Sentencia 1470 de noviembre 27 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS POR LOS CONCEJOS

PROHIBICIÓN DE ELEGIR PARIENTES

EXTRACTOS: «Se encamina la demanda a obtener la declaratoria de nulidad del acto de elección del señor Egidio Ramón Zabaleta Villa como personero de Turbaco, producida por el concejo de esa municipalidad en sesión del 7 de enero del año en curso.

Para el accionante dicha corporación edilicia no podía elegir personero al precitado Egidio Ramón Zabaleta V., por cuanto el elegido es pariente en cuarto grado de consanguinidad del concejal José Ignacio Zabaleta Pájaro.

Ahora bien: los registros civiles de nacimiento allegados al expediente constituyen prueba de los actos y hechos que refieren de conformidad con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, por lo que son suficientes para acreditar el parentesco de consanguinidad, en cuarto grado, del elegido personero de Turbaco con el concejal Zabaleta Pájaro, pues son nietos de Nicolás Zabaleta e Isabel Hernández. Egidio es hijo de Luis Zabaleta Hernández, en tanto que José Ignacio lo es de José María Zabaleta Hernández.

Igualmente está acreditado que el señor José Ignacio Zabaleta Pájaro fue elegido concejal de Turbaco para el período 1994-1997 y que para la fecha de la elección de su consanguíneo como personero se encontraba en ejercicio de esa investidura. Además, para los fundamentos de este fallo no tendría relevancia que aquél no se hubiera posesionado como concejal habida cuenta que se lo es desde el momento de la elección, como que desde entonces el concejal electo está sometido al régimen de incompatibilidades prescrito en la Constitución y la ley (art. 47 de la Ley 136 de 1994).

Pero el apoderado del personero cuya elección se demanda argumenta que la elección acusada no es anulable al tenor del parágrafo 1º, artículo 48, de la Ley 136 de 1994, toda vez que la norma aplicable, tratándose de la elección de personero, es la posterior y especial del artículo 174, literal f de la misma codificación, por ser dicho canon el que estatuye las inhabilidades para ser elegido personero. La norma invocada con la demanda, agrega, constituye “... una prohibición de carácter general para los concejos...” y se refiere en forma genérica a los servidores públicos, “... pero no claramente al caso de los personeros municipales...”. Aludiendo a las inhabilidades para ser elegido personero, expresa: “... Son éstas las que deben tenerse en cuenta y no un simple hecho natural como el parentesco, que en este evento se predica respecto de quien lo guarde con los concejales que intervienen en su elección y no con relación a todos los concejales que forman parte de la corporación...” (fol. 87).

Pero para la Sala, al igual que lo fue para el a quo, la argumentación que en los términos vistos formula el apelante no es de recibo, pues el artículo 48 de la Ley 136 de 1994 consagra una prohibición para los concejos, de nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, sancionando con nulidad todo nombramiento o designación que se haga en contravención a lo así dispuesto, en tanto el artículo 174 ibídem prescribe las causales de inhabilidad para ser elegido personero, cuya violación determina también la anulación del acto de elección.

La infracción de cualquiera de esas normas hace anulable, entonces, el acto de elección, no obstante lo cual en el caso en examen debería tomarse en cuenta la previsión del artículo 48 en cita, habida cuenta que es ella la disposición que invoca el actor contra el acto acusado erigiendo el cargo con fundamento en la prohibición para el concejo de elegir parientes de los concejales y no en inhabilidad para ser elegido personero, de no ser porque se presenta circunstancia que lo impide y de la cual se ocupará la Sala más adelante.

No sobra anotar, por lo demás, que tampoco se comparte el criterio del apelante en cuanto sostiene que la norma del literal f, artículo 174 de la Ley 136 de 1994, sólo establece inhabilidad por parentesco para ser elegido personero respecto de los concejales “... que intervienen en su elección...”, entendiendo esta expresión en el sentido de que la inhabilidad sólo se da para el pariente del concejal que haya tomado parte en el acto eleccionario pero no respecto del que no participa en la elección.

En efecto, el verbo intervenir tiene, entre sus muchos significados, el de tomar parte en un asunto, interponer uno su autoridad, interceder o mediar por uno, sentidos estos que para el caso en examen permiten afirmar que cuando el legislador utilizó dicho concepto no lo hizo sólo con la acepción de participar en el acto eleccionario sino en la de hacer valer la condición de concejal en el resultado de la votación. De ese modo debe admitirse que interviene en la elección quien es concejal aun sin estar en ejercicio de la investidura, por cuanto puede inclinar la votación en uno u otro sentido prevalido de la posibilidad que tiene de ingresar al cabildo en cualquier momento.

Esta es la interpretación que debe darse a la inflexión verbal en cuestión, pues la misma ley prescribe, en el artículo 30 del Código Civil, que “...el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía...”. Tratándose, en efecto, del régimen de inhabilidades para ser elegido personero bajo ese concepto se cautelaría la eficacia de la norma, que se tornaría en rey de burlas de interpretársela con el sentido restrictivo que le da el recurrente, pues bastaría que el concejal pariente se retirara del recinto o no asistiera a la sesión del cabildo para que no se diera la inhabilidad, lo que contrariaría el espíritu de la disposición que busca, fundamentalmente, evitar el nepotismo.

Al respecto es de observar que el régimen municipal, desde la Ley 11 de 1986, prohibió nombrar a los parientes de los concejales dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil para ningún cargo en las oficinas de la personería, tesorería, contraloría, auditorías o revisorías municipales (art. 60).

Esa prohibición fue reiterada en el artículo 78 del Decreto 1333 de 1986, norma que adicionó la nulidad para todo nombramiento que se hiciera, dentro de los mismos grados de parentesco, en contravención a lo allí dispuesto.

El artículo 19 de la Ley 53 de 1990, en su inciso segundo, previó la misma prohibición, extendiéndola al cónyuge, compañero o compañera permanente de los concejales y sustituyendo la consecuencia de su desconocimiento en cuanto dispuso que “...no se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación...”.

Como se ve la prohibición aludida, que en la práctica constituía inhabilidad de los parientes de los concejales para acceder a cargos en determinadas dependencias municipales, siempre se extendió hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Esa misma comprensión le da el inciso primero, artículo 48, de la Ley 136 de 1994 a la prohibición que establece para el concejo de nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, lo que guarda armonía con la previsión general del artículo 126 de la Constitución Política. Como es fácil advertir, la norma legal consagra una incompatibilidad especial para los concejos, extendida a todos los servidores públicos en la constitucional, cuya violación podrá generar consecuencias distintas a la nulidad del acto de elección, por las razones que más adelante se expondrán.

En cambio, el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 136 de 1994 estatuye inhabilidad para “...los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil ... (que) no podrán ser designados funcionarios del respectivo municipio...”. Esta previsión guarda armonía, a su vez, con el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política, que prevé:

“No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”.

Dicho inciso segundo del artículo 48 en cita, en armonía con el inciso segundo del artículo 292 de la C.P., prescriben de modo especial inhabilidad de los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales, y de sus parientes pero sólo en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, para ser designados funcionarios del respectivo municipio. El desconocimiento de esa inhabilidad implica la nulidad de la elección, pero limitada a la designación de personas vinculadas con los concejales por matrimonio o unión permanente, o por parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, lo que lleva a que se inaplique la prescripción del numeral (sic) primero y del parágrafo 1º del citado artículo 48 en cuanto se trate de la designación de parientes de los concejales que no estén en los grados dichos. Así lo autoriza el principio de prevalencia de la Constitución sobre las demás normas jurídicas estatuido en el artículo 4º de la Carta. Este criterio lo ha sentado la Sala en varios pronunciamientos, de los que cabe citar la sentencia de fecha 28 de septiembre de este año (exp. 1404. Actor Flor María Cabrera Vanegas. Consejero ponente Dr. Mario Alario Méndez) y la sentencia de 10 del mes en curso (exp. 1443, actor Luz Elena Polo Rodríguez, con ponencia del Dr. Alario Méndez).

En el caso de autos la elección del Sr. Egidio R. Zabaleta Villa no es anulable, por cuanto la inhabilidad que consagran el inciso segundo del artículo 48 en mención y el inciso segundo del artículo 292 constitucional sólo se extiende hasta los consanguíneos en segundo grado de los concejales, dejando por fuera a sus primos hermanos, que tienen dicho parentesco en cuarto grado. Por ello no prospera el cargo».

(Sentencia de noviembre 27 de 1995. Expediente 1470. Consejero Ponente: Dr. Amado Gutiérrez Velásquez).

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