Sentencia 14675 de septiembre 7 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 14.675

Consejera Ponente:

Dra. Nora Cecilia Gómez Molina

Actor: Aurora Pinzón de Rojas y otros.

Demandado: Departamento de Cundinamarca y otro.

Asunto: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil cuatro.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de octubre de 1997, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Antecedentes procesales

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el 19 de mayo de 1994, la señora Aurora Pinzón de Rojas, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas menores Nidia Constanza y Carolina Rojas Pinzón, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las siguientes pretensiones:

“1. Declarar responsable al departamento de Cundinamarca por los perjuicios ocasionados a mis representados, como consecuencia del suceso ocurrido el 20 de mayo de 1992, en el que el señor Juan Bautista Rojas, cónyuge y padre respectivamente de mis representadas perdió la vida.

2. Declarar, igualmente, responsable a la Beneficencia de Cundinamarca por los perjuicios que han sufrido mis representados, como consecuencia del hecho ocurrido el 20 de mayo de 1992, en el que el señor Juan Agustín Rojas, cónyuge y padre respectivamente, perdió la vida.

3. Por tal razón condenar a los responsables a indemnizar, en forma solidaria a mis representadas los perjuicios materiales que el citado suceso les ocasionó...

4. Condenar a los responsables a cancelar a cada una de las personas que conforman la parte actora, los perjuicios morales ocasionados, los cuales, en caso de poderse establecer con precisión, hago consistir, por lo menos, en el equivalente en pesos colombianos de un mil gramos de oro fino para cada uno de ellos, según el precio certificado por el Banco de la República a la fecha en la que ocurrió el hecho.

5. Condenar a las demandadas a brindar seguridad social integral a los hijos menores, hasta llegar a la mayoría de edad y a su cónyuge en forma vitalicia, debiendo compensar lo del período comprendido entre el momento en que quedaron desprotegidos y el momento en que se haga efectiva la decisión proferida por parte de la autoridad contencioso administrativa.

6. Que se actualicen las anteriores condenas, de acuerdo con los valores porcentuales establecidos como incremento del índice de precios al consumidor, desde el día del fallecimiento del cónyuge y padre de los demandantes, hasta cuando se produzca el efectivo cumplimiento de la decisión que se profiera...”.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son los siguientes: el señor Juan Agustín Rojas se desempeñaba como ayudante de servicios de enfermería en la división de salud mental de la Beneficencia de Cundinamarca. El 20 de mayo de 1992, a las 5:30 a.m., en cumplimiento de sus funciones, estaba bañando a los hombres en las duchas de esa dependencia. De repente, corrió hacia la central de enfermería, perseguido por “el paciente Jhonny Lozano, desnudo, jabonado y completamente fuera de control... El paciente fue controlado y se dejó llevar nuevamente hacia las duchas. Enseguida, quienes se encontraban cerca del lugar escucharon cuando el paciente Jair Zúñiga gritó: “enfermera en el baño” y también al paciente Jhonny Lozano Cortés gritando ‘muérase hijo de puta’. La enfermera Yolanda Amado se dirigió al sitio y allí encontró a Rojas en posición horizontal, boca arriba, apoyado en los codos y con la cabeza levemente levantada. Al señor Rojas le fueron practicados los primeros auxilios de respiración boca a boca y masajes cardíacos con resultados infructuosos. Este tipo de hechos lamentables se han presentado en múltiples oportunidades e inclusive, el mismo señor Juan Agustín Rojas había sido víctima de otra agresión... La entidad a la que el occiso le prestaba sus servicios no atendió los requerimientos hechos por los trabajadores en lo relacionado con medidas de seguridad necesarias para la labor de alto riesgo que desempeñaba el personal en la dependencia donde ocurrió el hecho..., tales como iluminación, vigilancia y protección por cuerpos especializados, formación y entrenamiento del personal que labora allí”.

3. La sentencia recurrida.

Consideró el tribunal que, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, no está acreditada la falla del servicio que se imputa a la entidad demandada “por los hechos ocurridos el 20 de mayo de 1992, en los que falleció el señor Juan Agustín Rojas. En efecto, no hay ninguna prueba de la cual se pueda inferir que el paciente Jhonny Lozano recluido en la institución, le hubiera provocado la muerte, pese a que minutos antes de que ocurrieran los hechos, aquel se hubiera mostrado furioso y agresivo con la víctima. De los informes y testimonios recibidos en la investigación realizada por la entidad solo les consta el estado de ira del paciente Jhonny Lozano, por el hecho de ser bañado con agua fría a las 5:30 a.m., pero en ningún momento dan certeza de que él le produjera la muerte. Los testimonios solo coinciden en señalar que el lugar donde ocurrieron los hechos estaba un poco oscuro y el piso resbaloso, pero no señalaron a ningún responsable. Además, la prueba calificada, la necropsia, desvirtúa lesiones traumáticas y el único hallazgo positivo fue una congestión visceral generalizada, así que tampoco se evidencia relación causal”.

4. Razones de la apelación.

Afirma el apoderado de los demandantes que del análisis de las pruebas que obran en el expediente, se puede concluir que: a) las condiciones de visibilidad y salubridad del centro hospitalario eran deficientes, ya que el piso era jabonoso y sucio y no existía fluido eléctrico; b) no había agua tibia, lo cual motivó la agresividad del paciente hacia la víctima; c) aunque no existe prueba directa del hecho, no pueden desconocerse sus antecedentes, ya que antes de ser conducido a las duchas, el paciente golpeó en varias oportunidades al auxiliar; d) los elementos de seguridad para tratar a los pacientes agresivos eran insuficientes; e) no había a esa hora un médico en el centro hospitalario, quien hubiera podido salvarle la vida al empleado; tampoco había drogas ni jeringas, ni el personal de enfermería estaba capacitado para atender un accidente de esa magnitud.

En cuanto al resultado de la necropsia, señala que es incomprensible y muy extraño que precisamente en el momento en que la víctima estaba sosteniendo una lucha con un paciente agresivo hubiera sido atacado por un virus fulminante como la miocarditis viral a que se refiere el protocolo. “El estado de salud general de Juan fue bueno y nunca tuvo consultas o le fueron dados medicamentos para controlar infecciones, así lo confirma el resumen de la historia clínica expedido por el servicio médico de la beneficencia”.

En síntesis, afirmó que “se presume la responsabilidad de la administración por el descuido y negligencia en la aplicación de las normas de salubridad y seguridad para este tipo de establecimientos y porque no se le prestó la atención médica necesaria para salvarle la vida a Juan Rojas. Lo anterior, en razón a la falta de un médico de turno, drogas y demás elementos humanos y materiales para atender emergencias de este tipo”.

5. Actuación en la segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegatos, hicieron uso la parte demandante y el Ministerio Público.

5.1. El apoderado de los demandantes reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación de la sentencia. Afirmó que en el expediente hay suficientes elementos de juicio, que permiten presumir la responsabilidad de la entidad demandada, por lo cual solicita que se la condene al pago de los perjuicios solicitados en la demanda.

5.2. La procuradora quinta delegada ante esta corporación solicita que se confirme la sentencia impugnada. En su criterio, “las pruebas recaudadas no permiten deducir que la muerte de Juan Agustín Rojas le sea imputable a las entidades demandadas”, ya que “solo se demostró la existencia... del daño antijurídico, que aquí se concreta en la muerte de Juan Agustín Rojas, pero, se echa de menos la demostración de la existencia de los otros dos elementos, sin los cuales no se estructura la responsabilidad patrimonial del Estado. Así es, el acerbo probatorio recaudado no permite concluir que la muerte de Juan Agustín se haya producido como consecuencia de la agresión por parte de uno de los pacientes que atendía; todo parece indicar que efectivamente fue atacado por uno de los pacientes, quien no llegó a golpearlo y que murió como consecuencia de una enfermedad cardiaca que presentaba de tiempo atrás... Las versiones rendidas por varias enfermeras quienes presenciaron los hechos informan que cuando Juan Agustín bañaba a uno de los pacientes, este se alteró y trató de atacarlo, pero Juan Agustín huyó y él mismo logró controlar al paciente y llevarlo nuevamente a la ducha. Minutos después lo encontraron sin ningún trauma, agonizando en los baños... No hay en los testimonios evidencia de que el paciente hubiera llegado a golpear al ayudante de enfermería: trató de agredirlo pero no alcanzó a hacerlo... El protocolo de necropsia es claro al indicar que el cadáver de Juan Agustín no presentaba golpes ni traumatismos y que la muerte ocurrió por arritmia”.

Consideraciones de la Sala

I. Está acreditado en el expediente que el señor Juan Agustín Rojas falleció en esta ciudad, el 20 de mayo de 1992, como consecuencia de una “congestión visceral generalizada”. Así consta en el registro civil de la defunción (fl. 2, cdno. 3); el acta del levantamiento del cadáver practicado por el jefe de la unidad especializada de policía judicial (fls. 337-338, cdno. 2) y la necropsia médico legal, cuya conclusión fue la siguiente: “Se trata de un hombre de 40 años, sin lesiones traumáticas y con investigación toxicológica negativa. En el estudio histopatológico hay cambios de una miocarditis viral que causa la muerte por arritmia” (fls. 372-375, cdno. 2).

En el momento del fallecimiento, el occiso se desempeñaba como “ayudante de servicios V, consulta externa, división de salud mental” de la Beneficencia de Cundinamarca, entidad a la cual se hallaba vinculado laboralmente desde el 20 de noviembre de 1980, según consta en su hoja de vida (fls. 1-192, cdno. 2).

En el proceso administrativo que adelantó la Beneficencia de Cundinamarca por los hechos objeto de este proceso, declararon las señoras Carmen Amparo González, Ana Yolanda Amaya de Morera y Victoria Cáceres Peñaranda (fls. 207-210, cdno. 2), quienes coincidieron en afirmar que en las primeras horas de la mañana del día 20 de mayo de 1992, el occiso estaba bañando a uno de los pacientes del hospital, quien de manera agresiva se resistía; de repente, otro de los pacientes que se encontraba cerca a ellos, llamó a las enfermeras; las declarantes corrieron hasta al sitio y encontraron tirado en el piso al señor Juan Agustín Rojas, a quien le prestaron sin ningún éxito los primeros auxilios.

En el informe de los hechos que las mismas testigos rindieron ante el jefe del departamento de enfermería del hospital Julio Manrique de la Beneficencia de Cundinamarca relataron lo ocurrido en forma similar. El contenido de dicho informe es el siguiente:

“Siendo las 5:30 a.m., como es de costumbre, reiniciamos nuestras labores cotidianas... Yolanda pasó al baño de mujeres..., el señor Juan Rojas y Victoria procedieron a bañar a los pacientes (hombres)...Todo había transcurrido normalmente. Faltaba por bañar Jhony(sic) Lozano, a quien se le insistió en varias ocasiones nos colaborara para poder bañarlo; sin embargo, este se oponía, pero al fin Juan lo levantó y lo dirigió al baño... De repente, Juan entró corriendo a la central de enfermería y cerró la media batiente (puerta pequeña), teniéndola con la punta del pie; detrás de él venía el paciente Jhony (sic) Lozano, alterado, desnudo y totalmente jabonado. Yolanda hizo un poco de presión en el brazo izquierdo del paciente y Juan se lo llevó hacia el baño haciéndole una llave alrededor del cuello del paciente sin ningún problema. Continuamos las labores, cuando gritó el paciente Jair Zúñiga, quien se encontraba en el baño cepillándose los dientes, diciendo: ‘aquí enfermera en el baño’. Yolanda corrió inmediatamente y gritó: ‘Amparo, es Juan’. Al escuchar el grito, Amparo acudió en ayuda de Yolanda, llevándose la sorpresa de encontrar a Juan tirado en el piso, apoyando los codos en el piso y tratando de levantar la cabeza, se encontraba en malas condiciones pero con vida, teniendo en cuenta el mal estado donde se encontraba tirado (entre agua y orines), lo sacamos al corredor continuo al baño y le iniciamos maniobras de resucitación, como son: respiración boca a boca y masajes cardiacos, luego gritamos a Victoria para que acudiera en busca de ayuda al San Juan de Dios, en donde no se prestó ninguna clase de ayuda... Decidimos colocarlo en una cobija y llevarlo al cuarto del TEC, continuando con vida y realizándole maniobras de resucitación... falleciendo de inmediato...

Nota: Los baños se encontraban sin luz, al igual que el control de enfermería, no se disponía de agua caliente, porque los calentadores se encuentran dañados” (fls. 212-213, cdno. 2).

En el informe de la investigación administrativa, rendido por el jefe de la sección de personal al director de relaciones industriales de la Beneficencia de Cundinamarca, se afirmó que el expediente fue archivado porque, de acuerdo con la necropsia médico legal, se descartó que la causa de la muerte estuviera asociada a lesiones traumáticas. No obstante, se señaló que “posiblemente la caída del enfermo se debió a algún empujón y se resbaló y cayó al suelo... El lugar no disponía de médico de turno, ciertamente necesario para este u otros casos similares, no disponía de las drogas necesarias, urgentes en ese momento; tampoco consiguieron el auxilio necesario del Hospital San Juan de Dios para poder salvar la vida de este ciudadano en forma inmediata, lo poco que hicieron las enfermeras no bastó para evitar esta muerte” (fls. 227-229, cdno. 2).

Las señoras Victoria Cáceres Peñaranda y Carmen Amparo González, declararon, igualmente, en el proceso penal que se tramitó por esos mismos hechos en el juzgado sesenta y dos de instrucción criminal (fls. 351-355). La última de las declarantes, quien aseguró que se encontraba cerca a la víctima cuando falleció, relató en estos términos lo sucedido:

“Juan estaba bañando hombres... Faltaba por bañar a Jhon (sic) Lozano porque estaba agresivo y no se quería dejar bañar, entonces yo le dije a Juan que no lo obligara a bañarse; él se lo llevó a la fuerza para el baño; lo llevó de un brazo; no supimos qué pasó en el baño, pero al momento llegó Juan corriendo e iba detrás de él Jhon (sic) Lozano, el paciente iba agresivo, iba mojado con jabón y tratando de pegarle a Juan, entonces él llegó y cerró una puertica pequeña de vaivén y la tuvo con el pie Juan y John (sic) Lozano por encima le mandaba puños, entonces Yolanda Amaya le cogió el brazo y se lo dobló y el paciente John (sic) Lozano no dijo nada y entonces Juan salió y le hizo una llave en el cuello y le torció un brazo arrastrándolo para el baño, nosotros con Yolanda vimos que se entraron al baño, pero perdimos la visibilidad al entrar al baño, al instante, el paciente, como al minuto, Jair Zúñiga que se estaba bañando los dientes en el baño, gritó: enfermeras, aquí en el baño y corrió Yolanda y ella enseguida me gritó a mi, es Juan, yo corrí y lo encontramos tirado en el suelo tratando de levantarse apoyado en los codos y lo levantamos y lo sacamos de ahí porque estaba en medio del agua y de orines, lo sacamos al corredor contiguo al baño y en el baño le iniciamos maniobras de resucitación como masajes cardiacos y respiración boca a boca, al sacarlo del baño continuamos haciéndole lo mismo pero ya se amontonaron los pacientes lo colocamos sobre la cobija y lo llevamos al cuarto del TEC y ya cuando llegamos allá ya estaba muerto” (fls. 354-355, cdno. 2).

En la necropsia médico legal se descartó que la muerte estuviera asociada a lesiones traumáticas o toxicológicas y se concluyó que la causa de la muerte fue una arritmia causada por una miocarditis viral (fls. 372-375, cdno. 2).

En la literatura médica se destaca que la miocarditis viral puede ser asintomática y también fulminante:

“Se considera que existe miocarditis cuando se produce una reacción inflamatoria en el miocardio. La miocarditis puede ser aguda o crónica y suele ser causada por una infección, aunque también puede ser secundaria a agentes químicos o físicos y a procesos autoinmunes. La inflamación puede afectar a otras estructuras cardiacas, como pericardio y endocardio, además del miocardio. La miocarditis aguda es aquella que se presenta clínicamente de forma aguda, es decir que se desarrolla en cuestión de días o pocas semanas.

(...).

El mecanismo del daño miocárdico en la miocarditis depende de la causa que la produzca. En las de origen infeccioso las lesiones miocárdicas pueden ser debidas a 3 mecanismos: 1) Invasión del miocardio por el agente infeccioso; 2) Producción de toxinas; y 3) Daño miocárdico secundario a la reacción inmunológica.

Las miocarditis virales pueden producir las lesiones miocárdicas por la infección directa del virus pero, según las evidencias existentes, el mecanismo principal parece ser una reacción inmunológica celular. Es probable que el virus produzca cambios antigénicos en la superficie de las células miocárdicas, apareciendo antígenos que pueden ser generados por las mismas células o provenientes del propio virus. A favor de esta teoría inmunológica está la demostración de un marcado incremento en la expresión de los antígenos de histocompatibilidad encontrado en biopsias de pacientes con miocarditis. Además, tanto en experimentación animal como en humanos, se ha observado que el tratamiento con inmunosupresores puede disminuir la inflamación y la necrosis miocárdica en algunos casos de miocarditis, lo que apoya aún más la teoría inmunológica.

(...).

En pacientes con miocarditis se han encontrado también miocitos que expresan una proteína de adhesión intercelular denominada ICAM-1 y se especula que la persistente expresión de esta proteína se relaciona con el mantenimiento de la inflamación. Por otro lado, el daño miocárdico en algunas miocarditis puede ser causado por reacciones alérgicas, procesos autoinmunes o por el efecto tóxico directo de algunos agentes.

(...).

Los pacientes que desarrollan miocarditis refieren con frecuencia el antecedente de una infección inespecífica de tipo viral, habitualmente en forma de un cuadro catarral, con fiebre, escalofríos, mialgias y malestar general. En muchos casos, la miocarditis se produce tras pocas semanas de la infección inicial, lo que habla a favor del mecanismo inmunológico de la misma. La inflamación miocárdica pasa desapercibida con frecuencia. Las manifestaciones clínicas de la miocarditis son muy variables y pueden ir desde el paciente asintomático o ligeramente sintomático hasta una situación de extrema gravedad. Con frecuencia la miocarditis es ligera, muchas veces acompañando a una pericarditis, constituyendo lo que se denomina miopericarditis, la cual suele tener un curso benigno, similar al de una pericarditis. Los pacientes suelen referir dolor precordial de tipo pericardítico, generalmente acompañado de disnea. También son frecuentes la tos, palpitaciones y astenia. En algunos casos el dolor sugiere isquemia miocárdica y el cuadro se confunde con un infarto agudo de miocardio. Las taquiarritmias o los bloqueos cardiacos pueden producir mareos o síncope. En algunos casos se produce congestión pulmonar y el paciente se presenta en una situación de edema agudo de pulmón. A veces el cuadro se acompaña de shock cardiogénico.

(...).

La presentación y evolución de la miocarditis es muy variable. Los casos inicialmente asintomáticos o ligeramente sintomáticos pueden resolverse completamente en pocos días o semanas, pero algunos pueden empeorar y presentar una situación de extrema gravedad. En otros casos, el cuadro es grave en su comienzo y puede causar la muerte del paciente, aunque algunos evolucionan favorablemente y se recuperan. Ocasionalmente el paciente se presenta con una miocarditis fulminante, muchas veces mortal, aunque algunos llegan a curarse. En cualquiera de los casos, incluso en los asintomáticos, el cuadro puede evolucionar hacia una miocardiopatía dilatada en cuestión de pocos meses, la cual se cree que es consecuencia del daño miocárdico producido por la reacción inmunológica (negrillas fuera del texto)” (1) .

III. (sic) Con fundamento en las pruebas anteriores se concluye que el señor Juan Agustín Rojas falleció en el hospital mental de la Beneficencia de Cundinamarca, en la cual desempeñaba la labor de auxiliar de enfermería, en el momento en que se encontraba bañando a un paciente, quien se resistía al baño, porque era muy temprano y el agua estaba fría.

A pesar de que ninguno de los testigos que aparecen en el proceso, presenciaron las circunstancias en las cuales el señor Rojas cayó al piso del baño, sí advirtieron la actitud agresiva que uno de los pacientes había tenido previamente con él, lo cual permitía, en principio, deducir que el paciente dio muerte al auxiliar.

Sin embargo, de acuerdo con la necropsia médico legal, se descartó que la causa del fallecimiento tuviera relación con golpes recibidos por la víctima o con una caída accidental en el baño, debido al mal estado de sus instalaciones y a las deficientes condiciones higiénico sanitarias, pues su cuerpo no presentaba ningún tipo de lesiones traumáticas.

En consecuencia, aunque la Beneficencia de Cundinamarca hubiera podido incurrir en algunas fallas del servicio, como las de no dotar al hospital mental de instalaciones, instrumentos o personal adecuados para controlar las actitudes agresivas de los pacientes, o no mantener las instalaciones en condiciones que no implicaran riesgo para los pacientes y personal paramédico, en el caso concreto, esas fallas son irrelevantes, porque no fueron la causa de la muerte del señor Juan Agustín Rojas.

La causa de su muerte, según la prueba pericial no desvirtuada en el proceso, fue una miocarditis viral y aunque es cierto que tampoco se demostró que el occiso padeciera la patología con anterioridad a la ocurrencia del hecho, esto no es razón para señalar que la necropsia estuviera errada, pues, según se afirma en la literatura médica, se puede padecer la enfermedad durante un período sin que el paciente experimente algún síntoma, o inclusive, la enfermedad puede presentarse de manera súbita y causar la muerte.

Por lo tanto, el daño sufrido por los demandantes con la muerte del señor Juan Agustín Rojas no es imputable a la entidad demandada, porque esta no tuvo ningún vínculo con las fallas que se atribuye a la misma.

IV. La parte demandante plantea, además, que el Estado es responsable del daño, aunque no lo hubiera causado directamente, por no disponer de un médico permanente en el hospital psiquiátrico que hubiera podido brindarle una atención adecuada a la víctima para salvarle la vida. Es decir, se plantea en la responsabilidad por pérdida de oportunidad médica.

La Sala ha considerado que para que haya lugar a la reparación por deficiente prestación del servicio médico no es necesario acreditar que su adecuada prestación hubiera impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse (2) . Al respecto Ricardo de Ángel Yaguez (sic) afirma:

“Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

Chabas ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que esta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

En el terreno de la medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, solo le ha hecho perder ocasiones de no serlo” (3) .

Se destacan algunas precisiones que Francois Chabas (4) ha realizado al respecto:

1. Se requiere que la víctima haya tenido una oportunidad, un áleas, lo cual implica que: a) “la víctima no tenía más que una esperanza: la de ver realizarse un evento benéfico... En la pérdida de una oportunidad, el proceso que podía conducir a la pérdida de la ‘ventaja esperada’ está generalmente iniciado. Es así como hablaremos de la pérdida de una oportunidad de sobrevivir para aquel que no tiene sino oportunidades de no morir. Y ello es paradójicamente diferente de la situación de quien tiene oportunidades de morir. El áleas no es la misma cosa que el riesgo”, y b) la oportunidad debía existir, ser real y no meramente hipotética.

2. Que por culpa del agente se haya perdido esa oportunidad. Debe existir relación causal entre la conducta del agente y la pérdida de esa oportunidad, que no es lo mismo que establecer el vínculo causal entre la culpa del agente y la pérdida de la ventaja esperada. Por lo tanto, no puede hablarse de pérdida de oportunidad cuando se desconoce la causa de la pérdida de la ventaja, causa que pudo ser la culpa del agente. “Está entonces prohibido, sobre todo, recurrir a la teoría de la pérdida de una oportunidad cuando el médico no ha hecho más que aumentar un riesgo”.

3. “Cuando el perjuicio es la pérdida de una oportunidad de sobrevivir, el juez no puede condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que debería si él hubiera matado realmente al enfermo. El razonamiento es el mismo cuando la ‘ventaja esperada’ es diferente de la supervivencia, como por ejemplo, ganar un proceso. El juez debe hacer que la reparación sea proporcional al coeficiente de oportunidades que tenía el paciente y que este ha perdido... Se examina cuántas oportunidades tenía el paciente de no sufrir este otro perjuicio; se calcula la indemnización según esas oportunidades, pero tomando como base la suma que habría servido para indemnizar por la muerte o por la pérdida cierta de cualquiera otra ‘ventaja esperada’”.

En consecuencia, para decidir si hubo pérdida de la oportunidad de sobrevivencia del señor Juan Rojas, deben absolverse positivamente los siguientes interrogantes: ¿el paciente estaba realmente ante una condición de simple supervivencia?; ¿era real la oportunidad de la sobrevivencia?; ¿se acreditó la relación causal entre la presunta falla del servicio y la pérdida de dicha oportunidad?

Si la causa de la muerte del señor Juan Rojas fue una miocarditis viral, de la cual no se estableció si fue súbita, o la víctima la venía padeciendo de tiempo atrás pero no había experimentado los síntomas propios de la misma, no puede afirmarse que al momento de producirse la presunta falla del servicio, el paciente hubiera perdido la posibilidad de sobrevivir por no detener la enfermedad con una prestación oportuna de la asistencia médica.

En otros términos, como la entidad desconocía que el fallecido estuviera viviendo un proceso degenerativo por el desarrollo de una enfermedad que hubiera podido remediarse con la prestación oportuna del servicio médico que, además, estaba obligada a brindarle, no puede considerarse que esta le negó a aquel la oportunidad de sobrevivir; oportunidad que tampoco se demostró que fuera cierta, en las circunstancias que se plantean en la demanda, y mucho menos que existiera vínculo causal entre la pérdida de la misma y la omisión imputable a la entidad. Por lo tanto, por este aspecto tampoco hay lugar a declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de octubre de 1997.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, presidente de la Sala—Nora Cecilia Gómez Molina (e)—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) “http://www.inmedsuc.com.mx/especialidades/cardio4.htm”.

(2) Sentencia del 8 de noviembre de 2001, expediente 13.617.

(3) Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84.

(4) La pérdida de una oportunidad (‘chance’) en el derecho francés de la responsabilidad civil. En: Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Nº 8. Marzo de 2000, págs. 63-89.

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