Sentencia 14697 de diciembre 11 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

NULIDAD DE UN ACTO PARTICULAR

DERIVADO DE OTRO GENERAL QUE TAMBIÉN ES ANULABLE

Ref.: Expediente 14697

Consejero Ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Santafé de Bogotá, D.C., once de diciembre de mil novecientos noventa y siete.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de mayo de 1996, que se inhibió de pronunciarse sobre el mérito del asunto respecto de la Resolución 00101 del 22 de enero de 1992 del respectivo ministro y declaró la nulidad del acto que aceptó el retiro de Isabel Gutiérrez Penagos y a título de restablecimiento del derecho ordenó su reintegro al servicio y el pago de los haberes dejados de percibir, descontándole lo que hubiere recibido del tesoro público mientras estuvo cesante, incluyendo el valor de la bonificación por retiro.

Antecedentes:

En desarrollo del plan de retiro compensado establecido en el Decreto-Ley 1660 de 1991, el mencionado ministerio expidió la Resolución 101 del 22 de enero de 1992, por medio de la cual se adoptó un plan colectivo de retiro compensado para la Dirección general de apoyo fiscal (f. 6-9), en desarrollo del cual a la actora le fue aceptada su solicitud de retiro a partir del 1º de abril siguiente, por medio de la Resolución 00835 del 20 de marzo del mismo año (f. 10-12).

En la demanda se solicitó la nulidad de la Resolución 00835 del 20 de marzo de 1992 y de su antecedente la 00101 del 22 de enero anterior, ambas expedidas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, en virtud de las cuales, respectivamente, se le aceptó el retiro a la demandante y se adoptó un plan colectivo de retiro compensado.

Como normas violadas se invocan los tratados internacionales de la Declaración universal de los derechos humanos, el Pacto internacional de derechos sociales, económicos y culturales y el Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados; los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 25, 53, 54, 58,125 y 334 y el preámbulo de la Constitución Política y los decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y 770 de 1988. El concepto de violación fue expuesto ampliamente a folios 15 a 28 del expediente.

El Tribunal, consideró que como la demandante no había conferido poder para impugnar la Resolución 00101, se relevaba de su estudio y al efecto en la sentencia apelada declaró que no había lugar a pronunciamiento de mérito en relación con él. Y en lo atinente a la Resolución 00835 declaró su nulidad y ordenó el restablecimiento del derecho como se dijo antes.

La parte apelante alega que la declaración de inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991 no convierte en ilegal el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, como lo era la demandante, quien desempeñaba un cargo declarado como tal por la Ley 61 de 1987. Respecto de la resolución anulada sostiene que ella goza de presunción de legalidad, la cual no se afecta por aquella declaración, que solo tiene efectos hacia el futuro.

Para resolver se considera:

1. Ciertamente la actora no confirió poder para que se declarara nula la Resolución 00101 del 22 de enero de 1992 (f.1), proferida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, por medio de la cual se adoptó un plan colectivo de retiro compensado para la Dirección general de apoyo fiscal, con fundamento en la cual se generó su retiro del servicio, al acogerse a dicho plan.

La anterior circunstancia no alcanza a viciar de nulidad el procedimiento, en razón de que la indebida representación de las partes, tratándose de apoderados judiciales, sólo configura causal de nulidad cuando haya “carencia total de poder para el respectivo proceso” y el que obra a folio 1 del expediente permitió válidamente su desarrollo.

Así pues, la Sala tendrá por no escrita la pretensión de nulidad formulada en la demanda respecto de la aludida Resolución 00101 (f. 13), de la misma manera como lo hizo el Tribunal a quo, solo que con efectos diferentes, como se verá a continuación.

2. Para lograr la destrucción jurídica de un acto administrativo subjetivo, derivado de otro objetivo o general nulo, el interesado puede optar por uno de estos dos caminos:

a) Impugnar el acto general, en ejercicio de la acción de nulidad, e independientemente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto particular. La viabilidad de ello, la muestra la posibilidad de solicitar la correspondiente prejudicialidad, a términos del numeral 2º del artículo 170 del CPC(*), o

(*) Véase también la sentencia de la Sección Cuarta de abril 7 de 1995, publicada en J. y D., Nº 283, pág. 765 (N. del D.).

b) Ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la providencia de carácter particular “y pidiendo la inaplicabilidad, como excepción para el caso, de la de carácter general”.

3. Esta última hipótesis es a la que se refiere la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en jurisprudencia jamás rectificada, en la que sostuvo que “...cuando un acto de carácter subjetivo se derive de otro objetivo nulo, lo conducente es ejercitar la última acción (la antes denominada de plena jurisdicción), acusando la providencia concreta y pidiendo la inaplicabilidad, como excepción para el caso, de la de carácter general”. (paréntesis fuera de texto; sentencia 1º diciembre 1955, Anales tomo LXI Nos. 382-386, p. 77. Actor Enrique López de la Pava y otros. Consejero Ponente Dr. Ildefonso Méndez).

De otro lado y para efectos de la unificación de la jurisprudencia de la Sala, se advierte que distintos son los casos, como por ejemplo, el de la supresión de empleos, en que aparentemente el acto supresor por no dirigirse expresamente a persona alguna podría reputarse equivocadamente como acto general, pero que en realidad no lo es, precisamente por sus efectos particulares, que solo requieren de ser comunicados para que se cumplan. En esta hipótesis resulta viable, entonces, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra aquel acto supresor.

4. La Sala observa que el acto particular que le aceptó el retiro del servicio a la demandante, no es discrecional del nominador, en la medida en que le precedió la solicitud formulada por ella, en desarrollo del plan colectivo de retiro compensado adoptado por el acto general. Por manera que los efectos de este chocarían con una sentencia que se limitara a suprimir los del particular únicamente, razón por la cual sólo la utilización de uno de aquellos dos medios procesales, haría viable la nulidad del acto particular y del restablecimiento del derecho, porque no podría darse tal contrariedad.

5. En las condiciones que se dejan expuestas, es evidente para la Sala que la demanda es sustancialmente inepta, debido a que ni se intentó la nulidad del acto general en proceso independiente, ni en el de restablecimiento se pidió la inaplicación del acto general, como excepción para el caso, en razón de lo cual se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la inhibición para estudiar el fondo del asunto.

En mérito de lo dicho, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de mayo de 1996, en el proceso promovido por Isabel Gutiérrez Penagos y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la ineptitud sustantiva de la demanda y por ende inhibido para pronunciarse sobre el mérito del asunto.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal.

Aprobado en la Sala del día 11 de diciembre de 1997.

Javier Díaz Bueno—Silvio Escudero Castro—Clara Forero de Castro—Carlos Orjuela Góngora, con aclaración de voto—Nicolás Pájaro Peñaranda—Dolly Pedraza de Arenas.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

ACLARACIÓN DE VOTO

Considero indispensable aclarar que en eventos similares resueltos en la Subsección “B” se decidió de una manera distinta sobre la consideración de que uno de los actos acusados, la Resolución 299 del 1º de abril de 1992 (sic), podría entenderse, en algunos de sus apartes, como un acto de contenido particular, y en ese orden de ideas estaría bien cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, los planteamientos que trae la sentencia para concluir que realmente constituye un acto de carácter general, me parecen atendibles y por ello he compartido la decisión adoptada en este caso.

Con todo comedimiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Enero 13 de 1998.

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