Sentencia 14634 de octubre 8 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

SE ANULAN UNOS APARTES DEL DECRETO 1889 DE 1994

EXTRACTOS: «Ignacio Castilla Castilla, solicita se declaren nulas las expresiones “en primer término”, y “a falta de éste”, que trae el inciso 2º del artículo 7º del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, así como el inciso tercero y sus ordinales del mismo artículo, por considerar que el compañero o compañera permanente quedan en un segundo lugar para optar a la pensión de sobrevivientes, cuando los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que dice reglamentar, colocan al cónyuge y al compañero permanente en un pie de igualdad, para tener derecho a dicha prestación, con la única condición de la convivencia, motivo por el cual, es violatorio de la ley, colocar al cónyuge como primer beneficiario, así como la enumeración taxativa de los casos en que falta el cónyuge.

Impugna igualmente el artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, en cuanto faculta a las entidades administrativas para indicar en sus reglamentos, los medios de prueba idóneos para adelantar el procedimiento de reconocimiento sobre la calidad de compañero o compañera permanente.

(...).

Para resolver,

SE CONSIDERA:

Con la finalidad de establecer si el reglamento acusado se excedió en los términos expuestos en la demanda, y que ya fueron sintetizados, conviene en primer término transcribir y comparar, tanto la ley objeto de la reglamentación, como del acto acusado, en el siguiente orden:

Norma reglamentada:

“Artículo 47, Ley 100 de 1993. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

La primera parte de la norma reglamentaria acusada, es decir, el inciso primero del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, dispone:

“Cónyuge, o compañero o compañera permanente como beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Para los efectos de los literales a de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste el compañero o compañera permanente.

Dice el demandante que la parte de la disposición antes transcrita violó la norma reglamentada porque instituyó como primer beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge al decir “en primer término”, y lo repitió al manifestar que sólo a falta de éste el derecho lo tendría el compañero o compañera permanente, desconociendo que ambos están en un mismo pie de igualdad, puesto que la sola condición de convivencia con el pensionado al momento de su muerte por el tiempo exigido, era determinante del derecho.

Tanto el artículo 47 como el 74 de la Ley 100 de 1993, señalan que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

Es cierto que tanto la Constitución, como la ley, y la jurisprudencia, han querido proteger los derechos de la unidad familiar, sin que para el efecto sea indispensable determinar la clase del vínculo, así sea el resultado de unión libre o que medie vínculo jurídico o religioso, todas las familias se encuentran en igualdad de condiciones, y en el ejercicio de sus derechos debe ser rechazado cualquier indicio de discriminación.

Sin embargo, estima la Sala que la disposición acusada no necesariamente implica discriminación o desconocimiento de tal derecho en favor del compañero o compañera permanente, pues no significa que para efectos de la pensión de sobrevivientes, en presencia simultánea de cónyuge y compañero o compañera permanente, se encuentren en el mismo pie de igualdad como se insinúa en la demanda. El lógico entendimiento de la ley permite afirmar que, en principio, el beneficiario de la pensión es el cónyuge, y a falta de este, porque no reúna los requisitos que señala la ley, el derecho lo tendrá, de existir, el compañero o compañera permanente en las condiciones que señala la misma. En esta última hipótesis, el compañero o compañera asume el derecho, en idéntica situación a la que asumiría el cónyuge.

Se presenta falta de cónyuge y asume el beneficio de la pensión de sobrevivientes el compañero o compañera permanente, en los términos señalados en la ley. En esas condiciones el reglamento acusado al señalar como beneficiario en primer lugar al cónyuge y a falta de este, al compañero o compañera permanente, no resulta contrario a la norma reglamentada. Por estas breves razones, se denegará la solicitud de nulidad del inciso primero del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994.

La segunda parte de la norma reglamentaria acusada es el inciso segundo del mismo artículo que dispone:

“... Se entiende que falta el cónyuge y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Muerte real o presunta del cónyuge;

b) Nulidad del matrimonio;

c) Divorcio del matrimonio;

d) Separación legal de cuerpos;

e) Cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho”.

Dice el demandante que el inciso anterior “... hace un discriminación, ilegal por lo taxativa, en virtud de la cual se establecen los eventos que en su entender son únicos para determinar cuándo se entiende que falta el cónyuge como punto de partida para que el derecho le llegue a la compañera permanente, olvidando que la falta del cónyuge sólo ocurre cuando de acuerdo con las normas reglamentarias aquél no cumpla el requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo en ellas establecido.

Tanto el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como el 74 ibídem, antes transcritos, señalan el orden de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuyas previsiones se aplicarán según las circunstancias que se presenten en cada caso en particular.

Prevén tales disposiciones que en caso de que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado, “... el cónyuge o la compañera o compañero supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

Es decir, los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 consagran las condiciones para que las personas allí indicadas, accedan a la pensión de sobrevivientes.

El aparte del artículo 7º del decreto que se examina, so pretexto de reglamentar las citadas disposiciones, consagra unas causales por las cuales el cónyuge pierde el derecho.

Al consagrar las disposiciones reglamentarias causales de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes que la ley reglamentada no contempló, el acto acusado incurre en exceso en la facultad reglamentaria, pues no resulta lógico que mientras la ley señala las condiciones de acceso a la pensión, el ejecutivo al reglamentarla, señale causales de pérdida del derecho.

El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto establecer el mecanismo adecuado para la debida aplicación de la ley, en este caso, señalando la forma como los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes hagan efectivo el derecho, no señalando causales de pérdida del mismo que la ley no previó. Se anulará en consecuencia el acto acusado.

c) Artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, en forma parcial:

“... Se presumirá compañero o compañera permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora. Igualmente se podrá acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio previsto en la ley. En todo caso las entidades administradoras indicarán en sus reglamentos los medios de prueba idóneos para adelantar el procedimiento de reconocimiento respectivo”.

La parte subrayada es la parte acusada.

Respecto del aparte final del artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, en cuanto a que las entidades administradoras deben indicar en sus reglamentos los medios de prueba idóneos para adelantar el procedimiento de reconocimiento, dicha autorización resulta excesiva, puesto que no es al reglamento presidencial ni al reglamento de las entidades administradoras, a quienes les corresponde fijar cuáles son los medios de prueba que deben ser admitidos, para probar hechos que atañán al derecho de familia.

Nuestro sistema probatorio consagrado en el Código de Procedimiento Civil, impuso el principio de la libertad de los medios probatorios en el artículo 175, que se requieren para dar por demostrado un hecho, por oposición al sistema de la tarifa legal, según el cual es la norma jurídica la que debe señalar cuáles son los medios de prueba con los cuales se puede demostrar un hecho.

Por consiguiente, como es a la ley a la que le corresponde fijar los medios probatorios a los cuales deben someterse las partes para probar los hechos que les permitirán gozar de sus derechos, y no al reglamento, se concluye que hubo exceso en la reglamentación, motivo por el cual deberá anularse la norma acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase nulo el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, cuyo tenor es:

“Se entiende que falta el cónyuge y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Muerte real o presunta del cónyuge.

b) Nulidad del matrimonio.

c) Divorcio del matrimonio.

d) Separación legal de cuerpos.

e) Cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho”.

2. Del artículo 11, declárase nula la parte final, y cuyo texto expresa:

“En todo caso las entidades administradoras indicarán en sus reglamentos los medios de prueba idóneos para adelantar el procedimiento de reconocimiento respectivo”.

Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y cúmplase, y una vez ejecutoriada, archívese el expediente».

(Sentencia de octubre 8 de 1998. Expediente 14634. Consejero Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno ).

SALVAMENTO DE VOTO

Mi inconformidad con lo resuelto en este asunto radica en que, a mi juicio, el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 sí incurrió en un exceso o desbordamiento en la potestad reglamentaria cuando dice que para los efectos de la pensión de sobrevivientes tendrá derecho, “en primer término”, el cónyuge; y que “a falta de éste”, lo tendrá el compañero o compañera permanente.

En efecto, la Constitución Política de 1991 introdujo una transformación radical en cuanto al concepto de lo que se entiende por familia, por manera que dejó de lado la naturaleza del vínculo —legal o de hecho—, para hacer hincapié en la convivencia común, y en el apoyo y solidaridad entre los integrantes de la pareja y su descendencia. Esto es, que el constituyente no hizo distinción alguna entre cónyuge y compañero o compañera, en tanto que la norma acusada sí incurre en esa discriminación, no obstante que el propio artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que dice reglamentar, tampoco lo hizo. Por ello, considero que han debido anularse esas expresiones, por ilegales.

Del mismo modo, me parece discutible la anulación del artículo 11, porque es obvio que los reglamentos de las entidades administradoras a las que se refiere la norma no pueden indicar otros medios de prueba que los comúnmente contemplados y aceptados en los ordenamientos positivos, y en ese orden de ideas no contraría normas superiores de derecho.

Con todo comedimiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Octubre 30 de 1998.

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