Sentencia 14667 de mayo 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 25000-23-24-000-2001-01181-01 (14667)

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. antes (Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria —UPAC—) C/ Superintendencia Bancaria

Autoridades Nacionales - Multa

Fallo

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2004, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el Banco Colpatria Red Multibanca S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso multa por la suma de $ 308.769.627 a favor del tesoro nacional.

(...).

Demanda

El actor por conducto de apoderada judicial, solicitó la nulidad de las resoluciones 1924 de 15 de diciembre de 2000, 923 de 28 de agosto de 2001 y 1103 de 1º de octubre del mismo año expedidas por la Superintendencia Bancaria, y como restablecimiento del derecho solicitó que se declare que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. no está obligado a pagar la multa impuesta en las resoluciones acusadas, por valor de $ 308.769.627 pesos.

Invocó como normas violadas el artículo 29, inciso 3º de la Constitución Política y con fundamento en el artículo 4º de la misma normatividad superior, propuso la excepción de inconstitucionalidad de las resoluciones externas 5 de 1999, 26 de 1996 y 28 de 1998 expedidas por el Banco de la República, ya que son incompatibles con el artículo 29 inciso 2º de la Constitución Política. Desarrolló su concepto de violación a través de los siguientes cargos:

1. Aduce que de acuerdo con la Constitución Política, artículo 29, surge la obligación para toda actuación administrativa de observar los principios de defensa, legalidad, reparto de competencia y favorabilidad, entre otros. Explica que el principio de favorabilidad adquiere relevancia en el caso tratado, toda vez que los hechos ocurrieron bajo la vigencia de la Resolución 16 de 1999 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, pero cuando se sancionó por la Superintendencia Bancaria la conducta constitutiva de la infracción se encontraba vigente la Resolución 10 de 2000, la cual debió ser aplicada por regular la misma materia y ser más favorable.

Luego de citar sentencias y doctrina relativas al principio de favorabilidad y su aplicación, concluyó que el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición no hizo un análisis de fondo acerca de la aplicación de este principio en el derecho administrativo sancionador.

2. Señala además, que en el presente caso se infringió el principio de legalidad, toda vez que las resoluciones expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, en cuyos actos se fundamentó la demandada para imponer la sanción mencionada no son leyes en sentido formal, es decir, aquellas expedidas por el Congreso, las cuales son las competentes para establecer el tipo y sanciones, de tal forma que con dicha actuación se violentó el inciso 2º del artículo 29 de la Constitución.

Por otra parte, propone la excepción de inconstitucionalidad de las resoluciones externas 5 de 1999, 26 de 1996 y 28 de 1998 expedidas por el Banco de la República, por ser incompatibles con el artículo 29 inciso 2º de la Constitución Política, pues tales resoluciones, desconocen el sometimiento a la supremacía constitucional, toda vez que el inciso 2º del artículo 29 establece que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa (...)”, de lo que se colige que son las leyes formalmente expedidas por el Congreso las que le corresponde regular tal materia.

El 31 de mayo de 2002, presentó corrección y adición a la demanda, ampliando el concepto de violación del principio de favorabilidad expuesto y citando nuevas normas violadas, tales como: el artículo 85 y 93 de la Constitución Política, artículo 9º de la Ley 16 de 1972, por medio de la cual se aprobó el Pacto de San José de Costa Rica, y el artículo 15-1 de la Ley 74 de 1968, por medio del cual se aprobó el Pacto internacional sobre derechos civiles y políticos.

Hace consistir su concepto de violación, básicamente, en que al disponer el artículo 85 de la Constitución la aplicación inmediata de esta clase de derecho, la Superintendencia Bancaria debió darle aplicación. Igualmente, afirma que al no haberse interpretado el derecho fundamental pregonado, de conformidad con los tratados internacionales, artículo 93, la administración desconoció el bloque de constitucionalidad.

Plantea un nuevo cargo fundado en la violación por parte de la administración del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, pues esta no motivó su decisión en el aspecto de derecho.

Señala, que los actos administrativos proferidos adolecieron de falsa motivación, toda vez que estos actos fueron fundamentados en resoluciones (26 de 1996 y 28 de 1998) no aplicables al caso, puesto que al encontrarse vigente el plan de ajustes en el tiempo de ocurrencia de los hechos, debió aplicarse la Resolución 10 de 2000.

Adiciona el cargo formulado sobre la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito, en los siguientes términos: “… el banco se hallaba en una situación más allá de sus posibilidades, en la cual no era viable ninguna de las medidas ordinarias de diligencia y en la cual no podía actuar de manera distinta a como lo hizo. (...) Así las cosas, (...) se encontraba dando cumplimiento a una disposición legal actuando al amparo de ella y sin posibilidad de adoptar medidas tendientes a conjurar el exceso de posición propia”.

La excepción de inconstitucionalidad, la reformó y adicionó así: el artículo 1º de la Constitución ha sido desconocido, toda vez que la Junta Directiva del Banco de la República fue depositaria de un poder legislativo que no detenta, ya que solo corresponde al Congreso y por excepción al Gobierno crear tipos y sanciones, por tanto tales resoluciones son incompatibles con la Constitución Política, artículo 29, inciso 2º y 3º.

En consecuencia, solicita que se declaren nulos los actos administrativos toda vez que la Superintendencia Bancaria profirió esos actos con fundamento en unas resoluciones externas que bajo las luces de la Constitución son incompatibles. En conclusión solicita dar aplicación al artículo 4º de la Carta Política.

En el acápite de las pretensiones, adiciona su escrito en lo concerniente a título de restablecimiento, de la siguiente forma: (i) se condene a la demandada a devolver a la sociedad actora la suma de $ 335.373.814; (ii) al pago de intereses comerciales y la correspondiente indexación monetaria desde el 28 de diciembre de 2001, día en que se pagó la multa impuesta, hasta la ejecutoria de la sentencia.

(...).

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad actora, debe la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso una multa por $ 308.769.627 debido a los excesos en posición propia presentados durante el periodo comprendido entre el 1º al 29 de septiembre de 1999.

Previo a cualquier pronunciamiento de fondo, considera la Sala pertinente estudiar la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa que el a quo declaró parcialmente probada, aspecto que controvierte la apelante.

1. En cuanto a la excepción propuesta por la Superintendencia Bancaria, referida a la no aducción de hechos en vía gubernativa por la parte actora, la cual fue acogida por el tribunal, alega el actor que la violación del principio de legalidad no se trata de un hecho nuevo sino más bien de un argumento nuevo.

La Sala observa que la parte actora alega en resumen tres hechos en sede administrativa, los cuales son: (i) la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, pues debido al sometimiento irrestricto que este debía al plan de ajuste patrimonial le era imposible adoptar medidas tendientes a conjurar los hechos acaecidos, los cuales fueron posteriormente sancionados; (ii) no aplicación de la sanción por razones de equidad, pues el efecto de la norma es aplicarse para situaciones de normalidad, contrario a lo sucedido en el presente caso, donde surgieron situaciones extraordinarias que no dan lugar a tal sanción; (iii) Programa de recuperación patrimonial con Fogafín como situación excepcional, toda vez que al estarse efectuando un plan de ajuste patrimonial la entidad bancaria regía su actuación con fundamento en un tratamiento especial, establecido en las resoluciones 10 y 18 de 2000.

Al acudir en demanda ante la sede judicial manifiesta que la demandada violó con su actuación el principio de legalidad, toda vez que las normas que previeron la conducta constitutiva de la infracción y la sanción, no eran leyes en sentido formal, esto es, expedidas por el Congreso, las cuales son requeridas para llevar a cabo tal tipo de actuaciones. Sostuvo en el recurso de apelación, que lo anterior no constituye un hecho nuevo sino más bien un argumento nuevo.

De acuerdo a lo precedido, se precisa que por ser la vía gubernativa el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, debe plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el juez administrativo, de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la administración. Por tanto surge para el peticionario de la nulidad de determinado acto la obligación de proponer iguales hechos en ambas sedes, pues claro está que de lo que se trata es de un mismo proceso, adelantado en dos tipos de escenarios distintos.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia de esta corporación ha trabajado copiosamente, en diferenciar cuando se está en presencia de un hecho nuevo, es decir, un hecho no alegado en vía gubernativa que luego es aducido en sede judicial, y cuando se trata de un argumento nuevo, que bien, valga anotar, puede no haber sido invocado por el actor en sede administrativa y sin embargo, tener plena validez ante la instancia judicial, no así el primero.

La Sala estima pertinente manifestar, en ese orden, que si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados y precisamente en el presente asunto se observa que el demandante trae una nueva argumentación con la cual se pretende fortalecer su ataque en contra del proceder de la administración, sin que la demandada se vea sorprendida, motivo por el cual la excepción no está llamada a prosperar.

Decidida la excepción de inepta demanda presentada, pasa la Sala a resolver el fondo del asunto.

Se tiene al respecto, que mediante Sentencia C-1161 del 2000 la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “de alguna ley o reglamento” contenida en el inciso primero del artículo 209 del Decreto 663 de 1993, estatuto orgánico del sistema financiero, así como de la expresión “reglamento” del ordinal primero del artículo 211 del mismo decreto, en el entendido de que “se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y que se trata de reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria”.

En ese mismo fallo se declaró inexequible el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero que facultaba al Gobierno Nacional en ejercicio de la labor de intervención, para señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, inexequibilidad fundamentada en la violación al principio de legalidad que ampara el régimen sancionatorio, sobre el cual dijo la Corte:

“11. Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero. En efecto, esa norma traslada al ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Es cierto que la norma establece un límite, pues indica que las sanciones solo pueden ser pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese límite, la facultad conferida al gobierno es abierta, por lo cual, como bien lo destaca la Procuraduría, esa disposición desconoce el principio de legalidad en este campo. El artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero será entonces retirado del ordenamiento”.

Bajo el mismo criterio expuesto, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 209 y 211 del estatuto del sistema financiero, y concluyó:

“Así, es obvio que si esas sanciones son impuestas por la Superintendencia Bancaria, entonces debe tratarse de intervenciones de esa entidad en ejercicio de su labor básica de policía administrativa, en virtud de la cual, le corresponde inspeccionar, vigilar y controlar a las entidades que manejen recursos captados al público, de conformidad con las normas legales pertinentes, como los artículos 325 y ss. del EOSF, que definen la naturaleza, los objetivos, las funciones y las facultades de esa superintendencia. Por ello la Corte entiende que debe tratarse de leyes y reglamentos que operen en ese ámbito. Así, en cuanto a las leyes, deben ser únicamente aquellas que se refieran explícitamente a las labores de esos funcionarios. Y en cuanto a los reglamentos, a fin de respetar el principio de legalidad, para la Corte es claro que debe tratarse de los reglamentos por medio de los cuales el Presidente, en desarrollo de sus facultades constitucionales, y de conformidad con la correspondiente ley marco, regula y ejerce la intervención en ese sector. Y obviamente no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria” (negrilla fuera del texto).

En el presente caso, la Superintendencia Bancaria por medio de la Resolución 1924 de 15 de diciembre de 2000 impuso la sanción a la actora con fundamento en el artículo 6º de la Resolución Externa 26 de 1996 y el artículo 6º de la Resolución Externa 28 de 1998, ambas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, que para la época de los hechos disponían, respectivamente:

Artículo 6º de la Resolución Externa 26 de 1996:

“Las entidades que no ajustan el nivel de posición propia a los límites previstos en esta resolución dentro del plazo previsto para ello en la misma, serán sancionadas por el exceso o por el defecto con multa a favor del tesoro nacional equivalente a la establecida para el desencaje de los establecimientos bancarios”.

Artículo 6º de la Resolución Externa 28 de 1998:

“Sanciones institucionales. Por los defectos promedio diarios de encaje en que incurriere un establecimiento de crédito en cualquier periodo del año, la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria a favor del tesoro nacional, sobre tales defectos, equivalentes al 3.5% sobre el total de los días calendario del respectivo mes”.

Considera la parte actora, que estas resoluciones no pueden ser el fundamento para imponer la sanción discutida, pues en virtud de la Sentencia C-1161 de 2000, a que se hizo referencia anteriormente, la Superintendencia Bancaria solo puede sancionar por hechos o conductas sancionables que se encuentren previstas en la ley o en “reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria”.

Pues bien, la Sala, no comparte el argumento expuesto por la parte actora, toda vez que la sanción en este caso tiene un fundamento legal, previsto en los literales a) y h) del artículo 16 y 17 de la Ley 31 de 1992 por medio de los cuales se faculta a la Junta Directiva del Banco de la República, como máxima autoridad en materia cambiaria a expedir actos a los cuales debe sujeción entre otros, las instituciones financieras, en la que además se dispone sobre sus funciones. Este último artículo establece:

“ART. 17.—Sujeción a los actos del Banco de la República. Sin perjuicio de las obligaciones a cargo de las demás personas naturales o jurídicas, las instituciones financieras, los intermediarios para las operaciones de mercado abierto y los intermediarios del mercado cambiario, deberán actuar con sujeción a los actos de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

La vigilancia del cumplimiento de dichos actos, se ejercerá a través de la Superintendencia Bancaria o de la Superintendencia de Cambios en lo de su competencia, las cuales impondrán las sanciones a las personas que en sus actuaciones no se ajusten a ellos”.

No se debe olvidar que el Banco de la República en virtud de lo dispuesto en los artículos 371 y 372 de la Constitución Política ejerce las funciones de banca central, su junta directiva es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigne la ley, por lo tanto como autoridad que es, no solamente regula las funciones que el legislador le ha encomendado sino que debe supervisar el cumplimiento de las mismas y contemplarse el establecimiento de sanciones por el incumplimiento o violación de las regulaciones impartidas por ella.

Sobre la facultad sancionadora de la Superintendencia Bancaria proveniente de la infracción de reglamentaciones de la Junta Directiva del Banco de la República, la Corte Constitucional en Sentencia C-827 de 2001, al estudiar la exequibilidad del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, efectuó las siguientes consideraciones, que aunque se refieren concretamente a la reglamentación del encaje para los establecimientos de crédito, resultan oportunas y pertinentes para la presente litis:

“Para la Corte, desde esta perspectiva es claro que si la junta directiva, como la autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, tiene entre sus funciones legales la de fijar y reglamentar el encaje de los establecimientos de crédito, va de suyo que pueda determinar las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las reglas que dentro del marco constitucional y legal (encaje para las distintas categorías de establecimiento, diferenciación según se trate de depósitos a la vista, a término o de ahorro, fije o no la remuneración). Teniendo para ello consideraciones como las que se enuncian en la propia disposición: la clase y plazo de la operación sujeta a encaje. También expresa la norma que el encaje deberá estar representado por depósitos en el Banco de la República o efectivo en caja.

Encuentra la Corte que limitar las potestades normativas del Banco de la República en cuanto hace a la regulación de las sanciones, en cuanto efectos necesarios de la violación del encaje, más allá de los parámetros generales que le señala el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, equivaldría a dejar sin fundamento, en esta materia, su condición de autoridad reguladora constitucionalmente establecida y abolir la herramienta legalmente prevista para asegurar en la práctica la operatividad de las medidas sobre encaje, y mantener las proyecciones que en la política macroeconómica aquellas deben tener.

(...).

Para el caso en análisis, la formulación de las consecuencias de la transgresión de la conducta impuesta por la ley (observancia del encaje fijado por la Junta Directiva del Banco de la República para un periodo determinado) corresponde por mandato legal expreso (conforme a la norma demandada) a la misma Junta Directiva del Banco de la República, como se ha señalado, al paso que la aplicación de los efectos de la conducta omisiva en cada caso compete a una autoridad administrativa determinada por la ley, la Superintendencia Bancaria.

Circunscribiendo el análisis al aspecto de formulación de la “sanción” a que se alude en la disposición acusada, que es el directamente tachado de inconstitucional por el actor, y para efectos de establecer si la disposición acusada, en cuanto prevé que la Junta Directiva del Banco de la República puede no solo establecer las reglas sobre el denominado encaje de las entidades financieras sino también regular las consecuencias del incumplimiento de las mismas, es necesario recalcar que es la ley, precisamente en la disposición acusada, la que provee a la Junta Directiva del Banco de la República de dicho fundamento, en desarrollo del mandato constitucional según el cual la Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria cambiaria y crediticia “conforme a las funciones que le asigne la ley” (C.N., art. 372).

(...).

“… tratándose de sanciones administrativas importa la existencia del fundamento legal que señale el marco dentro del cual la autoridad titular de la función administrativa pueda precisar, los elementos de la sanción que haya de ser aplicada por otra autoridad, no por ella misma. Esos aspectos que son aceptados dentro de la actividad sancionadora adquieren, a juicio de la Corte, mayor nitidez en el ámbito de la actuación de una autoridad estatal, como la Junta Directiva del Banco de la República, cuya misión y objetivos institucionales derivan directamente de la Constitución y cuyas funciones, asignadas por la ley, deben atender a la satisfacción de aquellos postulados constitucionales” (resaltado fuera del texto).

Conforme a lo anterior, es claro para la Sala, que las reglamentaciones que expide la Junta Directiva del Banco de la República en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no pueden entenderse comprendidas dentro de las reglamentaciones cuya violación excluyó la Corte Constitucional de las sanciones administrativas impuestas por la Superintendencia Bancaria con fundamento en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, pues dadas las propias características institucionales y jurídicas del Banco de la República, así como sus objetivos y funciones, goza de una especial autonomía en la regulación y ejecución de las competencias específicas encomendadas por la Constitución y la ley, de manera que las infracciones a sus regulaciones deban ser sancionadas, por así disponerlo el legislador.

Por lo anterior, bien podía la Superintendencia Bancaria con fundamento en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, imponer la sanción a la actora por incumplimiento de las resoluciones externas 26 de 1996, 28 de 1998 y 5 de 1999 expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República.

En consecuencia, no prospera el cargo.

2. Respecto a la aplicación que debió hacerse por la demandada del principio de favorabilidad, esto es, aplicarse la Resolución Externa 10 de 2000, y no la Resolución Externa 5 de 1999 por ser más favorable al Banco, sostiene la Sala que:

El principio de favorabilidad es ajeno a los principios que enmarcan la actuación administrativa, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre dicho aspecto, de la siguiente manera (3) :

“No es admisible que la Superintendencia Bancaria deba aplicar una ley posterior que resulta económicamente más favorable para la corporación porque el principio de la favorabilidad de la ley en materia penal, no es aplicable en el concepto de las sanciones administrativas cuya ejecución, procedimientos y los objetivos e intereses tutelados son diferentes a los del derecho penal, como en múltiples oportunidades se ha precisado. En consecuencia las teorías expuestas valederas en el derecho penal sobre el principio de la favorabilidad frente a la irretroactividad de la ley no son aplicables en este caso, y en tal virtud el hecho de que al momento de proferirse el acto sancionatorio la norma que graduaba la sanción hubiera sido derogada por otra que resultaba menos gravosa, no da lugar a invocar la favorabilidad existente en materia penal”.

Así mismo, se manifestó esta corporación en sentencia de 10 de marzo de 1993, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva. Sección Cuarta.

“La Sala no comparte la posición del tribunal al respecto. En efecto, en reiterada jurisprudencia la corporación acerca de la vigencia de la ley en el tiempo y de la inaplicabilidad del principio de favorabilidad en materia de sanciones administrativas (sanciones tributarias) ha señalado que las disposiciones aplicables son las vigentes en la época de la ocurrencia de los hechos toda vez que por regla general, “la ley” no es retroactiva, comoquiera que se expide para que rija en el futuro, desde su promulgación hasta que sea derogada.

La norma que consagra una conducta irregular y le cuantifica una sanción, es una norma sustancial, de aplicación hacia el futuro, es decir, para conductas que ocurran después de su vigencia y no antes.

Por ende, resulta inaplicable el principio de favorabilidad que consagra el artículo 29 de la Constitución Nacional”.

En el caso de autos, se centra el punto de debate respecto a la aplicación que se hizo por la entidad demandada de la Resolución Externa 5 de 1999, a los hechos acaecidos en el periodo del 1º al 29 de septiembre de 1999, fecha durante el cual el banco excedió la posición propia que debía mantener, pues la actora aduce que debió aplicarse la Resolución Externa 10 de 2000, la cual regula la materia sancionada de manera más favorable para los intereses del actor.

La Sala reitera la posición que frente a este tipo de asuntos se ha venido presentando, pues comparte plenamente los fundamentos que se han advertido por esta corporación para negarle procedencia en las actuaciones administrativas al principio de favorabilidad, toda vez que en estas rige primordialmente el principio de legalidad, y en el caso presente, la administración actuó de conformidad con este principio. No prospera el cargo.

3. En relación con la causal de falsa motivación endilgada a los actos administrativos acusados por el actor, la Sala precisa que este cargo no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

La falsa motivación guarda relación con el elemento “motivos” del acto administrativo, la cual consiste, básicamente, en que los motivos expuestos en el acto, bien de hecho o de derecho que sustentan la decisión, no son concordantes con la realidad.

Observa la Sala que el cargo del actor es infundado, toda vez que aparece de forma manifiesta en cada uno de los actos administrativos demandados los aspectos de hecho y de derecho en que se fundamentaron para la decisión adoptada.

Por tal razón, será desechado el cargo.

4. Adicionalmente, se observa que en el recurso gubernativo el banco precisa que las razones por la cuales excedió su posición propia fue porque se encontraba frente a actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, lo que dio cabida a que se presentara una fuerza mayor o caso fortuito.

Si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito constituyen hechos eximentes de responsabilidad, también lo es que atendiendo a su definición legal, para que el mismo tenga cabida, debe apreciarse concretamente, si se cumplen con sus dos elementos esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

En efecto, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

En cuanto al primero, se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: “La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado… Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad”.

Y en cuanto a la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, “el hecho … debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, releva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias”.

Pero para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, estos dos elementos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una causal de exculpación de responsabilidad.

Y también como lo dijo la Sala en sentencia de fecha 27 de mayo de 2004 (4) , para que pueda tenerse a un hecho como caso fortuito o fuerza mayor, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que tiene en realidad esas connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse indefectiblemente por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable ponderar todas las circunstancias que lo rodearon.

Entonces quien alega una fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de estos dos elementos, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible.

En el presente caso, no se allega prueba alguna que a la Sala le permita concluir que se trató de un problema irresistible e impredecible, lo que impide considerar que la presunción de legalidad de los actos administrativos se encuentre desvirtuada, pues el exceso encontrado en la posición propia del banco en el periodo comprendido entre el 1º y 29 de septiembre de 1999, no se encuentra justificado. No prospera el cargo.

En este orden de ideas, es claro que la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos censurados, razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda.

Por las razones precedentes, la Sala revocará el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia apelada, por cuanto declaró parcialmente probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, para en su lugar, declararla no probada. En lo restante se confirmará el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Revócase el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia de 26 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, declárase no probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa.

2. Confírmanse los demás numerales de la parte resolutiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(3) Sentencia 6 de agosto de 1993, M.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos. Sección Cuarta.

(4) Expediente 13610. C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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