Sentencia 14658 diciembre 19 de 2001 

• CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO DE TESTAFERRATO

COEXISTENCIA CON LA RECEPTACIÓN Y EL LAVADO DE ACTIVOS

EXTRACTOS: «1. Carácter permanente del delito de testaferrato (art. 6º del D. 1856/89): Este punto fue definido por la Sala de decisión de 9 de noviembre de 1990, con ponencia del magistrado Dr. Édgar Saavedra Rojas, en el sentido de que la conducta prevista en la referida norma es de ejecución permanente, porque continúa cometiéndose mientras subsista la condición de testaferro, o ilícita simulación, doctrina que ha venido siendo reafirmada por la Corte en repetidos pronunciamientos, entre ellos, en decisiones de 12 de noviembre de 1998 y 23 de agosto del 2000, con ponencias del magistrado Dr. Nilson Pinilla Pinilla; y 18 de enero del 2001, del magistrado ponente Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

Por esta razón, considera inoficioso retomar su estudio, sobre todo si se toma en cuenta que las argumentaciones que ahora se presentan para insistir en las tesis de que el delito de testaferrato es de conducta instantánea, son en esencia las mismas que han sido expuestas en otras oportunidades para defender igual postura, y que no se advierten motivos sobrevivientes que impongan un cambio de jurisprudencia. La Corte entiende, desde luego, que sus criterios doctrinales no son de carácter obligatorio, sino simples directrices auxiliares de la actividad judicial, y que las partes pueden, por tanto, disentir de ellos, pero no deja de resultar necio que se insista en su desconocimiento, no obstante haberse erigido en doctrina reiterada y pacífica.

En reiteración de ella, dígase, entonces, que el testaferrato es un delito de conducta permanente, porque “se perfecciona en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas”. Y continúa cometiéndose mientras subsista la condición de testaferro, “puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dure la ilícita simulación” (auto de 9 de nov./90, ya citado).

2. Derogación tácita del artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 por el artículo 31 de la Ley 190 de 1995, y de éste, por el 7º de la Ley 365 de 1997: Casacionista y delegada sostienen, en lo esencial, que los tres tipos penales mencionados (el Ministerio público cita el art. 9º de la L. 365/97) incriminan la misma conducta, porque la acción consistente en “prestar el nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del narcotráfico”, que describe la primera de ellas, se encuentra también prevista, con mayor riqueza descriptiva, en las otras disposiciones, donde se penaliza a quien “oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transforme, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice”.

Sobre este aspecto también existen decisiones de la Corte, donde ha sido sostenido la existencia de las referidas disposiciones (Cfr. Auto de 12 de nov./98, ya citado, magistrado Ponente Dr. Nilson pinilla pinilla, entre otras), doctrina que hoy se reitera, con fundamento en las consideraciones que se dejan expuestas a continuación:

1. la utilización en la formulación de la hipótesis de acción típica de un determinado hecho punible, de verbos o construcciones gramaticales iguales, similares, u omnicompresivos de elementos de descripción empleados en otras disposiciones de igual o diferente género, no es argumento suficiente para sostener que ha operado la derogatoria de la norma antecedente. Esta es una situación que con frecuencia se presenta en materia penal (para citar un ejemplo repárese en los denominados por la doctrina tipos penales consuntivos y especiales, que por naturaleza describen conductas previstas en otros tipos penales), sin que por ello sea dable negar su coexistencia. Para pueda afirmarse la derogatoria implícita de una norma por otra es preciso confrontar, además de su texto, su teleología y su conformidad con el sistema, porque sólo frente a un estudio concatenado de estos aspectos puede realmente, establecerse si la disposición anterior resulta incompatible con la nueva.

2. La tipificación del delito de testaferrato en la legislación colombiana se sustentó originalmente en la necesidad de combatir de manera específica, y desde luego más enérgica, una de las modalidades de encubrimiento por receptación utilizadas con mayor frecuencia por la delincuencia organizada del narcotráfico para ocultar los bienes adquiridos con los dineros producto de sus actividades ilícitas, radicándolos en cabeza de terceras personas, ajenas al negocio. Este el origen y la razón de ser de la prohibición contenida en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989, cuyo texto es el siguiente:

Decreto 1856 de 1889. Artículo 6º “Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico o conexos, incurrirá en pena de prisión de 5 a 10 años y multa de 2000 a 5000 salarios mínimos mensuales, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes”.

3. Desde el punto de vista de la estructura típica, puede decirse que es una norma especial de encubrimiento por receptación, en cuanto describe una modalidad concreta de ella, conducta delictiva que venía siendo sancionada por el artículo 177 del Código Penal entonces vigente (D. 100/89) en los siguientes términos:

Receptación. El que fuera de los casos de concurso en el delito, oculte o ayude a ocultar o a asegurar el objeto material o el producto del mismo, o lo adquiera o enajene, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cinco (5) años y multa de un mil a cien mil pesos”.

Obsérvese que entre las dos normas (art. 177 del Código Penal y 6º del D. 1856/89) existe una clara relación de género, a especie, al punto que si mentalmente se suprime la segunda, la conducta quedaría comprendida por la primera, pues prestar el nombre para adquirir bienes con dineros ilícitos, resulta ser una de las múltiples formas de ocultar, o ayudar a ocultar, o de asegurar, el objeto material del ilícito o su producto. Pero como ya se dejó dicho, se quiso configurar un tipo especial de receptación, que recogiera de manera concreta la conducta de “prestar el nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico o conexos”.

4. De la confrontación de las dos disposiciones (receptación y testaferrato), se establece que la especificidad del nuevo precepto deriva de dos aspectos: la conducta típica, que la nueva disposición refiere de manera exclusiva a la acción de “prestar el nombre para adquirir”; y, la naturaleza del delito encubierto, en cuanto exige que se trate de dineros provenientes “del narcotráfico o conexos”. Esta precisión es importante porque permite determinar, más adelante, si la conducta prevista en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 fue realmente recogida por el artículo 31 de la Ley 190 de 1995, o los artículos 7º o 9º de la Ley 365 de 1997.

5. En el año de 1991, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 8º transitorio de la Constitución Nacional, y previo estudio favorable de la comisión especial creada por el artículo 6º ejusdem, dictó el Decreto 2261, en cuyo artículo 7º dispuso adoptar como legislador permanente el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989, que tipificaba el delito de testaferrato, ratificando, de esta forma, la voluntad de que dicha conducta tuviese regulación autónoma. Desde entonces, hasta el año de 1995, cuando entró en vigencia la Ley 190, ambas normas (arts. 6º del D. 1856 y 177 del Código Penal) mantuvieron intacta su configuración típica.

6. En el año de 1995, el artículo 31 de la Ley 190 modificó de manera expresa el 177 del Código Penal. La nueva disposición, dice textualmente:

“ART. 31.—El artículo 177 del Código Penal quedará así: Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales. El que fuera de los casos de concurso en el delito oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, siempre que el hecho no constituya otro delito sancionado con pena mayor.

la pena imponible será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión si el valor de los bienes que constituye el objeto material o el producto del hecho punible es superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la consumación del hecho.

La pena imponible con base en los incisos anteriores se aumentará de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes en los siguientes casos:

“1. Si los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986.

2. Cuando para la realización de la o las conductas se efectúen operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introduzcan mercancías al territorio aduanero nacional o se celebren contratos con personas sujetas a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria o de Valores.

3. Si la persona que realiza la conducta es importador o exportador de bienes de servicios, o es director, administrador, representante legal, revisor fiscal u otro funcionario de una entidad sujeta a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria o de Valores, o es accionista o asociado de dicha entidad en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital pagado o del valor de los aportes cooperativos”.

7. Analizados los antecedentes de la nueva disposición, se constata que estuvo inspirada en la necesidad de hacer más drástica la sanción prevista para el delito de encubrimiento por receptación y de crear, acorde con las tendencias universales los convenios suscritos por el Estado Colombiano (Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico lícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, aprobado por la L. 67/93), instrumentos normativos que permitieran combatir el lavado de activos en sus distintas manifestaciones, ante la consolidación económica de los grupos de delincuencia organizada, la sofisticación de sus métodos de actuación criminal, y la diversificación de sus procedimientos, sin pretender modificar, ni tampoco subrogar, las conductas relacionadas con dicha actividad, que venían siendo tipificadas autónomamente, como ocurría con el testaferrato.

8. Si el legislador ordinario hubiese querido excluir del ordenamiento jurídico la tipificación autónoma del delito de testaferrato, habría optado por la derogación expresa de la norma que lo contenía, o por la inclusión en la nueva configuración típica de la específica acción de encubrimiento prevista en ella (prestar el nombre para adquirir), pero no lo hizo. Y no es dable sostener que operó por el hecho de haberse erigido en agravante la circunstancia de corresponder los bienes al delito de narcotráfico (numeral primero del inciso tercero) porque la especificidad de la conducta prevista en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 deriva no sólo, como ya se dijo, de la naturaleza del delito que se pretende ocultar o encubrir, sino de la modalidad comportamental (prestar el nombre), y ésta no fue reproducida por la nueva disposición. Tampoco puede ser afirmado que la agravante dejaría entonces de tener fundamento, puesto que sería aplicable a todos los casos de receptación y lavado de activos que la norma consagra, cuando la operación involucre dineros provenientes del narcotráfico, el secuestro o la extorsión.

9. Tampoco es acertado sostener que “prestar el nombre para adquirir” es expresión equivalente a “ocultar”, “legalizar”, o “dar apariencia de legalidad”. Quien oculta, legaliza, o da apariencia de legalidad a bienes adquiridos ilícitamente, realiza una acción distinta de quien presta el nombre para hacerlo, y si bien es cierto este último comportamiento podría encontrar adecuación típica en la nueva disposición, porque quien facilita el nombre para adquirir bienes ilícitos está ayudando a ocultar, o contribuyendo a la legalización, para la Corte ha sido y sigue siendo claro que debe ser proferida la norma del testaferrato, por contener elementos estructurales que concretan, especializan y diferencian la modalidad conductual.

10. Los argumentos que vienen de ser expuestos resultan también predicables frente a la Ley 365 de 1997, estatuto a través del cual el legislador quiso corregir las dificultades e injusticias que venían presentándose con la tipificación del lavado de activos dentro del tipo penal de receptación, y la utilización en su configuración típica de la expresión “fuera de los casos de concurso en el delito”, que impedía enjuiciar a la misma persona por narcotráfico y lavado de activos. Por estas razones se propuso “dividir la modalidad básica del delito de receptación en dos normas: una denominada propiamente receptación que estaría referida a los delitos que por lo general no son considerados como especialmente graves, que contendrían una pena menor que la prevista para los casos de hurto simple y que no admitiría el concurso con el delito base. La segunda norma que podría estar referida a los delitos de enriquecimiento ilícito, extorsión, secuestro extorsivo, y los relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, se denominaría “lavado de activos”, tendría una pena considerablemente superior, y admitiría de manera expresa el concurso con el delito base” (Exposición de motivos. Gaceta 284, 1996). Las nuevas disposiciones son del siguiente tenor:

“ART. 7º—El artículo 177 del Código Penal quedará así: Receptación: El que sin haber tomado parte en la ejecución de un delito adquiera, posea, convierta o transmita bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier acto para ocultar o encubrir su origen licito, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad.

Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, la pena privativa de la libertad se aumentará de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2).

ART. 9º—“El título VII del Libro II del Código Penal tendrá un capítulo tercero denominado “del lavado de activos”, con los siguientes artículos:

ART. 247A.—Lavado de activos: El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo del artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, hayan sido declarado de origen ilícito.

PAR 1º—El lavado de activos será punible aun cuando el delito del que provinieran los bienes, o los actos pensados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente en el extranjero.

PAR. 2º—Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2) cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional.

PAR. 3º—El aumento de pena previsto en el parágrafo anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional”.

11.Como puede verse, ninguna de las dos normas recoge la descripción típica prevista en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989. El artículo 7º (invocado por el casacionista), no contiene la modalidad conductual que estructura el testaferrato (prestar el nombre para adquirir), ni está referida a delitos de narcotráfico. Y el artículo 9º (invocado por la delegada), contiene el segundo elemento, pero no el primero.

12. Un argumento más para reafirmar la coexistencia del delito de testaferrato descrito en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 (incorporado a la legislación permanente por el 7º del D. 2261/91), frente a los artículos 31 de la Ley 190 de 1995 y 7º y 9º de la Ley 365 de 1997, lo constituye el hecho de que su vigencia es reiterada por la propia Ley 365 de 1997 (confrontar art. 14, modificatorio del 340 del estatuto procesal penal), y por otras normas dictadas después de su expedición (art. 5º num. 7º de la L. 504/99), y de la expedición de la Ley 190 de 1995 (num. 3º del art. 2º de la L. 333/96).

13. Dígase, finalmente, que el nuevo Código Penal (L. 599/2000) reprodujo en términos muy similares las tres figuras delictivas que vienen de ser estudiadas (lavado de activos, testaferrato y encubrimiento por receptación), situación que viene a reafirmar lo dicho en el sentido de que se trata de configuraciones típicas distintas, y que como tales, puede ser coexistentes (Cfr. arts. 323, 326 y 447 del nuevo estatuto).

Establecido, entonces, que el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989, que define el delito de testaferrato, es de ejecución permanente, y que los artículos 31 de la Ley 190 de 1995, y 7º y 9º de la Ley 365 de 1997, no afectaron su vigencia, se llega a las siguientes conclusiones: (1) Que los juzgadores acertaron en la calificación jurídica de la conducta, puesto que la norma llamada a regir el caso es el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989, incorporado a la legislación permanente por el artículo 7º del Decreto 2266 de 1991, que define el testaferrato. (2) Que el fallo no violó el principio de legalidad, porque la acusada continúo realizando la acción típica de prestar el nombre para encubrir dineros provenientes del narcotráfico después de la entrada en vigencia del artículo 6º del Decreto 1856 de 1989. (3) Que la acción penal no se encontraba prescrita para la fecha de la calificación del mérito probatorio del sumario (dic. 4/96), porque para entonces no había transcurrido el tiempo legalmente requerido para su consolidación (10 años contados a partir del último acto), según lo dispuesto en los artículos 80 y 83 del Decreto 100 de 1980».

(Sentencia de casación, diciembre 19 de 2001. Radicación 14.658. Magistrado Ponente: Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

__________________________________