Sentencia 14643 de abril 20 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 760012331000199501148-01

Expediente 14.643

Consejero Ponente:

Dr. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Marco Tulio Hernández Mejía.

Demandado: Instituto Nacional de Vías.

Apelación sentencia indemnizatoria.

Bogotá, D.C., veinte de abril dos mil cinco.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Invías, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 10 de julio de 1997, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, la competencia en este caso está dada por las razones de impugnación propuestas por el demandado, el cual al ser apelante único, no puede ser desmejorado en su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus (CPC, art. 357).

Como se observan ciertas situaciones de la prueba, primero se aludirá a ello, para luego si entrar en materia del recurso propuesto.

A. Valor probatorio de la prueba documental

1. En la comunidad probatoria reposan documentos privados originales no reconocidos en juicio por su suscriptor, como son: los que expidió la Clínica de Occidente, los contratos de locación de obra celebrados por el demandante, certificación del doctor Guillermo Valencia etc.; ellos fueron aportados en vigencia del Decreto-Ley 2.651 del 25 de noviembre de 1991 vigente desde el 10 de enero de 1992 y prorrogado mediante las leyes 192 de 1995 (1) , 287 de 1996 (2) y 377 de 1997 (3) hasta convertirse en legislación permanente con la Ley 446 de 1998. El citado Decreto 2651 enseña lo siguiente sobre la aportación de documentos declarativos emanados de terceros y sobre los presentados por las partes:

“ART. 22.—Para la práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil se dará aplicación a las siguientes reglas:

1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios producidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios experticios, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente.

2. Los documentos declarativos emanados de terceros se estimarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación de manera expresa.

3. Las partes y los testigos que rindan declaración podrán presentar documentos relacionados con los hechos, los cuales se agregarán al expediente.

4. Las personas naturales o jurídicas, sometidas a vigilancia estatal podrán presentar informes o certificaciones en la forma establecida en el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil.

5. Las constancias debidamente autenticadas como se dispone para la demanda, emanadas de personas naturales o jurídicas distintas de las indicadas en el numeral anterior y aportadas a un proceso mediante orden judicial proferida de oficio o a petición de parte, se tendrán como prueba sumaría. Esto sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

ART. 25.—Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros (negrillas fuera del texto original).

Particularmente como la parte interesada en su contradicción no solicitó la ratificación expresa de esos documentos ni los tachó de falsos en la oportunidad legal (CPC, art. 289) son apreciables.

2. En cuanto a los documentos públicos aportados en fotocopia simple por persona distinta a su suscriptor, y sobre los cuales no existe certeza de persona que lo firmó o suscribió, conduce a que no puedan ser valorados en este juicio de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que exigen la aportación del documento en original o en copia, entendiéndose por esta última la autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial previa orden de juez, la autenticada por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, la compulsada del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial. En esas condiciones no se podrán valorar los documentos provenientes del Instituto de Medicina Legal atinentes a los reconocimientos médicos legales efectuados sobre el señor Marco Tulio Hernández los días 30 de marzo de 1993, 12 de julio de 1993 y 10 de octubre de 1994. Ahora examinando el contenido material, no formal, de esos documentos se advierte, de su naturaleza, que es constitutivo de informe técnico rendido por entidad oficial (CPC, art. 243) y por lo mismo tampoco puede valorarse, toda vez que no fue practicada en este proceso ni fue trasladada del proceso penal en el cual se produjo (Nº 12549 Juzgado Primero Penal Municipal) en contravía de lo dispuesto por la ley (CPC, arts. 185, 289, y 243).

B. Imputaciones de la demanda

El actor atribuye al demandado responsabilidad extracontractual por la conducta omisiva de las funciones de mantenimiento y señalización de la vía en el tramo comprendido entre los municipios de Vijes y Yumbo, departamento del Valle del Cauca, a la altura del Km. 2 + 500 metros, tramo que estaba en mal estado el día 25 de marzo de 1993 —huecos de regular tamaño— y además carecía de señalización que advirtiera del peligro para quienes transitaban, situación que a la postre provocó el accidente en el cual resultó lesionado el actor.

Surge en consecuencia como cuestionamiento inicial la determinación de las competencias a cargo del demandado y si entre ellas estaban las de mantenimiento, reparación y señalización vial, punto respecto del cual será necesario indagar por el carácter de la vía en la que se produjo el accidente, toda vez que en principio al instituto demandado le correspondía todo lo relacionado con las vías nacionales, quedando a cargo de las entidades territoriales, lo atinente a la infraestructura vial de su propiedad.

1. Marco normativo.

Como se verá enseguida le correspondía a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a su cargo, respectivamente, que no es otra que la infraestructura de su propiedad, competencias existentes aun antes de la entrada en vigencia de la Ley 105 de 1993. Dentro de ese panorama o contexto jurídico la Nación (Ministerio de Transporte) y el Instituto Nacional cumplían funciones de asesoría y apoyo a las entidades territoriales y a sus organismos descentralizados en lo que toca con su infraestructura vial.

En tal sentido el Decreto-Ley 2171 de 1992 (4) determinó lo siguiente:

— Colocó en cabeza del Ministerio de Transporte a subdirección general de vías e infraestructura el diseño y formulación de la política, planes, programas y proyectos de expansión, conservación y utilización de la infraestructura vial a cargo de la Nación, de la red vial departamental y de los caminos vecinales que fueren financiados con recursos del presupuesto nacional (art. 40).

— Reestructuró al Fondo Vial Nacional como Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte (art. 52).

— Atribuyó al Instituto Nacional de Vías (entidad demandada) la ejecución de las políticas del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, la elaboración en forma conjunta con el Ministerio de Transporte de los planes y programas y proyectos tendientes a la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación y demás obras que requieran la infraestructura vial de su competencia.

— Dispuso que el Instituto Nacional de Vías prestaría asesoría y prestaría apoyo técnico a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados encargados de la construcción, mantenimiento y atención de emergencias en sus infraestructuras viales, cuando ellas lo solicitaren. Y,

— Señaló que el Invías, para el desarrollo de los cometidos relacionados con la construcción y conservación de la infraestructura de transporte, debería acudir siempre al instrumento de la contratación, no pudiendo ejecutar dicho objeto directamente (art. 65).

Luego, con la expedición de la Ley 105 de 1993 (no vigente para la época de los hechos) y “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, se reiteraron las competencias señaladas (arts. 12, 16, 17). En armonía con lo anterior, dicha ley colocó en cabeza de la Nación y de las entidades territoriales “(...) la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad, en los términos establecidos en la presente ley” (art. 19); y dispuso que le correspondería al Ministerio de Transporte, a las entidades del orden nacional con responsabilidad en la infraestructura de transporte y a las entidades territoriales, “(...) la planeación de su respectiva infraestructura de transporte, determinando las prioridades para su conservación y construcción”, para cuyos efectos deberían hacer las apropiaciones presupuestales con recursos propios y con aquellos que determinara esa ley (art. 20).

Ahora: el Instituto Nacional de Vías anterior Fondo Vial Nacional, entidad de orden nacional, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2171 Ley de 1992 adquirió condición de establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y a él le fueron traspasadas las funciones relacionadas con la ejecución de políticas y proyectos sobre la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo referente a las carreteras (art. 53); la ejecución de la política del Gobierno Nacional sobre la infraestructura vial de su competencia de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Trasporte (art. 54 num. 1º) y la ejecución de las obras de la infraestructura de transporte, específicamente la construcción y conservación de la red vial aunque para tal efecto se le prohibió hacerlo en forma directa obligándosele a ejecutarlo por vía de contratación (art. 65).

Y en lo que tiene que ver con las funciones de señalización la Sala destacó, en sentencia proferida el 22 de abril de 2004 (5) , que el Código Nacional de Tránsito Terrestre, contenido en el Decreto-Ley 1344 de 1970 reformado por el Decreto-Ley 1809 de 1990 (vigente para la época de los hechos demandados), dispuso que al Ministerio de Obras Públicas y Transporte le corresponde dictar las resoluciones sobre utilización y señalamiento de las carreteras nacionales y que a las secretarías de obras públicas departamentales y municipales lo atinente con las vías de su circunscripción y dentro de dicho marco, y en lo referente a la competencia concreta de colocación y demarcación de las señales de tránsito, dentro de las cuales se entienden incluidas las señales de “prevención o preventivas, dirigidas a advertir al usuario de la vía de la existencia de un peligro y la naturaleza de este ...” (art. 112), señaló que están a cargo de las autoridades encargadas de la conservación y mantenimiento de las carreteras:

“ART. 5º—(modif. D. 2.591/90, art. 3º). El Ministerio de Obras Públicas y Transporte dictará las resoluciones sobre utilización y señalamiento de carreteras nacionales; las secretarías de obras públicas departamentales de las vías departamentales y las secretarías de obras públicas municipales de las vías municipales, en los términos y para los fines contemplados en este estatuto.

ART. 113.—Las autoridades encargadas de la conservación y mantenimiento de las carreteras o la autoridad de tránsito competente en el perímetro urbano, colocarán y demarcarán las señales de tránsito de acuerdo con las pautas que el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determine.

PAR.—Toda zona de prohibición debe estar expresamente demarcada en un sitio y autorizada mediante providencia del funcionario de tránsito competente”.

Por su parte, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte expidió, con base en sus funciones de reglamentación sobre utilización y señalamiento de las carreteras nacionales, la Resolución 5246 del 2 de julio de 1985, que adoptó el reglamento oficial en materia de señalización vial; de sus apartes se destacan los siguientes;

“ART. 1º—Los dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras están sujetos al siguiente reglamento:

Introducción

Normas generales:

0.1. Definición. Se denominan señales de tránsito los dispositivos físicos o marcas especiales, que indican la forma correcta como deben circular los usuarios de las calles y carreteras.

0.2. Función. Es función de las señales de tránsito indicar al usuario de las vías las precauciones que debe tener en cuenta, las limitaciones que gobiernan el tramo de circulación y las informaciones estrictamente necesarias, dadas las condiciones específicas de la vía. (...)

Capítulo I

Señales

I.1.0. Señales de prevención o preventivas

Las señales de prevención o preventivas, tienen por objeto advertir al usuario de la vía la existencia de una condición peligrosa y la naturaleza de esta (...)”.

La precitada resolución fue modificada y adicionada por las resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 1886 del 10 de octubre de 1989 y 8171 del 9 de septiembre de 1987. Del texto definitivo de esta última se destaca cuál es el concepto de señales de tránsito: “Definición. Se denominan señales de tránsito los dispositivos físicos o marcas especiales, que indican la forma correcta como deben circular los usuarios de las calles y carreteras. Los mensajes de las señales de tránsito se dan por medio de símbolos y/o leyendas de fácil y rápida interpretación”.

Con sujeción al anterior principio de legalidad y como en el caso la vía en la cual ocurrió el accidente sí es de carácter nacional, como enseguida se verá, se responde el interrogante propuesto al inicio de este capítulo, en el sentido de concluir que dentro de las competencias a cargo del Invías sí estaba la de efectuar el mantenimiento, reparación y señalización de la vía Cali-Yumbo-Vijes. Sobre esta vía es pertinente resaltar que el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 12 de 1949 apropió el presupuesto para la construcción de la carretera Cali-Yumbo-Mediacanoa-Riofrío-Ansermanuevo y por Ley 50 de 1962 amplió el plazo para su construcción, adoptándose el plan vial de carreteras ubicadas en el departamento del Valle del Cauca. De otra parte, en oficio remitido por el director regional al secretario técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte el 18 de marzo de 1992, se comunicaron una serie de inquietudes sobre vías de propiedad de la Nación, teniendo como referencia la visita efectuada por el asesor del ministro y la asesora de la secretaría técnica, dentro de las cuales relacionó la vía Cali-Jumbo-San Marcos-Mediacanoa-Buga, Vía Panorama:

— Vía Cali-Jumbo. Señaló que en esta vía existe la posibilidad de hacer doble calzada para la cual dejaron previstas las zonas requeridas desde hace 25 años, y por tanto solicita la aprobación de esa iniciativa, ya que ese tramo de la carretera es de alta circulación de tráfico pesado y está en alto estado de deterioro y requiere con urgencia de una solución definitiva de rehabilitación y ampliación.

— Vía Yumbo-San Marcos-Mediacanoa-Buga. Indicó que esta vía presenta, fatiga en la estructura en el tramo Yumbo-San Marcos y en la intersección Mediacanoa-Buga en la vía Panorama, y por ello se requiere de solución definitiva, ya que el acceso a la citada troncal es perpendicular a la vía.

— Vía Cali-Loboguerrero. Presenta un alto deterioro de la carpeta de rodadura y asentamientos en los Km. 17+200, K22+500, k25+600, los cuales han sido tratados superficialmente, y ameritan un estudio más detallado para darle una solución más radical al problema (documento público aportado en fotocopia simple por quien lo suscribe; fls. 69 a 72).

Por último y ratificando el carácter nacional de la referida carretera para la época de los hechos, se observa que en el proceso reposa el contrato de obra pública a precios unitarios celebrado el 30 de abril de 1992 entre el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías) y la microempresa asociativa y su adicional de 27 de diciembre de 1992, mediante el cual el fondo le entregó a la Microempresa Asociativa Alfonso Bonilla Aragón la ejecución de las obras de mantenimiento y conservación rutinarias de la carretera ruta 23 tramo 1 Yumbo - Vijes - Mediacanoa /ruta 25 VL 01 PRO+000 A PR 16 + 000 para un área de 60 kilómetros, consistentes en rocería y desmonte manual, empradización manual, limpieza manual de cunetas, descoles de coronación, limpieza y reposición de señales y defensas metálicas, reposición de tabletas informativas, sello de fisuras, bacheo manual y las demás de similar naturaleza (fls. 59 a 62).

Enseguida se examinarán las dos conductas reprochadas por el demandante, a título de falla, y consistentes en la omisión del Invías en dar adecuado mantenimiento y señalizar los lugares de peligro de la vía, ubicados en la zona de tránsito vehicular.

2. Conductas imputadas a título de falla.

Frente a este primer elemento de responsabilidad, reposan las siguientes pruebas:

* En relación con las actuaciones previas desarrolladas por el Invías con el fin de dar cumplimiento a su competencia de conservación, mantenimiento, reparación y señalización de la infraestructura vial nacional:

Contrato de obra pública 18-019-92 a precios unitarios celebrado entre el Fondo Vial Nacional y la Microempresa Asociativa el 30 de abril de 1992, a través del cual la microempresa asociativa se obligó a ejecutar para el Fondo Vial Nacional las obras de mantenimiento y conservación rutinarias de la carretera ruta 23/ruta 25 VL 01 PRO+000 A PR 16 + 000 para un área de 60 kilómetros, consistentes en rocería y desmonte manual, empradización manual, limpieza manual de cunetas, descoles de coronación, limpieza y reposición de señales y defensas metálicas, reposición de tabletas informativas, sello de fisuras, bacheo manual y las demás de similar naturaleza, en un plazo de 12 meses contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato, por un valor de $ 19.911.752.70, actividades que deberá realizar como mínimo dos veces al año. Se pactó como forma de pago, la cancelación mensual por parte del Fondo Vial Nacional a la empresa asociativa cuando haya cumplido a cabalidad con el programa de trabajo, previa presentación de la cuenta de cobro a la cual deberá anexarse la correspondiente acta de recibo debidamente suscrita por el interventor (fls. 59 a 61).

Contrato adicional 1 celebrado el 29 de diciembre de 1992, mediante el cual se prorrogó el plazo y se adicionó el precio del contrato inicial celebrado para la conservación y mantenimiento vial de la carretera ruta 23 tramo 1 Yumbo - Viges K0+000 a K44+000 cruce ruta 23 (fl. 62).

Actas de recibo parcial de obras de 31 de enero, 28 de febrero y 31 de marzo de 1993, en desarrollo del contrato 18-019-92 y su adicional, suscritas entre ingeniero de la seccional del distrito 15 y el representante legal de la microempresa asociativa, en las que obran el recibo a satisfacción de las obras parciales números 09, 010 y 011, de acuerdo con las cantidades de obra estipuladas para los meses de enero, febrero y marzo. Se dejó constancia que las cantidades de obra cumplieron en un 100% teniendo en cuenta el programa mensual de trabajo y la cláusula décima y parágrafo del contrato (documentos públicos acompañados en fotocopia auténtica; fls. 63 a 65).

Oficio de 18 de marzo de 1992 remitido por el director regional al secretario técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte manifestándole algunas inquietudes sobre las vías de propiedad de la Nación, teniendo como referencia la visita efectuada por asesor del ministro y asesora de la secretaría técnica, de las cuales se destacan:

* Vía Cali - Jumbo, en la que existe la posibilidad de hacer doble calzada para la cual dejaron previstas las zonas requeridas desde hace 25 años, por lo que le solicita la aprobación de esa iniciativa, ya que ese tramo de la carretera es de alta circulación de tráfico pesado y se encuentra en alto estado de deterioro y requiere con urgencia de una solución definitiva de rehabilitación y ampliación.

* Vía Yumbo - San Marcos - Medíacanoa - Buga, que presenta fatiga en la estructura en el tramo Yumbo - San Marcos y en la intersección Mediacanoa -Buga en la vía Panorama, por lo que requería de una solución definitiva, ya que el acceso a la citada troncal es perpendicular a la vía.

* Vía Cali - Loboguerrero, que presenta un alto deterioro de la carpeta de rodadura y asentamientos en los Km. 17+200, k22+500, k25+600, los cuales han sido tratados superficialmente, pero ameritan un estudio más detallado para darle una solución más radical al problema. Con fundamento en lo anterior le solicitó ayuda con el fin de mantener el nivel del servicio que debe ser ofrecido (documento público aportado en fotocopia simple por quien lo suscribe; fls. 69 a 72).

Oficio librado por el director regional al director de carreteras del Ministerio de Obras Públicas y Transporte DR-D18-228, sin fecha, en el que le solicita estudiar la posibilidad de asignar una partida a ese distrito con el fin de adelantar obras de conservación, con destino a las siguientes propuestas, entre otras:

Cali - Jamundí. Pidió la asignación de presupuesto adicional por $ 80.000.000 para el mismo proyecto sector Cali - Jamundí, con el fin de contratar los trabajos de construcción y pavimentación de los accesos del puente y refuerzo de la doble calzada a Jamundí en aproximadamente 2.0 kilómetros.

Cali - Jumbo - San Marcos - Mediacanoa. Solicitó estudiar la posibilidad de asignar una partida de $ 20.000.000 para adelantar obras de parcheo, bacheo y renivelación con equipo propio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y apoyo de la microempresa (documento público en copia simple aportado por quien lo suscribe; fls. 73 y 74).

* Pruebas sobre el accidente ocurrido en la vía Panorama kilómetro 2 + 500 Yumbo - Vijes, en el que resultó lesionado el señor Marco Tulio Hernández Mejía, reposan los siguientes medios de prueba:

Informe de accidente 927593 de 25 de marzo de 1993 suscrito por agente de tránsito de la oficina de tránsito y transporte de Yumbo; da cuenta: del hecho ocurrido a las 11:45 a.m. en la vía Panorama kilómetro 2 + 500 metros Yumbo - Vijes, con ocasión de un choque entre un vehículo particular, Fiat 147 conducido por el señor Marco Tulio Hernández Mejía, y el vehículo oficial volqueta del Ministerio de Obras Públicas y Transporte conducida por el señor José Heriberto Jalil Cañarte, quien manifestó “voy por mi carril, el otro vehículo esquiva un hueco e invade mi carril”; también el informe indicó las características de la vía: geométricas (curva), utilización (doble sentido), calzadas (una), carriles (dos), material (asfalto), estado (con huecos), condiciones (seca) y del lugar: área (urbana), diseño (tramo de vía) y tiempo; “La vía está en muy regular estado, hay huecos y falta señalización (...)”. En el croquis aparecen dibujados dos huecos y los dos vehículos que colisionaron ubicados en los dos extremos de la vía que conduce hacia Yumbo (documento público en original; fls. 1 a 3 cdno. 3).

Testimonio del señor José Heriberto Jalil Cañarte (conductor de la volqueta que colisionó con el señor Marco Tullo Hernández), rendido el 20 de junio de 1996 ante el comisionado por el tribunal; manifestó que es jubilado del Ministerio de Obras Públicas y Transporte; y sobre los hechos, que ese día se le había dado la orden de salir en la volqueta del Ministerio de Obras Públicas de placas OP-32-04 con el inspector de carreteras Gerardo Ernesto Constaín, subieron hacia la vía Palmira a Taco a pasar revisión de la carretera después regresaron hacia Palmira y siguieron rumbo a Yumbo San Marcos, o sea la Vía Panorama.

“(...) a la altura del Km. 3 más 800 aproximadamente un carro que venía en dirección de San Marcos - Yumbo esquivó dos huecos que habían en la vía se me vino encima estrellándose con el lado izquierdo de la volqueta, desprendiéndose el resorte de ese lado y me fui a encontrar con el lado izquierdo de la vía, el carro en que venía el señor Marco Tulio giró y lo sacó del vehículo quedando tendido en la vía, yo me bajé de la volqueta lo miré y vi que respiraba; me agarré a pedir auxilio a los carros que pasaban por ahí y en eso arrimó una ambulancia se montó y se (sic) llevó hasta el Hospital de Yumbo, yo me quedé esperando la autoridad de tránsito y yo del señor no me volví a dar cuenta sino cuando me citaron a la Fiscalía 33 de Yumbo”.

Interrogado sobre la visibilidad para ambos vehículos para el momento del accidente, señaló que eran más o menos las 11.30 de la mañana, estaba despejado el día, el Fiat en el que venía el señor Marco Tulio había esquivado dos huecos que habían sobre la vía “hacia el lado derecho mío, se dio con la llanta delantera y el guardabarro y me arrancó la zapata del resorte, como esa volqueta era de dirección hidráulica se me encabrilló la dirección hacia la izquierda y fui a quedar encunetado hacia ese lado izquierdo”; sobre la velocidad que llevaba el Fiat y la que llevaba él dijo: “(...) En la volqueta íbamos con el inspector revisando la vía (...) íbamos a una velocidad de 50 kilómetros por hora íbamos revisando la vía que íbamos viendo en qué condiciones estaba y el otro señor venía algo rápido, porque no alcanzó a sacar el carro, al hacerle el quite a los huecos no alcanzó a saber sacar el carro”.

Preguntado por el tamaño de los huecos y a qué distancia observó que le hizo el quite a los huecos, manifestó que tenía entendido que el señor Marco Tulio Hernández tenía un video del estado de la carretera porque eso había salido en Notipacífico; que más o menos la altura de los huecos era de 45 centímetros de diámetro cada uno, de profundidad más o menos 20 centímetros de fondo, “(...) el hueco estaba dentro de la capa asfáltica, tiene unas cuatro pulgadas, no sé decir cuántas capas asfálticas había allí, el hueco ya estaba en su base de la capa asfáltica, la distancia en uno y otro hueco había más o menos cuarenta centímetros, y yo vi que él hizo el viraje a unos cuarenta metros no me dio tiempo de frenar ni de esquivar”. Sobre su conocimiento como trabajador en carreteras nacionales, del mantenimiento a la vía donde ocurrió el accidente, expresó que él simplemente manejaba la volqueta y no tenía autorización para arreglos, que cada que había un hueco se mandaba a un inspector a revisar y así mismo se pedían las volquetadas de mezcla de asfalto siempre y cuando hubiera presupuesto para esa vía y que esa vía la tenía una microempresa para mantenimiento, encargada de hacerle mantenimiento y rocería a toda la vía. Por último dijo que desconocía la frecuencia con que esa empresa hacía mantenimiento a la vía, porque en ese período se encontraba trabajando en la vía Palmira a Taco y ese día el inspector que estaba encargado de esa vía le ordenó ir con él a la revisión, para verificar en qué condiciones se encontraba (fls. 7, 7 vto. y 8 cdno. 2).

Certificado expedido por Noti5 TValle Ltda. el 20 de octubre de 1994, sobre la emisión el día lunes 29 de marzo de 1993 dentro del noticiero de una información acerca de un accidente de tránsito ocurrido en la vía Panorama, en el cual resultó con heridas de consideración el señor Marco Tulio Hernández Mejía, quien conducía un carro particular marca Fiat 147 GL de color rojo, que el informe había sido grabado el día jueves 25 de marzo en el lugar de los hechos por el periodista Richard Fredy Muñoz (documento privado en original; fl. 20).

Oficio 13780 del 6 de junio de 1996 mediante el cual la subdirectora de conservación del Instituto Nacional de Vías informó al proceso que la velocidad de diseño de la carretera Cali - Yumbo - Vijes - Mediacanoa, es de 60 kilómetros por hora, siendo la velocidad máxima permitida, la cual se notifica mediante la señal reglamentaria SR-30 (documento público en original; fl. 1 cdno. 2).

Para la Sala, esos medios de convicción conducen a demostrar en relación con la imputación por falta de mantenimiento y señalización vial, que si bien el demandado para la ejecución de sus funciones en relación con la vía Yumbo - Vijes celebró contrato de obra pública con la Microempresa Asociativa Alfonso Bonilla Aragón el 30 de abril de 1992, adicionado el 29 de diciembre siguiente, en desarrollo del cual esta se comprometió a ejecutar labores de rocería, desmonte manual, descoles de coronación, limpieza y reposición de señales, defensas metálicas, bacheo manual, entre otros y que dicha microempresa entregó a entera satisfacción del contratante obras parciales de acuerdo con las cantidades de obra estipuladas para los meses de enero, febrero y marzo de 1993, lo cierto es que para el momento en el que ocurrió el accidente el trayecto correspondiente a la vía Panorama Km. 2 + 500 mts Yumbo - Vijes, se encontraba en regular estado, tenía huecos y no estaba señalizado, como se desprende de la prueba documental pública contenida en el informe de accidente rendido por autoridad pública en ejercicio de sus funciones y la declaración emitida por testigo presencial de los hechos, con quien colisionó el actor al tratar de esquivar los huecos, que estaban presentes en la vía.

Nótese que el agente tránsito al reseñar la vía, en la que ocurrió el accidente, indicó que era una vía curva, de doble sentido, una calzada, dos carriles y que tenía huecos, dejando como observación: “La vía está en muy regular estado, hay huecos y falta señalización (...)” (documento público en original; fls. 1 a 3 c.3); y que el conductor de la volqueta que colisionó con el vehículo en el que transitaba el actor, manifestó que “(...) a la altura del Km. 3 más 800 aproximadamente un carro que venía en dirección de San Marcos - Yumbo esquivó dos huecos que habían en la vía se me vino encima estrellándose con el lado izquierdo de la volqueta, desprendiéndose el resorte de ese lado y me fui a encontrar con el lado izquierdo de la vía, el carro en que venía el señor Marco Tulio giró y lo sacó del vehículo quedando tendido en la vía (...)”.

En relación con otro hecho, el consistente en la contratación por el demandado para la ejecución de las labores de mantenimiento, conservación y señalización en la vía en la que ocurrió el accidente, no conduce a dar por demostrado el cumplimiento por dicha entidad de las competencias a su cargo; para que ello fuera así se requería de la prueba del cumplimiento a cabalidad por parte del contratista respecto de las labores atribuidas en forma principal al Estado; en este caso ese extremo no se estableció en el proceso. En nada dicen los elementos analizados sobre el mantenimiento dado a ese trayecto de la vía en materia de reparcheo y señalización, actividades que si bien están cubiertas por el contrato, no se trajo prueba atinente a que se hayan ejecutado obras recibidas a satisfacción por la administración referidas a esos ítems. Las únicas actas de obra que se trajeron al expediente aluden al recibo parcial, de acuerdo con las cantidades estipuladas para los meses de enero, febrero y marzo; pero se desconoce qué clase de obras eran, en qué trayecto fueron ejecutadas, si referían a rocería, desmonte manual, empradización, sello de fisuras, etc.

Lo anterior unido a la prueba sobre el regular estado de la vía, la presencia de huecos en ella, y la ausencia de señalización, conduce a la Sala a concluir que el demandado omitió el cumplimiento cabal de sus funciones de reparación y señalización de la vía, la cual era necesaria para avisar anticipadamente el peligro, ante la presencia de huecos en zona por demás curva, condición que acrecentaba el riesgo existente. Tampoco puede pensarse que se haya configurado la falta de legitimación material por pasiva, derivada de haber contratado la administración la ejecución de las competencias aludidas con un particular, debiendo por tanto haberse dirigido la demanda contra este, porque como se dijo anteriormente y en consonancia con lo manifestado por el a quo las competencias públicas atribuidas a las autoridades también públicas, no pueden ser objeto de abandono por su titular, el cual pese a contratar su ejecución sigue detentando en forma principal la función y por tanto respondiendo por ella. Tal traslado de responsabilidades observa la Sala solo sucede en materia de delegación de funciones efectuada por las autoridades administrativas a sus colaboradores o a otras autoridades también públicas.

Es por esa razón que, por un lado, la regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa cuando hay traslado de funciones públicas a un particular a través del mecanismo de contratación, corresponderá en todo momento a la autoridad o entidad pública titular de la función, la que deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejecución y, por otro, que el ejercicio de funciones administrativas por el particular no modifica su naturaleza, ni el régimen aplicable a la entidad o persona privada que recibe el encargo.

Establecido el regular estado de la vía, la presencia de huecos en ella y la ausencia de señales dirigidas a alertar la existencia de riesgo para quienes transitaban por ella, es clara la configuración del primer elemento de responsabilidad, a título de falla y por quebranto de las disposiciones legales y administrativa citadas y del artículo 2º de la Carta Política, referente a la obligación del Estado de proteger la vida y bienes de quienes habitan en la República.

3. Daño.

a) La demanda aseveró solo la existencia de daño material, en las personas de Marco Tulio Hernández bajo las dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, por los gastos hospitalarios pagados a raíz de las lesiones causadas por el accidente y por lo dejado de devengar durante la incapacidad de 12 meses, invocando un ingreso de $ 15.000 hora por el uso de buldózer de su propiedad; y para y Luzbelia Granada por los gastos en que incurrió en el pago de clínica y médicos causados a raíz de la atención de su compañero;

b) El fallo apelado concluyó la causación de daño material en sus modalidades para el actor Marco Tulio Hernández y en la de daño emergente para la señora Luzbelia Granada; en relación con el daño material por lucro cesante lo estimó no con base en los ingresos indicados en la demanda referidos a la explotación de buldózer, sino con el salario mínimo legal vigente para la fecha de la incapacidad, y

c) Y el Consejo de Estado observa que el estudio del elemento daño está regido por el principio de la no reformatio in pejus, según el cual el apelante no puede ser desmejorado en su situación, por esa razón no habrá lugar a pronunciarse en relación con el mayor ingreso que dice el actor habría recibido durante el término de su incapacidad derivado de la explotación de buldózer de su propiedad y que le reportaban una renta de $ 15.000 por hora. Efectuada esta aclaración y previo el cotejo de la demanda, el acervo probatorio, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, conduce a esta corporación a la confirmación de lo analizado por el a quo en relación con este elemento, dado que el daño afirmado por el actor es de carácter indemnizable, porque reúne los requisitos de particularidad, determinación y tutela jurídica, al haberse demostrado una lesión cierta a un derecho subjetivo y la inexistencia de una obligación jurídica de soportarlo. En efecto:

Los demandantes probaron las lesiones sufridas por el señor Marco Tulio Hernández en accidente de tránsito acaecido el 25 de marzo de 1996 consistente en trauma craneoencefálico, fractura supracondilea fémur ser conminuta y contusión pulmonar, que por esa lesión, estuvo hospitalizado desde el 25 de marzo de 1996 hasta el 30 de marzo siguiente, término en el cual se le practicó una intervención quirúrgica de reducción + osteosíntesis con placa angulada, lo que generó la erogación de gastos médicos, hospitalarios y quirúrgicos que fueron solventados por los actores, e incapacidad de 12 meses que produjo la pérdida de ingresos para el lesionado; estos hechos se probaron con los siguientes medios de convicción:

Historia clínica del paciente Marco Tulio Hernández sobre la atención médica quirúrgica suministrada en la Clínica de Occidente S.A. desde el 25 de marzo de 1996 hasta el 30 de marzo siguiente; consta su ingreso a la unidad de urgencias; es estado del paciente: “50 años, mecánico, politraumatizado en accidente de tránsito a las 12 m del 25-III-93, fue atendido en HUV donde le tomaron Rx cráneo, tórax y MI derecho. Es traído por familiares a la clínica, se tomó CAT cerebral en urgencias, no evidenció edema cerebral u otra lesión intracraneana (...)”. Se le diagnosticó trauma cráneo encefálico, fractura supracondilea fémur ser conminuta y contusión pulmonar y se le efectuó intervención quirúrgica de reducción + osteosíntesis con placa angulada. En el examen neurológico apareció orientado en persona y lugar, desorientado en tiempo, con amnesia lagunar del episodio, lenguaje coherente, obedece órdenes, fuerza muscular conservada (documento privado en original; fls. 2 a 8).

Recibos 313313 y 274432 del 28 de marzo y de 24 de septiembre de 1994 sobre la cancelación de las sumas de $ 180.000 y $ 650.000, respectivamente, por pariente del señor Marco Tulio Hernández al doctor Guillermo Valencia por concepto del pago de honorarios por el cambio de placa fémur y cirugía de fémur (documentos privados en original; fls. 8a y 8b).

Recibo de caja expedido por la Clínica de Occidente el 28 de marzo de 1993 por valor de $ 300.000 por concepto del pago anticipado de la cuenta por el señor Marco Tulio Hernández (documento privado en original; fl. 12).

Constancia emitida por la Clínica de Occidente con fecha 4 de octubre de 1993 mediante la cual se hace constar que Marco Tulio Hernández fue atendido por esa Clínica desde el 25 hasta el 30 de marzo de 1993, que la cuenta total por los servicios prestados por concepto de clínica, médicos y laboratorio asciende a $ 2.305.948, cuenta que fue cancelada por dicho señor (documento privado en original; fl. 19).

Certificación expedida por el doctor Guillermo Valencia Valencia el 22 de agosto de 1994 sobre el paciente con historia clínica de fractura supracondilea conminuta fémur derecho y trauma craneoencefálico; se dijo que el día 25 de marzo de 1993 se había lesionado en accidente de tránsito, que había estado inconsciente por espacio de 3 días, interviniéndose quirúrgicamente el día 28 de marzo de 1993 con placa angulada en fémur, con una evolución satisfactoria pero dolorosa por placa larga, debiendo ser intervenido 6 meses después para cambio de material; la incapacidad que certificó fue por 12 meses a partir del 25 de marzo de 1993. “Actualmente sin secuelas, completamente consolidada la fractura marcha normal, laborando con precauciones dado que su trabajo es pesado. Se ordenaron controles mensuales de radiografías durante 12 meses” (documento privado; fl. 14).

Constancia emitida por la Clínica de Occidente con fecha 14 de octubrede 1994 mediante la cual se hace constar que Marco Tulio Hernández fue atendido por esa clínica desde el 25 hasta el 30 de marzo de 1993, que la cuenta por concepto de hospitalización ascendió a $ 1.961.782, la cual fue cancelada por la señora Luzbelia Granada (documento privado en original; fl. 23).

Constancia emitida por la Clínica de Occidente el 28 de octubre de 1994 mediante la cual se hace constar que Marco Tulio Hernández fue atendido por esa clínica el 25 de septiembre de 1993, que la cuenta por concepto de cirugía ambulatoria ascendió a $ 419.166, la cual fue cancelada por la señora Luzbelia Granada (documento privado en original; fl. 24).

Habiéndose probado el elemento daño, por el menoscabo económico padecido por los actores, se estudiará el último elemento para configuración de la responsabilidad pedida.

4. Relación de causalidad.

Para que el daño sea resarcible por el Estado es necesario que exista una relación directa e inmediata entre su conducta y el daño causado, o sea que el daño debe ser atribuible jurídicamente al Estado.

Bajo el título jurídico de falla en el servicio se alude a la ruptura del nexo causal entre la conducta falente de la administración y el daño, solo por el acaecimiento de un hecho extraño y externo a la administración, que pueden ser el hecho exclusivo de la víctima o del tercero, o la fuerza mayor.

En el caso de la culpa de la víctima el vínculo material existente entre la conducta y el daño, se rompe a raíz de la interferencia causada por la intervención voluntaria y culposa de la víctima, mediante el desacato a deberes y obligaciones jurídicos, que impiden que la pérdida patrimonial sufrida por ella se desplace a otro patrimonio, en razón a que el daño causado en estas condiciones es solo imputable a ella.

La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido en varias oportunidades que la culpa de la víctima solo tiene efecto exonerativo (6) cuando: existe un vínculo de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño y el hecho de la víctima no es imputable a la administración y que si la culpa del directo afectado resulta ser causa única, exclusiva y determinante del daño aparecerá la exonerante de responsabilidad; pero que si la conducta imprudente de la víctima concurre eficientemente en la producción del daño, este está sujeto a reducción, para efectos indemnizatorios (C.C., art. 2357). Sobre el particular la Sala considera de utilidad referirse a la sentencia proferida el 2 de mayo de 2002 (7) , en la cual se precisó cuál es el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio, teniendo en cuenta para ello la Constitución, la ley (C.C., art. 2357) y la doctrina.

Se dijo que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio, como lo señala el citado artículo 2.357 Código Civil, es el que contribuye en la producción del hecho dañino (concausa); es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado. Se hace esta afirmación en atención a que no es de recibo a términos del artículo 90 de la Constitución Política, reducir los alcances de la cláusula general de cobertura de responsabilidad, so pretexto de meras conductas culposas, que no tienen incidencia causal en la producción del daño, pues por esa vía se reduciría el sentido y el alcance del valor normativo, contenido en dicho precepto constitucional. Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de esta —daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal—, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co-causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co-causalmente en la producción de la cadena causal.

Bien se ha dicho que la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica, cual es que la víctima haya contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte de perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de responsable. Por consiguiente, cuando hay derecho a la disminución, esta ha de analizarse en función de la relación de causalidad, que es el ámbito propio en donde tiene operancia dicho elemento co-causal y no en el denominado plano de la compensación de culpas. Sobre el tema la Sala hace suyo el siguiente razonamiento expuesto por la doctrina italiana, de cara al ordenamiento jurídico italiano (art. 1227) que en la materia guarda similitud con el artículo 2357 del Código Civil Colombiano; estos preceptos contienen el elemento común de la culpabilidad del dañado, víctima, como factor de aminoración del quantum indemnizatorio.

En ese sentido y, no obstante que en el ordenamiento jurídico colombiano la hipótesis de aminoración del quantum indemnizatorio está disciplinada en el Código Civil, es lo cierto que, el análisis de los supuestos de hecho que encuadren en tal precepto normativo, debe abordarse en el plano de la causalidad, no solo por lo inapropiado que resulta tratarlo en el ámbito de la mal denominada “compensación de culpas”, sino, adicionalmente, porque la aplicación en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado de dicho precepto, no puede adelantarse, sin las naturales y lógicas reservas, que exige la teoría del daño antijurídico, consagrada constitucionalmente.

Ahora bien, “la cooperación jurídica del perjudicado en el nacimiento o en la propagación del daño” (concausa jurídica) denominación en doctrina alemana, debe analizarse, con las debidas cautelas y atendidos varios criterios, como pueden ser, por ejemplo, “el lesionamiento objetivo de un deber u obligación” o la necesidad de “responder de un riesgo”, presupuestos que han de venir conectados “jurídicamente con los daños”. Sostiene dicha doctrina que pese a que las más de las veces el perjudicado ha podido “cooperar” en el nacimiento del daño, así sea solo porque su presencia en determinado lugar ha coincidido con la del causante del mismo, ello no basta para proceder automáticamente a la reducción del resarcimiento, pues en tales eventos, han de considerarse los aspectos mencionados y, en tal sentido, proceder a la denominada “conexión de imputaciones”.

Ahora, corresponde indagar en el caso si los daños demostrados tienen nexo jurídico con la conducta falente de la administración y si se demostró alguno de los hechos de exoneración de responsabilidad, especialmente, el hecho exclusivo de la víctima alegado por la entidad pública demandada, fundado en que el accidente fue producido por el exceso de velocidad que desplegaba la víctima.

La valoración conjunta de los diferentes elementos de convicción, conduce a la Sala a concluir en primer lugar, que la demostrada conducta falente de la administración sí es causa jurídica de todos los daños acreditados y, en segundo término, que no se probó ninguno de los hechos exonerativos de responsabilidad, quedando intacto el vínculo existente entre la falla y los daños y por tanto la responsabilidad del demandado.

Las pruebas practicadas válidamente en el proceso permiten identificar como causa única, tanto material como jurídica del accidente de tránsito en el que colisionaron dos vehículos en la vía Yumbo - Viges, causando lesiones personales al señor Marco Tulio Hernández, la omisión del demandado en sus funciones de mantenimiento y señalización vial.

Si bien y en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el accidente, se destaca lo exiguo del material probatorio, de todas maneras este resulta suficiente a la hora de determinar que el hecho dañoso se produjo cuando el actor intentó esquivar dos huecos sobre la vía a la altura del Km. 2 + 500 metros Yumbo - Vijes, chocando contra el lado izquierdo de una volqueta del Ministerio de Obras Públicas y Transporte que transitaba en sentido contrario, momento en el cual el vehículo en el que viajaba el demandante giró sacándolo de este, quedando tendido sobre la vía.

Sobre el particular y como única prueba coetánea a los hechos está el testimonio rendido por el conductor de la volqueta, destacado en el capítulo de falla, el cual pese a no estar acompañado de otras pruebas indicativas sobre la forma como sucedió el accidente, tiene toda la fuerza probatoria, a la que se llega al observar la ausencia de interés personal o familiar del testigo, la uniformidad y consistencia del testimonio el cual carece de contradicciones internas, la coincidencia con prueba documental pública contenida en informe de tránsito rendido por autoridad del Instituto de Tránsito y Transporte de Yumbo y por último el señalamiento por el testigo de la razón de su dicho o indicación de las circunstancias dentro de las cuales se produjo la percepción de lo sucedido. Recuérdese que en los procesos contencioso administrativos rige un sistema de libre apreciación por el juez de la prueba testimonial, en el cual no es relevante el número de testimonios sino su contenido, eficacia, concordancia, independientemente de su carácter de único, condición que por sí sola no tiene la virtualidad de excluir su mérito o valor probatorio (CCA, art. 168 y CPC, art. 187). De este medio probatorio se reiteran los siguientes apartes:

— El señor José Heriberto Jalil Cañarte quien conducía la volqueta oficial, dijo refiriéndose al carro Fiat que conducía el demandante, que “(...) a la altura del Km. 3 más 800 aproximadamente un carro que venía en dirección de San Marcos Yumbo esquivó dos huecos que habían en la vía se me vino encima estrellándose con el lado izquierdo de la volqueta, desprendiéndose el resorte de ese lado y me fui a encontrar con el lado izquierdo de la vía, el carro en que venía el señor Marco Tulio giró y lo -sacó del vehículo quedando tendido en la vía”.

— Interrogado sobre la visibilidad para ambos vehículos para el momento del accidente, señaló que eran más o menos las once y treinta de la mañana, estaba despejado el día, el Fiat en el que venía el señor Marco Tulio había esquivado dos huecos que habían sobre la vía “hacia el lado derecho mío, se dio con la llanta delantera y el guardabarro y me arrancó la zapata del resorte, como esa volqueta era de dirección hidráulica se me encabrilló la dirección hacia la izquierda y fui a quedar encunetado hacia ese lado izquierdo”.

— Señaló la velocidad que llevaba el Fiat y sobre la que llevaba él “(...) En la volqueta íbamos con el inspector revisando la vía (...) íbamos a una velocidad de 50 kilómetros por hora íbamos revisando la vía que íbamos viendo en qué condiciones estaba y el otro señor venía algo rápido, porque no alcanzó a sacar el carro, al hacerle el quite a los huecos no alcanzó a saber sacar el carro”.

— Preguntado por el tamaño de los huecos y a qué distancia observó que le hizo el quite a los huecos, manifestó que tenía entendido que el señor Marco Tulio Hernández tenía un video del estado de la carretera porque eso había salido en Notipacífico; que más o menos la altura de los huecos era de 45 centímetros de diámetro cada uno, de profundidad más o menos 20 centímetros de fondo, “(...) el hueco estaba dentro de la capa asfáltica, tiene unas cuatro pulgadas, no sé decir cuántas capas asfálticas había allí, el hueco ya estaba en su base de la capa asfáltica, la distancia en uno y otro hueco había más o menos cuarenta centímetros, y yo vi que él hizo el viraje a unos cuarenta metros no me dio tiempo de frenar ni de esquivar” (fls. 7, 7 vto. y 8 cdno. 2).

La prueba anterior es coincidente con las anotaciones efectuadas en el informe número 927593 rendido el 25 de marzo de 1993 por agente de tránsito de la oficina de tránsito y transporte de Yumbo, en el cual se da cuenta:

— Del accidente ocurrido a las 11:45 a.m. en la Vía Panorama kilómetro 2 + 500 metros Yumbo - Vijes, con ocasión de un choque entre un vehículo particular Fiat 147 conducido por el señor Marco Tulio Hernández Mejía y el vehículo oficial volqueta del Ministerio de Obras Públicas y Transporte conducida por el señor José Heriberto Jalil Cañarte, quien manifestó “voy por mi carril, el otro vehículo esquiva un hueco e invade mi carril”.

— De las características de la vía así: geométricas (curva), utilización (doble sentido), calzadas (una), carriles (dos), material (asfalto), estado (con huecos), condiciones (seca) y del lugar; área (urbana), diseño (tramo de vía) y tiempo (normal) y se dejaron las siguientes observaciones: “La vía está en muy regular estado, hay huecos y falta señalización (...)”. En el croquis se dibujaron dos huecos sobre la vía y a continuación los dos vehículos que colisionaron ubicados en los dos extremos de el trayecto vial que conduce hacia Yumbo y finalmente sobre el lugar del impacto, se dejó señalado que este fue recibido en la parte delantera de ambos vehículos y que en el vehículo 2 el mayor impacto lo recibió su lado izquierdo (documento público en original; fls. 1 a 3 cdno. 3).

Establecido entonces el nexo causal entre la conducta falente de la administración y el daño padecido por los actores, se pasa a estudiar si tiene verdad jurídica el hecho afirmado como exonerante, de culpa exclusiva de la víctima, el cual a términos del demandado está sustentado en el testimonio anterior y en el documento mediante el cual la subdirectora de conservación del Instituto Nacional de Vías informó, a este proceso, que la velocidad de diseño de la carretera Cali - Yumbo - Vijes - Mediacanoa, es de 60 kilómetros por hora, siendo la velocidad máxima permitida, la cual se notifica mediante la señal reglamentaria SR-30 (documento público en original; fl. 1 cdno. 2).

Para la Sala los anteriores medios probatorios no son demostrativos del hecho exceptivo invocado, ya que ellos solo dan fe de que la velocidad permitida en ese trayecto vial era de 60 kilómetros por hora; la afirmación del testigo de que el actor se desplazaba “algo rápido” porque no alcanzó a sacar el carro, a hacerle el quite a los huecos, no tiene el alcance indicado por el demandado de que el vehículo para el momento del accidente hubiera superado los 60 Km. permitidos; en primer lugar; porque se trata de un aspecto técnico que solo puede ser determinado a través de prueba pericial en la que se establezca hasta qué velocidad el carro puede ser maniobrado con eficacia por su conductor ante la presencia de obstáculos en la vía como los huecos, teniendo en cuenta el peso, tamaño, estado del vehículo y las características del obstáculo y de la vía. Nótese en este punto que la vía era curva, circunstancias que incrementaba el riesgo y la capacidad de maniobra. Y, en segundo lugar: porque el testigo no indicó la ciencia o razón de su dicho, explicando qué entendía “por algo rápido” y si esta aseveración la hacía únicamente fundado en la pérdida de la capacidad de maniobra sobre el carro o porque hubiera percibido que el vehículo efectivamente se desplazara a alta velocidad o por encima del kilometraje autorizado para ese trayecto. Por lo tanto esas razones son suficientes para descartar el hecho de culpa de la víctima, o como exonerante o como concurrente de responsabilidad, dado que esta no contribuyó ni total ni parcialmente en la producción de su propio daño.

El estudio realizado permite concluir que se comprobaron todos los elementos de responsabilidad por falla, como lo concluyó el tribunal a quo.

4. Cuantificación de perjuicios.

La cuantificación del perjuicio material por daño emergente a los demandantes Marco Tulio Hernández y Luzbelia Granada, y por lucro cesante a favor del primero, fijada por el a quo deberá ser modificada, en lo que tiene que ver con algunas de sus bases:

Es claro que los gastos asumidos por la demandante Luzbelia Granada por concepto de hospitalización y cirugía ambulatoria fueron del orden de $ 2.380.948 de acuerdo con certificaciones emitidas por la Clínica de Occidente de fechas 14 de octubre y 28 de octubre de 1994 (documentos privados en original; fls. 23 y 24), pero como la suma correspondiente a $ 1.961.782 fue solventada por los servicios prestados entre el 25 y el 30 de marzo de 1993 y la restante de $ 419.166 tuvo que ver con cirugía ambulatoria efectuada el 25 de septiembre de 1993, deben tomarse en cuenta estas fechas para efectos de la actualización de dichas sumas y no como se hizo en la sentencia impugnada en la que se tomó como único índice el del mes de marzo de 1993.

En lo que tiene que ver los gastos efectuados por el actor Marco Tulio Hernández por concepto de clínica, médicos y laboratorio, ellos ascendieron únicamente a $ 2.305.948 y no a $ 3.498.448, como se desprende de las constancias emitidas por la Clínica de Occidente. La diferencia obedece a que en la sentencia apelada se tomaron en cuenta recibos expedidos por dicha clínica por valor de $ 650.000 y $ 180.000, por pago de honorarios cambio de la placa de fémur y cirugía de fémur, los cuales ha criterio de la Sala no pueden tenerse en cuenta dado que en ellos no consta que ese gasto haya sido solventado por el señor Marco Tulio Hernández, por el contrario en ellos se certifica que fue hecho por “pariente” sin precisar quién lo hizo, desvirtuando de esta manera el carácter personal del daño sufrido, requisito necesario para que este sea indemnizable (documentos privados en original, fls. 8ª y 8b y 19).

Por último y para efectos de la actualización monetaria del salario dejado de devengar a raíz de la incapacidad sufrida por el señor Marco Tulio Hernández se deberá tener en cuenta como índice inicial el mes de marzo de 1993 (no mayo) fecha a partir de la cual fue certificada la incapacidad (documento privado en original; fl. 14).

a) Liquidación de perjuicios materiales a favor de Marco Tulio Hernández Mejía

Daño emergente:

R = $ 2.305.948

RA = $ 2.305.948 índice final (ago/2004)

índice Inicial (mar./93)

RA = $ 2.305.948 (152.38)

(36.20)

RA = $ 9.706.639.6751

Lucro cesante:

Salario mínimo legal para el año de 1993; $ 81.510

(D. 2061/92)

R = 81.510 x 12 (incapacidad de 12 meses) = $ 978.120

índice inicial: marzo de 1993 (36.20)

índice final agosto de 2004 (152.38)

RA = $ 978.120 (152.38)

(36.20)

RA = $ 4.107.022.1546

Total perjuicios Marco Tulio Hernández Mejía: $ 13.813.661.8297(sic).

b) Liquidación de perjuicios materiales a favor de Luzbelia Granada

Daño emergente:

R = 2.380.948 = R (1) + R (2)

R(1)= $ 1.961.782

RA(1)= $ 1.961.782 índice final (ago./2004)

Índice inicial (mar./93)

RA(1)= $ 1.961.782 (152.38)

(36.20)

RA(1) = $ 8.257.909.9767

RA (2) = $ 419.166 índice final (ago./2004)

Índice inicial (sep./93)

RA(2)= $419.166 (152.38)

(39.47)

RA(2)= $ 1.618.254.7524

Total perjuicios Luzbelia Granada $ 9.876.164.7291

5. Costas.

Como para el momento en que se dicta este fallo, la condena en costas está condicionada a la conducta temeraria de alguna de las partes (L. 446/98, art. 55) y ello no se probó, no habrá lugar a imponerlas en segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍQUESE la sentencia proferida el 10 de julio de 1997, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable al Instituto Nacional de Vías por los perjuicios materiales causados a los señores Marco Tulio Hernández Mejía y Luzbelia Granada a raíz de las lesiones sufridas por el primero en accidente sufrido el 25 de marzo de 1993.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al Instituto Nacional de Vías a indemnizar los perjuicios materiales ocasionados a Marco Tulio Hernández Mejía y a Luzbelia Granada en la suma de trece millones ochocientos trece mil seiscientos sesenta y un pesos con ochenta y dos centavos ($ 13.813.661.82) y nueve millones ochocientos setenta y seis mil ciento sesenta y cuatro pesos con setenta y dos centavos ($ 9.876.164.72) m/cte., respectivamente.

3. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. EXPÍDANSE, por la secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Publíquese».

(1) Diario Oficial año CXXXI Nº 41828, 12 de julio 1995, página 1.

(2) Diario Oficial año CXXXIl Nº 42825, 8 de julio de 1996, página 1

(3) Diario Oficial año CXXXIII Nº 43080, 9 de julio de 1997, página 1.

(4) Diario Oficial año CXXVIII Nº 40704 de 31 de diciembre de 1992, página 42.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, Actor: Amparo del Rocío Restrepo Olaya y otros, Expediente 14688.

(6) Sentencia de 28 de febrero de 2002; actor Lucila Henao Cardona y otros, expediente 13011.

(7) Expediente 13050, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Actor: Vilma Modesta Montalvo García y otros.

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