Sentencia 14685 de noviembre 26 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Hermán Galán Castellanos

Aprobado acta Nº 169 (01-11-01)

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil uno.

EXTRACTOS: «Hechos

Cecilia Inés Barbosa Soto, residente y detenida en Canadá, adeudaba a Phanor Arizabaleta Arzayus la suma de $US. 200.000. Entre el 3 y el 10 de junio de 1992, Harold Alfonso Barbosa Soto, hermano de aquélla, fue secuestrado por orden de Arizabaleta Arzayus, siendo liberado (a los siete días) cuando traspasó sus bienes, haciendo lo propio su esposa, la progenitora y un hermano, a personas desconocidas para ellos, actos que fueron obligados a ejecutar para pagar la referida deuda.

(...).

Consideraciones de la Corte

La Sala examinará primero los cargos de la demanda a la luz de la legislación vigente a la época del hecho y en capítulo aparte hará el análisis correspondiente al tránsito de legislación, principio de favorabilidad y dosificación de la pena.

I. Primer cargo

1. El casacionista sostiene que la sentencia proferida por el Tribunal Nacional aplicó indebidamente el artículo 268 del C.P. e inaplicó el artículo 6º del Decreto 2790 de 1990, incurriendo en violación directa de la ley sustancial.

2. El juzgado regional en la sentencia que finiquitó la primera instancia condenó a los procesados, invocando como fundamento jurídico: “en el presente evento se ejecutó el comportamiento delictual descrito corno secuestro extorsivo en el artículo 258 del C.P. (...), con la pena establecida en el artículo 6º del Decreto 2790 de 1990 adoptado como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991, el cual se encontraba vigente para la época de los hechos materia del proceso”.

3. El Tribunal Nacional, como juez de segundo grado, bajo el argumento que la adecuación típica dependía de la “finalidad de la acción realizada en cada caso particular”, señaló que los hechos juzgados corresponden al artículo 268 del C.P., por cuanto que el fin no fue otro que “"constreñirlo a pagar una obligación de doscientos mil dólares” que la hermana de la víctima había recibido en 1991 y que no pagó a Phanor Arizabaleta. En este caso los móviles no corresponden a los del Decreto 2790 de 1990, sino a la naturaleza originaria del Código Penal. El salvamento de voto no se hizo esperar y uno de los integrantes de la Sala de Decisión prodigó el criterio del a quo, apartándose de la aplicación de las circunstancias intensificadoras en razón a que no fueron objeto de sustentación en la providencia que calificó el sumario.

4. Una precisión acerca de los fundamentos fácticos demostrados permite mayor claridad en cuanto al orden jurídico que debe aplicarse en el asunto sometido a examen de la corporación.

Refiere el proceso que Harold Barbosa Soto acordó con una persona que dijo ser abogado una reunión para tratar asuntos relacionados con la deuda de su hermana Inés. El 3 de junio de 1992 fue recogido en el Hotel Intercontinental de la ciudad de Cali en un Toyota verde. El vehículo extrañamente fue conducido hacia Yumbo, donde cinco personas los esperaban en un Renault 12 azul, quienes ordenaron ser seguidos. Unos diez kilómetros adelante, una de las personas que viajaba en la parte de atrás del jeep colocó un revólver en la cabeza de aquél diciéndole “que era un secuestro ordenado por el patrón”, para recuperar el dinero que le debía la hermana. El 10 de junio fue liberada la víctima, luego de traspasar los bienes de la manera como se informó en los antecedentes fácticos de esta providencia.

5. Las formas de secuestro previstas en los artículos 268, 269 del Código Penal y 22 del Decreto 180 de 1988, y los conflictos surgidos con base en estas disposiciones, fueron superados con el artículo 6º del Decreto 2790 de 1990, dado que siempre que la acción se hubiere ejecutado a partir del 16 de enero de 1991 y antes del 20 de enero de 1993, y si lo perseguido eran los propósitos del artículo 268 del C.P., la norma aplicable es la del artículo 6º, del citado Decreto 2790, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991.

Como los hechos aquí investigados acaecieron entre el 3 y el 10 de junio de 1992 (vigencia del decreto), y el fin fue exigir por la libertad de Harold Alfonso Barbosa Soto el pago de una deuda (que constituye el provecho o cualquier utilidad a que se refiere el art. 268 del C.P.), es indiscutible que la legislación aplicable al caso sub judice corresponde a la del artículo 6º del Decreto 2790 de 1990.

Sobre este tema, en múltiples ocasiones la Sala, con razones idénticas a las examinadas en esta oportunidad, de manera unánime ha sostenido, que la sanción aplicable no es la del artículo 268 del C.P., sino la del 2790 de 1990, porque además de cumplirse con la descripción típica se dan dos exigencias especiales más: la acción se desarrolló en vigencia del citado decreto y los fines son los señalados en el artículo 268 ibídem (1) .

(1) Bajo estas condiciones y en el sentido indicado se ha decidido mediante las providencias proferidas en los procesos: 13566, 12 de noviembre de 1999, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, 13555, diciembre 3 de 1999 y 12495 de agosto 11 de 1999, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

La corporación, ha hecho precisiones que por venir al asunto analizado, se procede a invocar como sustento de esta decisión, a saber (2) :

(2) M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, 11 de agosto de 1999.

“Es necesario advertir previamente que, en relación con el delito de secuestro extorsivo examinado en este proceso, la norma aplicable es la del artículo 6º del Decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991, dado que los hechos acaecieron el 19 de enero de 1993, y no es pertinente la Ley 40 del mismo año, que sustituyó aquellas disposiciones, pues ella apenas empezó a regir al día siguiente. Así entonces, el precepto procedente dice que el delito de secuestro se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales, entre otras alternativas comportamentales, cuando “persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal”. Y los objetivos que trae esta disposición, según los cuales el secuestro de una persona se califica como extorsivo, son los de “exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político”.

“Cuando las normas contienen expresiones afines tales como “perseguir objetivos”, o “con el propósito”, o “para”, o “con fines”, que corresponden a predicados de verbos rectores y denotan sólo finalidad y no necesariamente otra conducta concreta o realizada, con razón dice la dogmática jurídico-penal que tales manifestaciones se identifican como elementos subjetivos del tipo de secuestro extorsivo, distintos del dolo, que como tales no exigen su cristalización para que sea completa la tipicidad del delito. Desde luego que la adecuación típica del hecho punible de secuestro extorsivo sí exige un comportamiento externo y central de “arrebatar”, “sustraer”, “retener” u “ocultar” a una persona, pero no es necesario que se haya concretado, verbigracia, una exigencia económica, pues basta que el sujeto haya privado de la libertad a la víctima asistido de dicho propósito”.

6. Habiendo admitido el tribunal la comprobación de los hechos denunciados por Harold Barbosa de la manera como ha quedado expuesta, debió adecuar la conducta de los procesados, en calidad de determinador para Phanor Arizabaleta Arzayus y de cómplices para Orlando Cifuentes Arzayus, Juan Carlos Buenaventura Henao y José Ibargüen Díaz, en el artículo 6º del Decreto 2770 de 1990, aplicando la pena como allí se establece, error que la Sala corregirá casando la sentencia con dicho propósito.

En consecuencia, al dosificar la pena, tendrá en cuenta el nuevo Código Penal (L. 599/2000) sólo en cuanto pueda resultarle favorable al procesado.

II. Segundo cargo

Violación indirecta. Falso juicio de identidad.

1. La violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación probatoria, derivada del falso juicio de identidad, se presenta cuando al apreciar el contenido fáctico objetivo de la evidencia, el fallador lo tergiversa, cercena o adiciona, poniéndolo a producir efectos que no se desprenden de su texto. En su demostración se exige que la demanda exprese qué dice el medio, qué dijeron los juzgadores, en qué consistió el desacierto y cómo repercutió en la parte resolutiva del fallo.

2. En la situación sometida a estudio de la Sala únicamente se reprochó el fallo del tribunal con base en un falso juicio de identidad respecto de una prueba, la denuncia presentada por Harold Alfonso Barbosa Soto. En estas condiciones se procede a establecer si el ataque se hizo adecuadamente, conforme a la técnica que para ese modo de violación reclama el legislador y las pautas que la jurisprudencia ha señalado al respecto.

3. En el numeral 5.3 de los considerandos de la sentencia del Tribunal Nacional realizó un resumen literal, abarcando todos los aspectos indicados en la denuncia presentada por Harold Alfonso Barbosa Soto. En el acápite 5.3.1, se admitió la retención de aquél durante siete días, la lesión patrimonial ilícita, sin hacerse ninguna referencia a las circunstancias relacionadas con las amenazas contra la vida del denunciante para obtenerse “lo exigido”, ocurridas desde el momento en que fue encañonado con un revólver cuando viajaban en el jeep Toyota, instante en el que se le confirmó la situación en que se encontraba, los motivos y el propósito que buscaba “el patrón”. En el numeral 5.7 el ad quem sostuvo que debía eliminarse la agravante específica del numeral sexto del artículo 270 del C.P., aduciendo como razones: a) No se imputó en la indagatoria, solamente se hizo en la calificación del sumario por la fiscalía delegada ante el tribunal, al resolver el recurso de apelación, por lo que el procesado no pudo ejercer el derecho de contradicción, b) La amenaza “mencionada en el fallo de condena se produjo en el mes de marzo de 1993”, lo que daría lugar a “un conato de extorsión o de constreñimiento”, perseguible en investigación diferente”.

4. En la labor cumplida por el actor no se identificó suficientemente en el campo probatorio el error atribuido al fallo de segunda instancia, no abarcó la totalidad de las pruebas, predicó el falso juicio de identidad con respecto a la denuncia, cuando en el desarrollo acepta que el yerro del tribunal se generó al argumentar que no fue imputada la agravante en la indagatoria y la amenaza se presentó después de haber cesado el secuestro de Barbosa Soto.

5. Las conclusiones de la providencia de segundo grado, según el demandante, obedecen a una “tergiversación de la prueba”, sin embargo, al ocuparse de su demostración señala: “este libelista no comparte la apreciación que el juzgador de segunda instancia hizo respecto a las amenazas”. Aquél corresponde al falso juicio de identidad, vinculado con el tenor literal de la prueba como se dijo antes, en tanto que el segundo argumento, parte del supuesto de que el juzgador respetó el contenido material de la evidencia, dándose el desconocimiento de la ley sustancial por un error en las reglas de la sana crítica, relacionadas con postulados de la ciencia, máximas provenientes de la experiencia o principios de la lógica.

Según se acaba de establecer el error de identidad por tergiversación es sustancialmente distinto al que proviene del desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de su mérito persuasivo, lo cual significa que su alegación no podía ser invocada simultáneamente, como en este caso lo asumió el censor, así el reparo se hiciese bajo la concepción de que tal yerro correspondía al falso juicio de identidad (hoy falso raciocinio), por cuanto el desarrollo y la demostración de aquellos son diversos.

El cargo no prospera.

III. Principio de favorabilidad (L. 599/2000, art. 169)

El artículo 6º del Decreto 2720 de 1990 dispuso una pena privativa de la libertad de 20 a 25 años de prisión y multa de un mil a dos mil salarios mínimos. Los juzgadores de instancia se abstuvieron de aplicar el artículo 1º de la Ley 40 de 1993 por ser más gravoso, optando por la ley del hecho vigente al momento de la comisión de la conducta punible.

El artículo 169 del nuevo Código Penal establece para el secuestro extorsivo una pena privativa de la libertad de 18 a 28 años de prisión y una multa de 2.000 a 4.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es decir, que no obstante ser el máximo de la prisión y la multa superior, en relación con la disposición penal aplicada en la primera instancia, el mínimo es inferior y, dados los factores a considerar en la tasación de la pena, la aplicación del artículo 169 de la actual legislación resulta más benigna para los incriminados, si se tiene en cuenta que la pena privativa de la libertad para este reato, es ahora inferior a la señalada en el Decreto 2790 de 1990.

En la aplicación de la ley debe preferirse la ley favorable a la restrictiva o desfavorable, en cuanto toca con la pena principal como con las accesorias.

En consecuencia, no es posible confirmar sin modificaciones la sentencia de primera instancia, como resultaría factible al casar el fallo de segunda instancia, por cuanto que, al no prosperar el cargo segundo de la demanda, esa decisión del a quo resultaría más gravosa en relación con la nueva legislación.

V. Pena a imponer a Phanor Arizabaleta Arzayus

La pena que corresponde imponer a Phanor Arizabaleta Arzayus se fijará, como ya se dijo, con base en el artículo 169 del C.P. vigente (L. 599/2000). Comoquiera que el segundo cargo de la demanda no prosperó, no es posible atribuirle la circunstancia específica de agravación establecida en el numeral 6º del artículo 270 del C.P. de 1980, hoy artículo 170. Ahora bien, si el tribunal al dosificar la pena estimó que no concurrían circunstancias genéricas de agravación dado que la orientación del fallo del ad quem en este último sentido no fue impugnada en casación, se mantiene incólume y así la Sala debe partir del supuesto admitido en la segunda instancia, esto es, que con el comportamiento delictivo atribuido al procesado no concurren circunstancias agravantes genéricas ni específicas. Tampoco se reconocieron atenuantes.

Dados los anteriores presupuestos es evidente entonces que no se precisa aplicar las reglas señaladas para dosificar la pena conforme a los nuevos parámetros de la ley penal, indicando un marco punitivo, la fijación de cuartos punitivos y el ámbito de movilidad del sentenciador, pues le resulta más benigno al procesado que se acuda a los criterios señalados por la ley penal vigente para la fecha de los hechos (art. 61 C.P, anterior).

Los factores admitidos por el ad quem y que aún tienen vigencia en este momento para la tasación de la pena de Phanor Arizabaleta corresponden a los siguientes criterios: a) La gravedad de la conducta en tanto que afectó por tiempo considerable la libertad de locomoción de la víctima. b) La modalidad de la acción, engañosa y ladina para convocar al secuestrado a una falsa reunión, logrando así que saliera del Hotel “Intercontinental” en donde se encontraba para conducirlo luego mediante intimidación y violencia al lugar de su retención, de donde sólo fue liberado cuando se efectuó el traspaso de bienes exigido para el pago de una deuda, para lo cual se valió de la participación criminal de cómplices y testaferros.

De esta manera se afectó el patrimonio de varias personas, con notoria entidad del daño material y moral ocasionado, no sólo a la víctima del secuestro sino también a sus familiares más cercanos que tuvieron que disponer de su patrimonio (apartamentos, casas y vehículos) para obtener la liberación de aquél. Todo ello revela la preparación ponderada del hecho y la naturaleza del dolo que precedió la conducta.

Incuestionablemente, por las circunstancias anotadas, resulta necesaria la imposición de una pena proporcional con la ofensividad de la conducta juzgada. La sociedad colombiana ha contemplado consternada en los últimos años cómo a la administración de justicia, propia de un Estado de derecho, se le ha pretendido reemplazar por la de orden privado, sin otras razones que la del más fuerte, que exhibe un poder derivado de la ilegitimidad propia de las actividades ilícitas. La justicia civilizada se cumple dentro de los extremos que reconocen en el trabajo una manera lícita de adquirir bienes en beneficio de cierta calidad de vida, en oposición a quienes pretenden obtener los beneficios por medios diferentes, contrarios a la ley y al derecho. Para unos, el orden jurídico les ofrece su total protección, para los otros la necesaria imposición de una sanción que cumpla a cabalidad sus funciones de retribución justa y de prevención general y especial. La pena lenitiva ante la entidad del daño causado, es tan nociva en una comunidad organizada en el derecho, como la que excede los límites de su necesidad.

Los aspectos acabados de reseñar justifican que la pena que debe ser impuesta a Phanor Arizabaleta Arzayus sea de veinte (20) años y seis (6) meses de prisión.

Además, ha de ser condenado a pagar una multa que por las razones de favorabilidad señaladas por la Corte para el reciente cambio de legislación (3) , debe ser de 1.450 salarios mínimos legales mensuales, es decir, la misma que le fue impuesta en la primera instancia al tenor de código penal anterior, que en este preciso aspecto le resulta más benigna si se tiene en cuenta que la nueva ley impone para el secuestro extorsivo multa de 2.000 a 4.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(3) CSJ. Única instancia 16.837. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

Debe purgar, igualmente, como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un término de diez años.

VI. Pena imponible a Orlando Cifuentes Arzayus, Juan Carlos Buenaventura Henao y José Laureano Ibargüen Díaz

Como no se imputaron agravantes ni se reconocieron atenuantes, en la dosificación de la pena para los partícipes influyen los factores señalados para Phanor Arizabaleta a excepción del grado de participación que en las instancias se les reconoció a título de cómplices, amén que el beneficio ilícito obtenido por éstos resultó ínfimo en comparación con el logrado por el determinador del hecho. Los aspectos acabados de reseñar justifican que la pena que debe ser impuesta a Orlando Cifuentes Arzayus, Juan Carlos Buenaventura Henao y José Laureano Ibargüen Díaz sea de diez (10) años de prisión. Además de una mulla, que por las razones a que se viene haciendo referencia debe ser de 600 salarios mínimos legales mensuales. Deben purgar igualmente como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un término de diez años.

Otras determinaciones

1. Por encontrar la Sala que el fallo adoptado en primera instancia el 11 de abril de 1997 por el juez regional de Cali se ajusta en su integridad a lo que en derecho debe proferirse en el caso sub judice, se mantendrá sin modificación lo ordenado en los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva, aclarándose el sexto de la parte resolutiva, en el sentido que la escritura citada con el número 11567 corresponde realmente al número 1567, considerando que la diferencia de los guarismos obedece sólo un error de transcripción y, además, que la matrícula inmobiliaria donde se registró la escritura 1566 del 11 de junio de 1992 de la Notaría Séptima de Cali corresponde al 373-0044261, según cita que se hace en instrumento público en mención.

2. La Sala con providencia del 1º de septiembre de 1998 otorgó la libertad provisional a José Laureano Ibargüen Díaz con base en lo dispuesto en el artículo 415-2 del Código de Procedimiento derogado. Se tuvo en cuenta que hasta ese momento regía la pena de cuatro años de prisión impuesta por el tribunal. Como a la fecha del citado auto de la Corte el procesado acumulaba un total de pena purgada de 48 meses y 17 días (39 meses y 16 días en detención física y 9 meses y un día por redención de pena por trabajo), se otorgó la excarcelación, la que se hizo efectiva a partir del 4 de septiembre de 1998. Las razones jurídicas que permitieron disponer la libertad del señor Ibargüen Díaz en la decisión referida desaparecen con lo dispuesto en esta sentencia, sin que como consecuencia del fallo de la Sala sobrevenga para el procesado motivo de libertad, por lo que debe disponerse la captura para que sea puesto a disposición del que dictó la sentencia en primera instancia, o haga sus veces, o del juez de ejecución de penas, según sea el caso.

Orlando Cifuentes Arzayus solicitó la libertad por pena cumplida, petición de la que se corrió traslado por competencia al juez de primera instancia, según se dispuso en providencia del pasado agosto 31 de 2000, sin que se le haya comunicado a esta Sala la decisión adoptada.

El alegato presentado en el término de los no recurrentes no es tenido en cuenta, dado que se allegó extemporáneamente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida.

2. Condenar a Phanor Arizabaleta Arzayus a la pena principal de veinte (20) años y seis (6) meses de prisión y a pagar una multa de 1.450 salarios mínimos legales mensuales, como determinador responsable del delito de secuestro extorsivo, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

3. Condenar a Orlando Cifuentes Arzayus, Juan Carlos Buenaventura Henao y José Laureano Ibargüen Díaz a la pena principal de diez (10) años de prisión y una multa de 600 salarios mínimos legales mensuales, como cómplices del delito de secuestro extorsivo, con fundamento en lo considerado en esta providencia.

4. Se mantienen sin modificación los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria proferida el 11 de abril de 1997 por el Juzgado Regional de Cali en contra de Phanor Arizabaleta Arzayus, Orlando Cifuentes Arzayus, Juan Carlos Buenaventura Henao y José Laureano Ibargüen Díaz, con la aclaración al numeral sexto de la parte resolutiva, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

5. Disponer la captura de José Laureano Ibargüen Díaz por las razones expuestas en la motivación de esta decisión.

En firme esta decisión regrese la actuación al funcionario competente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

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