio las súplicas de la demanda debieron prosperar en el sentido de declarar la nulidad de las resoluciones acusadas y ordenar el restablecimiento del derecho.

En estos términos, con todo comedimiento, dejo consignado mi salvamento de voto.

Martha Sofía Sanz Tobón. 

(1) Corte Constitucional, sentencias C-500 de 2001, C-058 de 2002 y C-754 de 2004.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 22 de octubre de 1993, Expediente 4828, M.P. Jaime Abella Zárate.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 27 de octubre de 2005, Expediente 2001-04379-01(15270), M.P. Héctor Romero Díaz.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-619 del 29 de julio de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(5) Cfr. sentencias C-145/94, C-055/95, C-618/2001 y T-824A/2002.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 24 de octubre de 2005, Expediente 1999-0797, M.P. Ligia López Díaz.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-922 de 2001, por la cual se declaró inexequible el artículo 56 de la Ley 633 de 2000.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2000, Expediente 11895, M.P. Alier Hernández Enríquez.

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