Sentencia 1994-09855 de abril 28 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 76001-23-31-000-1994-0985501

Ref.: 14.626. Apelación sentencia indemnizatoria

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Gabriel Vargas Chambo y otras

Bogotà, D.C., veintiocho de abril de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 11 de julio de 1997 proferida por el Tribunal Administrativó del Valle del Cauca. Y como los argumentos del recurso, expuestos por la entidad pública condenada, giran en torno a los elementos de responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico, la Sala en primer lugar, se referirá a la jurisprudencia.

A. Jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial en el servicio médico.

La responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico se configura en presencia de tres elementos: el daño, la falla del servicio y el nexo causal entre esta y aquel. En consideración a que se ha presentado una importante evolución jurisprudencial sobre la materia, es pertinente reseñarla.

En una primera etapa, manejó los casos bajo el título jurídico de falla probada del servicio, con fundamento en el cual el demandante debía, en todos los casos, probar que el servicio médico no fue prestado o que funcionó mal, el daño y la relación de causalidad, eficiente y determinante.

Luego en la segunda fase, se adoptó la tesis de falla presunta del servicio, en consideración a que la parte actora no tenía acceso a los hechos determinantes del daño por la situación material en que se presentaban y por la complejidad de los procedimientos y actos que rodeaban la actividad médico - quirúrgica. Fue así como en sentencia proferida el día 30 de julio de 1992, esta Sección del Consejo de Estado explicó que en aplicación de ese título jurídico, correspondía al demandado desvirtuar la presunción, demostrando diligencia y cuidado:

“Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los duales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula... contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general..., si en lugar de someter al paciente... a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren estos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan...” (1) .

Esa tesis fue ratificada en fallo dictado el día 24 de agosto de 1992 (2) .

En una tercera etapa la jurisprudencia precisó que el título jurídico de falla presunta no podía aplicarse en forma generalizada a todos los eventos de responsabilidad por la prestación de servicios médicos, toda vez que hay situaciones en las que la parte demandante sí está en posibilidad de probar lo que sucedió, y por lo mismo no se justifica la inversión de la carga de la prueba. En sentencia proferida el día 10 de febrero de 2000 (3) se advirtió que la teoría de la carga dinámica de la prueba comporta la inversión del deber de probar, que legalmente le corresponde al demandante (CPC, art. 177), únicamente cuando esté en imposibilidad de acceder a la prueba de los hechos. La Sala al referirse al título jurídico de falla presunta dijo, en la sentencia proferida el día 10 de febrero de 2000 (4) .

“En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas —cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad— ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.

Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.

Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión.

De otra parte, no puede olvidarse que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el derecho colombiano cuenta con una norma que consagra un principio general de responsabilidad del Estado, a cuyo mandato debe atenerse el fallador. No parece prudente, en esas circunstancias, recurrir indiscriminadamente a las teorías que, con criterios de agrupación casuística, elaboró la jurisprudencia anterior a la nueva Carta Política. Debe buscarse en la nueva norma un sustento común de la responsabilidad administrativa, para lo cual es necesario precisar el alcance de sus elementos, la imputabilidad y el daño antijurídico”.

Luego en sentencia de 3 de mayo de 2001 (5) , la Sala explicó que el principio de la carga dinámica y la falla presunta no son conceptos unívocos, a propósito de un caso relativo a la muerte de un agente en un operativo encubierto:

“Al respecto la Sala considera necesario precisar lo siguiente: el principio de la carga dinámica de la prueba y la falla presunta del servicio no son conceptos asimilables.

El principio de la carga dinámica de la prueba se presenta como una excepción a la regla general según la cual quien alega prueba; la excepción que este principio consagra consiste precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado.

Este principio se plantea como una solución para aquellos casos en los que el esclarecimiento de los hechos depende del conocimiento de aspectos técnicos o científicos muy puntuales que solo una de las partes tiene el privilegio de manejar. De allí que como lo ha precisado la Sala (sent. feb. 10/2000., exp. 11.878). ‘... no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no (...).

Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión’. En síntesis, la aplicación del principio de la carga dinámica está condicionada al criterio del juez y supone la inversión de la carga de la prueba para un caso concreto.

Por su parte la falla presunta del servicio exime a la parte actora de la prueba de la falla del servicio, pues esta se presume; en estos casos corresponde a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción, lo cual permite afirmar, contrario a lo que sucede entratándose de la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, que la inversión del deber probatorio se presenta como consecuencia necesaria de la aplicación de dicho régimen”.

Partiendo de la jurisprudencia actual, se recuerda que dentro del título jurídico de falla presunta, el demandante está eximido de demostrar la falla en el servicio, es decir la conducta irregular de la administración; le corresponde probar que el demandado le prestó servicio a la víctima, en cualquiera de sus modalidades y que como consecuencia de este, esa víctima sufrió daño, el cual debe tener nexo de causalidad adecuado con el servicio prestado; por su parte le corresponde probar a la administración para contrarrestar esa falla, que prestó el servicio con diligencia y cuidado necesarios.

Corolario de lo anterior es que dentro del título jurídico de falla presunta en actividades médicas, la parte actora solo está exonerada de probar la falencia administrativa y debe probar la existencia del hecho dañino, el daño y el nexo de causalidad, siendo viable aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba en cabeza de quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.

Por otra parte, se destaca que en los casos en los cuales está de por medio el conocimiento técnico, profesional y científico del médico, la culpa médica a evaluar será la profesional, derivada del incumplimiento a los deberes de conocimiento que se exigen a la persona educada, adiestrada y formada para ejercer las ciencias de la salud, dejándose de lado aquella derivada de la culpa ordinaria, como sucede en el caso de las personas del común carentes de dicha formación.

Por ende dentro del análisis de la culpa médica también deben tenerse en cuenta las circunstancias que de una y otra forma atenúan o acentúan la valoración de esa culpa profesional; la Sala se refiere, en primer lugar, a situaciones evaluativas que determinan el actuar médico, algunas de índole fáctica como la locación en donde se atiende, los instrumentos y el personal humano con que se cuenta, la gran afluencia de pacientes con un mínimo de lugares para atenderlos; y, en segundo lugar, a situaciones de tipo normativo, cuando se está frente a las restricciones y condiciones que impone el servicio médico a prestar: ordinario o extraordinario, nacional o local (niveles de atención, urgencias, alta cirugía, etc).

Tales condiciones convergen en limitantes físicas o jurídicas para la atención y prestación del servicio de salud, que han sido consideradas por la jurisprudencia, en los casos de atención por las entidades de salud pública, en aplicación del principio de legalidad. Y ante esos límites se ha visto la necesidad de evaluar la situación concreta bajo parámetros y criterios de razonabilidad y de proporcionalidad, siguiendo la máxima de nadie puede estar obligado a lo imposible. Igualmente la doctrina, con autores como Alberto Bueres, ha considerado el límite normativo en la prestación del servicio, como una verdadera subordinación jurídica del médico que afecta al paciente.

Otro aspecto trascendente es que la obligación del médico por regla general es de medio, y solo en eventos excepcionales será de resultado, dependiendo del objeto de la obligación y del fin de la misma; será de resultado por la naturaleza de la especialidad, tales como la cirugía estética; o la de los biólogos o quienes de alguna u otra forma pueden generar un resultado infalible como puede ser quien analiza muestras de laboratorio; o por el compromiso propio, adquirido por el médico con su paciente en virtud del cual se obliga a un resultado, lo cual en últimas entraría en el ámbito de la responsabilidad contractual por el negocio celebrado entre el médico y su paciente. Así “en las obligaciones de medio el acreedor tendrá que probar la culpa del deudor (inobservancia de la conducta prometida); en las obligaciones de resultado, será suficiente que el primero demuestre la falta de verificación de dicho resultado (incumplimiento objetivo), al no estar en el tapete la diligencia o negligencia del actuar del solvens... cuando las prestaciones son de resultado, la exención de responsabilidad del obligado solo se producirá si patentiza...” (6) la causa extraña, toda vez que el análisis es objetivo porque se estructura en la falta de consecución del resultado convenido o derivado de la especialidad, independientemente de la conducta, mientras que en las de medio, que llevan ínsitas la culpa del deudor, este solo requiere para exonerarse probar la ausencia de culpa y por ende, con mayor razón se exonerará si prueba la culpa extraña.

El caso particular que se juzga los hechos se vinculan, según la demanda, a obligaciones de medio del demandado.

B. Caso concreto:

Como ya se verá, al servicio de urgencias médicas perteneciente al municipio de Cali y al cual ingresó Carlos Fernando Vargas tiene obligaciones de medio y no de resultado pues, por su naturaleza, responde a la sorpresiva e intempestiva presencia de pacientes con sintomatología desconocida que deberá auscultar el profesional para diagnosticar, con los deberes de diligencia y prudencia propias de una correcta aplicación del conocimiento científico y especializado.

La Sala, en primer lugar, destaca que aunque el municipio de Cali pretendió argumentar que servicios médicos municipales está clasificado en el nivel 1 y por ende solo presta servicios básicos de salud que no implican complejidad y carece de infraestructura y de recursos humanos e instrumentales para atender padecimientos mayores o de alguna envergadura; y, en segundo lugar, advierte que esa afirmación definida no la demostró el Municipio de Cali, pues simplemente mencionó que así lo dispuso la Resolución 14.707 de 5 de diciembre de 1991 proferida por el Ministerio de Salud Pública, sin haber demostrado la norma local (7) dictada por la dirección local de salud, por la cual se calificó la capacidad operativa de dicho servicio médico en el nivel 1. En efecto: La resolución precitada de carácter nacional es norma marco por la cual se organizó el registro especial de las personas que prestan los servicios de salud y por lo mismo no hace alusión a las entidades en forma específica. En cuanto a la calificación de la capacidad operativa y financiera indica que, según el caso, está a cargo de la dirección nacional, seccional o local de salud.

Ahora, independientemente que la atención se provea en un centro de nivel 1, como las imputaciones fácticas reprochan la atención del servicio médico de urgencias y las pruebas demuestran que el servicio de urgencia lo brindó servicios médicos de salud del municipio de Cali, se entrará en materia.

1. Circunstancia temporal y principio de legalidad.

Los hechos demandados ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de tal suerte que la normatividad aplicable son los decretos reglamentarios 2759 de 11 de diciembre de 1991 y 412 de 6 de marzo de 1992.

Esos reglamentarios lo son de la Ley 10 de enero 10 de 1990 (8) , por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones; prescribe la atención inicial de urgencias obligatoria para todas las instituciones o entidades prestadoras de los servicios de salud, independientemente de su naturaleza jurídica. De conformidad con lo dispuesto en su artículo 2º:

“La asistencia pública en salud, como función del Estado, se prestará en los términos del artículo 19 de la Constitución Política, directamente, por las entidades públicas o a través de las personas privadas, conforme a las disposiciones previstas en esta ley. En desarrollo de las facultades de intervención de que trata el artículo 1º, serán definidas las formas de prestación de la asistencia pública y los criterios para definir las personas imposibilitadas para trabajar que carezcan de medios de subsistencia y de derecho a ser asistidas por otras personas. Para tal efecto, todas las instituciones o entidades que presten servicios de salud están obligadas A PRESTAR LA ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS, con independencia de la capacidad socio-económica de los demandantes de estos servicios, en los términos que determine el Ministerio de Salud” (destacado, negrilla y mayúscula, por fuera del texto original).

Conviene resaltar que esta ley prevé como principio básico “la universalidad” que rige la prestación del servicio público de salud, o lo que es igual: todos los habitantes en el territorio nacional tienen derecho a recibir la prestación de servicios de salud (art. 3º, lit. A ibíd.). Este principio fue elevado a rango constitucional en la Carta Política de 1991 (art. 49, inc. 4º ) y se defirió al legislador los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes sería gratuita y obligatoria.

Con esa perspectiva, en vigencia de la nueva Carta Política, el Ministerio de Salud, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 10 de 1990 y del artículo 334 Constitucional, dictó el Decreto Reglamentario 2759 de 11 de diciembre de 1991 (9) , “por el cual se organiza y establece el régimen de referencia y contrarreferencia”; el cual se edifica sobre la forma de atención de pacientes, dependiendo de la capacidad prestadora.

Entiende al “régimen de referencia y contrarreferencia” como el conjunto de normas técnicas y administrativas que permiten prestar adecuada, oportuna y eficazmente al usuario el servicio de salud, de acuerdo con el nivel de atención y el grado de complejidad (art. 1º). Concretamente sobre el régimen de referencia expresa: “se entiende, el envío de usuarios o elementos de ayuda diagnóstica por parte de las unidades prestatarias de servicio de salud, a otras instituciones de salud para atención o complementación diagnóstica, que de acuerdo con el grado de complejidad den respuesta a las necesidades de salud” (art. 1º, par. 2º). Además dispone que existen varias modalidades de solicitud de servicios: remisión, interconsulta, orden de servicios y apoyo tecnológico (art. 4º). Y en cuanto a la remisión en caso de urgencias, y la responsabilidad de la entidad referente y receptora prevé:

“ART. 5º—Las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan prestado la atención inicial de urgencias, deben , garantizar la remisión adecuada de estos usuarios hacia la institución del grado de complejidad requerida, que se responsabilice de su atención.

PAR. —Las entidades del subsector oficial que hayan prestado la atención inicial de urgencias remitirán al usuario cubierto por la seguridad social a la institución de salud correspondiente.

ART. 6º—La institución referente, será responsable de la atención del usuario o del elemento objeto de remisión, hasta que ingrese a la institución receptora”.

Por su parte, el decreto reglamentario 412 de 6 de marzo de 1992 (10) , por medio del cual se reglamentaron parcialmente los servicios de urgencias para todas las entidades prestatarias del servicio de salud, dispuso como deber de dichas entidades la prestación de la atención inicial de urgencias y lo definió:

“Urgencia. Alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

Atención inicial de urgencia. Denominase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan la estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

Atención de urgencia. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad.

Red de urgencias. Es el conjunto articulado de unidades prestatarias de salud de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud. La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información, comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios” (art. 3º).

El mismo decreto estableció lo siguiente sobre la responsabilidad de la entidad de salud con respecto a la atención inicial de urgencia: “está enmarcada por los servicios que presten, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de Salud.

PAR.—La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencia tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora” (art. 4º).

Desde la generalidad y para el caso de la atención de urgencias, conforme a las normas pretranscritas ¿cuál deberá ser el parámetro determinante para el estudio de si se actuó con la diligencia y prudencia? Para ello la Sala se basará en conceptos doctrinarios, que son auxiliares en la administración de justicia (CN, art. 230), que explican que las cualidades de diligencia y prudencia son las que comprometen solo un primer resultado, es decir, la buena ejecución técnica, pero nunca la curación o mejoría tal como lo dice el autor Rezzónico citado por Bueres —que se cita más adelante—; pues es que(sic) claro que garantizar esto último (curación o mejoría) variaría la obligación de atención de medio a la de resultado; o la eficiencia del tratamiento pero no el resultado como lo plantea Alterini; o el apropiado y consciente tratamiento, pero no la recuperación del asistido, en palabras del mismo Bueres.

Esas generalidades conceptuales y las específicas en el tratamiento de urgencias en el ordenamiento jurídico mencionado servirán a la Sala para analizar el caso de Carlos Fernando Vargas, sin perder de vista que la demanda se dirigió exclusivamente contra el municipio de Cali por los hechos derivados de la atención por servicios médicos municipales, a cargo del médico de turno Ricardo Hernández, y no con respecto a la segunda de las instituciones de salud que lo atendió, esto es la Clínica de Occidente, frente a la cual si bien en la demanda se hizo mención no fue demandada, además el a quo no ordenó su notificación y la parte demandante no desplegó conducta procesal que permitiera evidenciar que la demanda también se dirigió contra ella.

2. Imputaciones.

Se concretan, de una parte, en que el médico de turno en Servicios Médicos Municipales de Cali solamente suministró un tratamiento paliativo y obsoleto al ordenar únicamente la aplicación de hielo, hizo caso omiso a las advertencias de los compañeros del paciente sobre la contundencia del golpe que el paciente había sufrido y lo devolvió para la casa, sin mayor examen. Y de otra parte se imputa la falta de elementos de transporte idóneos para trasladar a un paciente en estado delicado.

3. Hechos y pruebas.

a) Es indiscutible la realidad jurídica de algunos de los hechos de la demanda. La Sala se refiere a los de muerte y a los de causalidad física. Procesalmente se sabe que Carlos Fernando murió el día 4 de abril de 1992 por edema cerebral masivo, conforme dan cuenta el registro civil de defunción y el acta de necropsia; en esta última se reporta que los únicos órganos con alteraciones son el cerebro y las meninges; como patología se describió: encefalomacia frontal derecha, edema cerebral con herniación de amígdalas cerebelosas y uncus lucocampales; como diagnóstico se determinó: trauma craneoencefálico, encefalomacia postraumática frontal derecha. Y en opinión del médico legista falleció por condición neurológica grave y mortal debido a trauma craneoencefálico causada por accidente (documentos públicos, fls. 6 c. ppal. y 77 a 78 c. 1).

b) Carlos Fernando Vargas sufrió el golpe en un juego de microfútbol que se disputó dentro de un campeonato organizado por el municipio, tal como se lee en la nota médica de su historia clínica:

8:30 25 III 92: El paciente ingresó caminando trauma hace 15 minutos al caer de su propia altura mientras jugaba. Recibió golpe en región occipital. Hubo pérdida de la conciencia por 2 minutos aproximadamente. No sangrado ni vómito. No ha recibido ningún tratamiento. Al examen físico (letra ilegible). En o presenta buenas condiciones afebril, bien hidratado, lúcido, orientado en TP y L. Neurológico DUN. D (diagnóstico) TCE o/ conmoción cerebral. En observación” (fl. 30, c. 2).

Esa nota médica contiene, entonces, la versión histórica fidedigna de las circunstancias de tiempo y modo de la ocurrencia de la caída al suelo de Carlos Fernando: a las horas 8:15 de la noche del día 25 de marzo de 1992, cuando Carlos jugaba “cayó de su propia altura”.

Frente al desenvolvimiento del accidente que sufrió Carlos Fernando Vargas, se advierte que la causalidad física fue la caída de la víctima “desde su altura” y cuando jugaba. No obstante, temas como la causa física de la lesión y el interesante asunto de los daños causados durante las justas deportivas no serán objeto de análisis, porque la imputación hecha contra el Municipio de Cali la demanda la sustentó, exclusivamente, en falla en el servicio médico. Tampoco será objeto de análisis la falencia descubierta de oficio por el a quo, al momento de fallar, y por la cual prosperaron las pretensiones, relativa a la falta de previsibilidad del municipio en tener al alcance médicos o paramédicos en el lugar donde se desarrollaba el torneo, a fin de atender en forma inmediata los percances presentados durante las competencias.

Por lo tanto, sobre el análisis de esos hechos porque la demanda imputó la muerte fundamentándose en forma exclusiva en la falta de atención médica por parte de Servicios Médicos Municipales de Cali. Pero deberá tenerse en cuenta, en el análisis crítico de los hechos, que después del egreso de Servicios Médicos Municipales de Cali que ocurrió a las horas 00:15 del 26 de marzo de 1992 y con remisión a la Clínica de Occidente, la historia clínica de servicios médicos municipales reaparece cronológicamente el día 1º de abril siguiente con esta anotación: paciente con diagnóstico de hemorragia intracerebral severa secundaria a trauma craneoencefálico ocasionado en accidente de trabajo”, —tres días después el paciente falleció (abr. 4/92). Además debe recordarse que la demanda afirmó lo siguiente en el hecho 4 de la demanda, párrafos segundo y cuarto:

A la madrugada del día 26 de marzo, los familiares, debieron llevar nuevamente al paciente a los servicios médicos municipales, de donde fue trasladado a la Clínica de Occidente para la atención del caso, perdiéndose tiempo precioso para la asistencia médica que le hubiera salvado la vida.

En la Clínica de Occidente, el paciente según los testigos no recibió la mejor atención del especialista Álvaro Holguín, pues se ausentó por un período de 24 horas habiendo recibido un paciente en estado grave. Igualmente dio un trato a los padres del paciente a quienes les pidió la orden para desconectar al paciente y donar los órganos.

c) La historia clínica 09336500 del señor Carlos Fernando Vargas de servicios médicos municipales fue remitida al tribunal, con oficio DSM070, el 27 de marzo de 1995 por el director de los servicios médicos municipales de la secretaría de servicios administrativos de Cali; en tal documento se atestigua todo lo ocurrido los días 25 y 26 de marzo de 1992, hasta la hora 0:15 de este último; y de allí salta al día 1º de abril siguiente:

Primera nota médica: figura que el paciente ingresó caminando: “trauma hace 15 minutos al caer de su propia altura mientras jugaba. Recibió golpe en región occipital. Hubo pérdida de la conciencia por 2 minutos aproximadamente. No sangrado ni vómito. No ha recibido ningún tratamiento. Al examen físico (letra ilegible). En o presenta buenas condiciones afebril, bien hidratado, lúcido, orientado en TP y L. neurológico DUN. D (diagnóstico) TCE o/ conmoción cerebral. En observación” (fl. 30, c. 2).

Primera nota de enfermería: igualmente se anotó que el paciente ingresó por sus propios medios:

• 8:30 de la noche: “conciente, orientado en tiempo lugar y personas, bien de fuerza muscular, llega acompañado por un amigo, y fue valorado a la misma hora por el doctor Hernández, con examen físico general; dejó al paciente en observación en una camilla de traumatología, a fin de determinar el estado de conciencia del paciente. Se le colocó hielo en región occipital, presenta TA 100-70. P 76 R 20.

• 8:40 de la noche: “Paciente conciente, lúcido ... (letra ilegible) es valorado nuevamente por el doctor Hernández.”.

• 9:00 p.m. "paciente conciente, manifiesta que se siente bien, que quiere irse para la casa”.

• 9:55 p.m. “es valorado por el doctor Hernández el cual ordena trasladarlo para la casa, pero le advierte a la familia que si el paciente vomita ... (ilegible) y tiene cambio nuevamente trasladarse a servicios médicos. El paciente sale caminando por sus propios medios, se observa completamente normal” (fl. 33, vuelto c. 2).

• 11:00 p.m. “El paciente regresa nuevamente a urgencias, es valorado por el doctor Hernández el cual ordena dejar en el cuarto de observación”

• 11:15 “es valorado por el doctor Hernández TA 100/70 P 72. El paciente manifiesta mareo y visión borrosa. Se valoran pupilas”.

• 11:30 “Es valorado por el doctor Hernández el cual hace un examen físico, valora pupilas, se observa un ligero cambio de pupilas. Se pasa mensaje para el doctor Álvaro Holguín el cual habla con el doctor Hernández; el doctor Holguín ordena trasladar a la Clínica de Occidente para tomar escanografía. Se llama a la Clínica de Occidente en la cual manifiestan que no pueden recibir al paciente porque no hay habitaciones disponibles pero el doctor Hernández habla con la Señorita de administración y le informa sobre el estado del paciente hasta que la niña de admisiones acepta recibirlo para tomar escanografía y luego será trasladado al Hospital de la Universidad del Valle en donde tiene habitación reservada” (fl. 33, c. 2).

Segunda nota médica: 12:05 Reposa el paciente camilla, refiere vómito y cefalea. Al examen físico ... (ilegible) con midriasis ... Diagnóstico ... (ilegible) epidural. Orden al neurocirujano (fl. 30, c. 2).

Segunda nota de enfermería: El paciente sale conciente, acompañado por el vigilante Montilla y el motorista señor Asprilla. Se impone a la esposa del paciente que se traslade a la Clínica de Occidente (fl. 33, c. 2).

Como acaba de corroborarse, desde el día de egreso de Carlos Fernando Vargas, de Servicios Médicos Municipales de Cali, 26 de marzo de 1992, con destino a la Clínica de Occidente, reaparecen las anotaciones en historia clínica de servicios médicos municipales el día 1º de abril de 1992, sin hora, con sello y la siguiente anotación: división de servicios médicos - jefe de departamento atención a las personas”, en la cual se lee “paciente con diagnóstico de hemorragia intracerebral severa secundaria a trauma craneoencefálico ocasionado en accidente de trabajo”; y con la constancia de que se solicitó evaluación por salud ocupacional, dependencia, la cual expresó: “el paciente tiene 27 años, es topógrafo de planeación municipal, con referencia de trauma en el cráneo, al caer de la propia altura cuando jugaba fútbol, con pérdida de conocimiento y convulsión. Remisión de historia clínica y evoluciones por servicio de neurología.

Enseguida se advierte la siguiente anotación: “al examinar paciente en coma profundo causada (ilegible) no hay respuesta a estímulos (ilegible). Se determina tramitar pensión de invalidez (ilegible) con una pérdida de capacidad laboral del 100% imputable al riesgo de accidente de trabajo” (fls. 32 y 32 vuelto, c. 2).

d) Los medios de prueba conducen a determinar que cuando Carlos Fernando Vargas ingresó por primera vez a Servicios Médicos Municipales de Cali, 8:30 p.m. del 25 de marzo de 1992, informó hecho constitutivo de urgencia consistente en trauma por caída desde su propia altura cuando jugaba, con golpe en región occipital y pérdida de conciencia, aproximadamente, por dos minutos, la cual se diagnosticó como trauma craneoencefálico.

En forma inmediata el médico del servicio le prestó con diligencia la atención inicial de urgencia, pues le efectuó:

examen físico: en el cual se le observó en buenas condiciones afebril, bien hidratado, lúcido, orientado;

diagnóstico de impresión: TCE o/ conmoción cerebral; y

destino inmediato: observación en traumatología, para determinar el estado de conciencia del paciente; se le colocó hielo en región occipital y presentó TA 100/70 y P76R 20.

A los diez minutos del ingreso el paciente fue valorado de nuevo; a los 20 minutos siguientes, 9.00 p. m, el paciente seguía conciente y hablando pues le manifestó al doctor Hernández que se sentía bien y quería irse para la casa; y a las 9.55 el doctor ordenó trasladarlo para la casa porque lo observó completamente normal, pero le advirtió que si vomitaba debía trasladarse de inmediato a servicios médicos municipales. Como puede verse el médico fue diligente y tuvo cuidado al prevenir al paciente, hechos que se evidencian con las anotaciones de observación en camilla de traumatología y durante noventa minutos (90 min.). No es cierta entonces la queja de la demanda sobre la escasa atención de unos minutos.

Luego, cuando el paciente reingresó, a servicios médicos municipales, casi a la hora siguiente, 11: 00, el doctor Hernández procedió con cautela y de la siguiente forma:

— lo dejó en observación;

— a los 15 minutos lo valoró con TA100/70 P 72 y al manifestarle al paciente que tenía mareo y visión borrrosa:

— le valoró las pupilas; y

— nuevamente a los 15 minutos al encontrar un cambio ligero en las pupilas del paciente, el doctor Hernández se comunicó con el doctor Álvaro Holguín quien lo ordenó trasladarlo de inmediato a la Clínica de Occidente.

— por tanto el doctor Hernández insistió telefónicamente a la Clínica de Occidente para que recibieran a Carlos Fernando y logró que lo atendieran para tomarle una escanografía y que luego de ello lo trasladarían a la Universidad del Valle en donde “tiene una habitación reservada”; y

— a las 0:15 del día 26 de marzo de 1992 el doctor Hernández le dio salida al paciente con orden de remisión a la Clínica de Occidente.

De tal manera que el médico actuó con diligencia y cuidado y además recurrió al régimen normativo de referencia al solicitar a otra institución de Salud, Clínica de Occidente, la atención o complementación diagnóstica. Y a partir de ese día de egreso de Servicios Médicos Municipales de Cali con orden de remisión a la Clínica de Occidente, se desconoce en absoluto qué ocurrió con el paciente de ahí en adelante, hasta cinco días después, 1º de abril, cuando en la historia clínica de Servicios Médicos Municipales de Cali se lee: “división de servicios médicos - jefe de departamento atención a las personas”, en la cual se informó “paciente con diagnóstico de hemorragia intracerebral severa secundaria a trauma craneoencefálico ocasionado en accidente de trabajo”.

A diferencia de lo afirmado por la demanda, Servicios Médicos Municipales de Cali le prestó el servicio médico de urgencia con diligencia y cuidado al paciente Carlos Fernando Vargas y cuando en dicho centro asistencial se detectó en el paciente una sintomatología de cambio ligero de pupilas, mareo y visión borrosa, se procedió a traslado a otra institución de salud, en aplicación del régimen jurídico de referencia, y por lo tanto la responsabilidad de Servicios Médicos Municipales de Calí, en términos del Decreto 414 de 1993, cesó a partir de ahí por haber sido el paciente objeto de remisión y de recibo efectivo por la Clínica de Occidente, como lo confesó la demanda en apartes del hecho 4:

“4. (...) A la madrugada del día 26 de marzo, los familiares, debieron llevar nuevamente al paciente a los servicios médicos municipales, de donde fue trasladado a la Clínica de Occidente para la atención del caso, perdiéndose tiempo precioso para la asistencia médica que le hubiera salvado la vida.

En la Clínica de Occidente, el paciente según los testigos no recibió la mejor atención del especialista Álvaro Holguín, pues se ausentó por un período de 24 horas habiendo recibido un paciente en estado grave. Igualmente dio un trato a los padres del paciente a quienes les pidió la orden para desconectar al paciente y donar los órganos”.

Resultan extrañas las afirmaciones de la demanda, que aluden a la pérdida de “tiempo precioso” para el paciente Carlos Fernando Vargas en Servicios Médicos Municipales de Cali:

— Fue atendido y estuvo en observación, en una camilla de traumatología, durante dos horas y cuarenta cinco minutos, entre el primero y segundo ingreso a servicios médicos municipales, horas en las cuales no presentó ninguna sintomatología y además el paciente solicitó darlo de alta.

— Egresó conciente y caminando.

— Después de cinco días de su egreso de ese centro asistencial, que equivalen a 120 horas, se le pretenda achacar al municipio de Cali el estado final del paciente: su muerte.

Mucho qué pensar deja el vacío probatorio entre los días 26 a 30 de marzo de 1992; con mayor razón si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre el accidente y la atención médica en los servicios médicos (25 y 26 de marzo y la muerte (4 de abril siguiente), pues transcurrieron 240 horas (10 días) entre la caída “de su propia altura” y su deceso.

Otro hecho de relevancia es la anotación de la historia clínica de 1º de abril de 1992, del estado "de coma profundo" del paciente, siendo que la salida reportada por los Servicios Médicos Municipales de Cali a las horas 00:15 de 26 de marzo de 1992, da cuenta que el paciente egresó 96 horas antes, en estado conciente, por sus propios medios y con orden de remisión a la Clínica de Occidente.

Es relevante que ese vacío temporal de días no fue cuestionado por las partes, principalmente por la demandante interesada en la demostración de la imputación de negligencia médica y, en su lugar, guardó silencio, sin manifestación que se opusiera al rompimiento de la cadena cronológica de los hechos clínicos, pues habiendo aludido en la demanda que “a la madrugada del 26 de marzo, los familiares debieron llevar nuevamente al paciente a los servicios médicos municipales, de donde fue trasladado a la Clínica de Occidente para la atención del caso, perdiéndose tiempo precioso para la asistencia médica que le hubiera salvado la vida” (ver fl. 23, c. ppal); por lo menos debió explicar y controvertir la interrupción en apariencia.

Y es que ni siquiera la prueba testimonial permite arrojar conclusión diferente. Los testigos Rodrigo Paz González y Alexánder Romero Ibagón fueron contestes en narrar que aunque presenciaron el accidente y que el primero de ellos transportó al paciente a servicio médicos municipales, solo tuvieron conocimiento de los hechos por percepción directa hasta las 10 de la noche, debido a que se retiraron cuando llegaron los familiares de Carlos; que por ende los sucesos posteriores al retorno del paciente a los servicios médicos municipales, solo los conocieron por la información de otras personas.

Otros testigos que declararon ante el tribunal el día 17 de julio de 1995, señores José Daniel Fernández y Carmen Salazar aludieron a lo siguiente:

— El primero, a que la atención en servicios médicos municipales fue deficiente porque se trató de un chequeo superficial de media hora, sin exámenes, ni escanografía; con orden de devolución a la casa y remisión en un taxi y que “debido al retardo de la atención él empezó a convulsionar”. La Sala tiene dudas sobre la declaración cierta de este testigo, porque la persona que acompañó al señor Carlos Fernando Vargas a Servicios Médicos Municipales de Cali, señor Roberto Paz, no lo mencionó cuando narró que él fue el que condujo al señor Vargas a los servicios de urgencia.

— Y Carmen Salazar, la otra declarante, dijo que cuando fue a visitar a Carlos a la Clínica de Occidente escuchó que todo se debió. a un descuido médico (fls. 108 a 110 y 115 a 116, c. ppal); como se ve, el testimonio es de oídas.

Retomando las anotaciones de la historia clínica y el dicho de los testigos se pregunta la Sala ¿la orden médica impartida a la esposa del paciente sobre trasladarse a la Clínica de Occidente fue cumplida? Ello se desconoce; aunque la demanda da a entender que la atención fue continua, es decir que Carlos egresó de Servicios Médicos Municipales de Cali directo a la Clínica de Occidente, ocurre que, de un lado, la prueba documental demuestra que hubo interrupción en la atención médica en el interregno de los 10 días, que transcurrieron entre el de la caída “desde su propia altura cuando jugaba”, y la muerte; y, de otro lado, la prueba testimonial no arroja conclusión distinta si se tiene en cuenta que Rodrigo Paz, acompañante de Carlos, permaneció con él hasta las 10 de la noche del día del accidente.

Pero aún peor, si hipotéticamente se aceptara que la atención fue continua, tampoco las pruebas permiten evidenciar que los Servicios Médicos Municipales de Cali y por ende el único demandado municipio de Cali, haya sido negligente o descuidado en la atención del paciente, pues se observa que una vez que Carlos Vargas presentó otro síntoma, que hizo entender al médico de turno que posiblemente el golpe sí le había afectado más allá a lo que a primera vista percibió en auscultación inicial, él hizo lo que estuvo a su alcance para tramitar el ingreso a otra institución de salud, dado el cambio en los síntomas. Recuérdese que incluso ante el primer egreso del paciente de servicios médicos municipales se anotó en la historia clínica la advertencia (previsión) de que ante cualquier cambio el paciente debía retornar, y cuando el paciente retornó con reporte de vómito, mareo y visión borrosa, en forma inmediata (diligencia) se ordenó la remisión a otra institución de salud.

Otra imputación fáctica, de falla, es la siguiente:

• Error en el diagnóstico

Para la Sala no puede concluirse la existencia de diagnóstico defectuoso con base en el hecho relativo a que después de 90 minutos de observación del paciente, en camilla de traumatología, el médico Hernández lo haya remitido a la casa porque no detectó en él alguna sintomatología, toda vez que el paciente estaba conciente, lúcido, hidratado y le solicitó darlo de alta y además el médico no descartó la presencia posterior de sintomatología, pues le advirtió que si sentía algún cambio debía retornar prontamente.

Según la demanda y el dicho de testigos se da a entender que a simple vista era palpable el estado de gravedad de Carlos Fernando; pero como acertadamente lo afirma la doctrina, para juzgar la responsabilidad médica el juez debe colocarse ex ante y no ex post facto:

“lo que debe evaluarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que el médico debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podía contar el médico, cuáles los caminos posibles. Lo que debemos juzgar es si la acción que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo o debió percibir en tal momento” (11)

Leonardo A. Colombo (12) al explicar el error en el diagnóstico dice en forma drástica “1) el médico que se equivoca no es en principio responsable de su error, salvo que este sea craso e inexcusable; 2) el diagnóstico fallido tampoco es imputable cuando se tomaron las precauciones necesarias para evitarlo y no se puso de relieve la ignorancia en la materia, y 3) no es dable exigir al médico más de lo que puede requerirse al común o promedio de las personas que ejercen la misma profesión y especialidad”.

Al respecto, en la demanda se menciona que una persona con trauma craneoencefálico debe ser objeto de auscultación de 12 a 48 horas, que el paso del tiempo es vital para dicho paciente y que debe ser diagnosticado previos exámenes médico científicos como la escanografía, entre otros. Pero ocurre que esta afirmación definida, sujeta a prueba, no pasó en el juicio de ser una simple aseveración; la parte demandante no cumplió con la carga probatoria (CPC, art. 177).

Para el Consejo de Estado, es claro que la imputación del hecho dañoso a cargo del municipio de Cali no se probó; lo primero porque la evolución de los hechos, que se establecieron, no evidencian que haya sido la atención médica de los servicios médicos municipales la constitutiva del hecho dañino (muerte); y lo segundo porque bajo el título de falla presunta no se presume sino la anomalía administrativa y por lo tanto la demandante debe demostrar el daño y el nexo de causalidad.

• Otro elemento de prueba con el cual la parte demandante estima que se puede probar la falla es la resolución de insubsistencia del médico de Servicios Médicos Municipales de Cali, doctor Ricardo Hernández:

Según la parte demandante la indebida atención de Carlos Fernando Vargas por parte de Servicios Médicos Municipales de Cali, a través del profesional médico doctor Ricardo Hernández, fue la causa por la cual se produjo su declaratoria de insubsistencia el día 10 de abril de 1992, mediante Decreto 366 (Fls. 52 y 53, c. 1). Aunque cronológicamente la declaratoria de insubsistencia, de 10 de abril de 1992, es cercana a la de la muerte de Carlos Hernández, 4 de abril de 1992, tal situación temporal no hace suponer que se debió a irregularidades; por el contrario, se presume legalmente que el acto administrativo de insubsistencia se causa en la discrecionalidad de la administración en separar del servicio a sus empleados públicos.

• Otra imputación de falla es la atinente a la falta de elementos de trasporte adecuados de paciente.

Este reproche de la demanda carece de la demostración porque ni se mostró cuál es el nivel de atención de servicios médicos municipales y por lo tanto se ignora su capacidad logística, ni se probó cuál fue la clase de vehículo y estado del vehículo en el cual se trasportó al paciente. La única referencia a ello es la nota de enfermería que reporta el egreso del paciente el día 26 de marzo de 1992, en la cual se lee: El paciente sale conciente, acompañado por el vigilante Montilla y el motorista señor Asprilla (...)” (fl. 33, c. 2).

De acuerdo con lo estudiado, la sentencia apelada habrá de revocarse debido a que no se demostró la responsabilidad del municipio de Cali por la única falla imputada, en el servicio médico, y por lo tanto el tribunal a quo no podía averiguar la existencia de otra anomalía no reprochada en la demanda, como fue la falta de previsión del municipio al carecer de equipos de primeros auxilios para atender caídas, choques y golpes.

4. Costas.

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 11 de julio de 1997. En su lugar se dispone: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) Expediente 6.897. Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor: Gustavo Eduardo Ramírez Morales y otros.

(2) Expediente 6.754. Ponente: doctor Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Henry Enrique Saltarín Monroy.

(3) Expediente 11. 878. Ponente: doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez. Actor: Josué Reinaldo Durán Serrano.

(4) Expediente 11.878. Actor: Josué Reinaldo Durán Serrano y otros. Demandados: Hospital Universitario Ramón González Valencia y Universidad Industrial de Santander - UIS. C.P. doctor Alier Hernández Enríquez, con salvamento de voto.

(5) Expediente 12.338. Actor: Gladys Arango de Fernández y otro. C.P. doctor Alier Hernández E.

(6) Bueres Alberto. Responsabilidad cvil de los médicos. Buenos Aires. Abaco de Rodolfo de Palma Ed. pág 190.

(7) CPC, art. 188.

(8) Diario Oficial Nº 39.137, año CXXVI, 10 de enero de 1990, pág 1 y ss.

(9) Diario Oficial Nº 40.218, año CXXVII, 12 de diciembre de 1991, pág 4.

(10) Diario Oficial Nº 40.368, año CXXVII, 6 de marzo de 1992, pág 2.

(11) Responsabilidad médica: En pro de la teoría de la culpa. Highton Elena. Malamud Oscar. Miguens Dolores y Wierzba Sandra. Responsabilidad por daños. Abeledo Perrot. B.A. 1997. pág. 689.

(12) Culpa Aquiliana (cuasidelitos). págs. 282 y 283.

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