Sentencia 14707 de marzo 29 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000232700020029004901

Nº Interno 14707

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil siete.

Fiduciaria Popular S.A. contra la DIAN

Fallo

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN impuso al fondo común ordinario Rentar sanción por no enviar información, por el año 1995.

Antecedentes

La Fiduciaria Popular S.A., es la administradora del fondo común ordinario Rentar.

El fondo común ordinario Rentar, suministró información a la DIAN por el año 1995.

Previo pliego de cargos, el 21 de mayo de 1998, la DIAN mediante Resolución 587 impuso al fondo común, sanción por no enviar información porque su contenido presentaba errores. La multa fue confirmada en reconsideración por Resolución 900002 de 27 de julio de 2001.

La demanda

La Fiduciaria Popular S.A., en su calidad de administradora del fondo común ordinario Rentar, solicitó la nulidad de los actos administrativos que impusieron sanción al fondo común por no haber enviado correctamente la información tributaria, correspondiente al año 1995.

Como normas vulneradas invocó los artículos 73, 75 y 633 del Código Civil, 2º y 84 del Código Contencioso Administrativo y 651 del estatuto tributario, cuyo concepto de violación desarrolló así:

Los actos administrativos se dirigieron contra el fondo, el cual carece de personería jurídica, luego, no es posible establecer obligaciones a su cargo.

Para estar obligado a presentar informaciones tributarias y ser sancionado por el incumplimiento de tal deber, es necesario ser persona. El fondo común no lo es, razón por la cual las resoluciones son nulas, dado que está imposibilitado para adquirir una obligación a favor del Estado por concepto de sanciones.

La administración consideró que el perjuicio causado por el incumplimiento del deber de informar, está determinado por los valores que reportan error, lo cual es equivocado, pues no existe identidad entre el hecho punible y el perjuicio sufrido por la autoridad tributaria.

Contestación de la demanda

La demandada solicitó reconocer ajustada a derecho la actuación administrativa y al efecto expuso:

El fondo común, es una entidad que aunque no existe físicamente, es una ficción legal, capaz de celebrar, con independencia de la persona jurídica que lo administra, contratos con terceros en los que adquiere derechos y obligaciones.

La entidad envió la información requerida, pero con falencias que la hicieron acreedora de la sanción del artículo 651 del estatuto tributario. Se debe diferenciar el no ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias con estar exento del cumplimiento de las obligaciones formales.

Conforme al estatuto financiero, los fondos comunes son recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de los negocios fiduciarios, sobre los cuales el fiduciario ejerce administración colectiva. Tal administración no implica que el ente no exista; al contrario, constituye una entidad diferente a la entidad que lo administra, independientemente de cualquier otra consideración.

La actividad fiscalizadora de la administración resultó perjudicada en la medida que la información entregada fue errada e impidió hacer el correspondiente cruce de cuentas con terceros, los cuales igualmente fueron afectados dado que los errores presentados corresponden a información de estos.

El perjuicio económico causado por el incumplimiento del deber formal de informar, está representado por los valores que reportan error, pues, aun atendida la solicitud de informar, se hizo en forma equivocada.

La sentencia apelada

El tribunal accedió a las súplicas de la demanda por las siguientes razones:

Se demostró que el fondo común ordinario Rentar, fue sancionado por enviar en medios magnéticos, información errada y que no corresponde a lo solicitado.

El Consejo de Estado, en sentencia con ponencia de la Consejera doctora María Inés Ortiz, expediente 12228 de 14 de septiembre de 2001, en un caso similar, consideró que los fondos comunes ordinarios por sí mismos no son sujetos de derechos u obligaciones, por cuanto no están dotados de personalidad jurídica. Por consiguiente, los fondos comunes ordinarios no están obligados a suministrar la información a que se refiere el artículo 631 del estatuto tributario.

El fondo común ordinario, no es persona ni entidad, razón por la cual no estaba obligado a suministrar la información del 631 ibídem, y por ende, no le era aplicable la sanción del artículo 651 del estatuto tributario.

La obligada a presentar la información era la Fiduciaria Popular S.A., quien además de administrar el fondo común ordinario, es el sujeto pasivo de la actuación administrativa y sobre ella debía recaer la sanción.

Recurso de apelación

La entidad demandada solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda por los motivos que se resumen así:

La Resolución 138 de 1996, que reglamenta la solicitud de información en medios magnéticos, no distinguió la calidad de contribuyentes, es decir, si cuentan o no con personería jurídica; luego, si el legislador no diferenció no le estaba dado al intérprete hacerlo.

El fondo común ordinario Rentar, es una entidad que si bien no existe físicamente, es una ficción legal que le permite celebrar independientemente de la persona que lo administra, contratos con terceros, es decir, que adquiere derechos y obligaciones. En estas condiciones, también es posible que sea sujeto de sanciones, pues si bien envió información, lo hizo con errores, por lo que incurrió en la sanción del artículo 651 del estatuto tributario.

Alegatos de conclusión

La actora insistió que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como la DIAN, han reiterado que los fondos comunes no son sujetos pasivos de la obligación de suministrar información tributaria, y, por tanto, tampoco pueden ser sancionados por no enviarla.

La demandada alegó de conclusión así:

Reiteró los argumentos del recurso y adicionó que no existe norma alguna que excluya de las investigaciones tributarias, la información que provenga de los fondos comunes ordinarios, pues, de ser así, se estaría dando un tratamiento diferencial que las normas fiscales no consagran, con lo cual se viola el derecho de igualdad.

Además, el artículo 631 del estatuto tributario en concordancia con el Decreto Reglamentario 2324 de 1995, dispuso que las personas o entidades que en el último día del año anterior a aquel en el cual se solicitó la información, hubiesen poseído un patrimonio bruto superior a $ 1.530.000.000 o unos ingresos brutos superiores a $ 3.061.000.000 debieron presentar la información de que trata la Resolución 138 de 1996, dentro de los plazos establecidos. Condiciones que reúne el fondo y que lo obligan a cumplir con su deber legal de informar.

El Ministerio Público no emitió concepto.

Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada, para lo cual debe establecer si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN impuso al fondo común ordinario Rentar sanción por no enviar información, respecto del año 1995.

Sobre el asunto que ahora se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora reitera (1) .

El artículo 29 del estatuto orgánico del sistema financiero define los fondos comunes, como un conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios, que tienen como finalidad, la inversión de los mismos en títulos, en los términos señalados por el legislador. Sobre los fondos el fiduciario ejerce una administración colectiva.

El artículo 631 del estatuto tributario faculta a la DIAN para solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, información con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos. El parágrafo primero consagra que la solicitud de información se formulará mediante resolución del director general de Impuestos Nacionales, en la cual se establecerán, de manera general, los grupos o sectores de personas o entidades que deben suministrar la información requerida, los plazos para su entrega, que no podrán ser inferiores a dos meses, y los lugares donde deberá enviarse.

Conforme a lo anterior, son personas o entidades contribuyentes o no, las obligadas a suministrar la información requerida por la administración para realizar su función fiscalizadora.

Los fondos comunes ordinarios, no son personas; tampoco son entidades, porque el estatuto tributario distingue entre entidades y fondos comunes. En efecto, el artículo 22 relaciona las entidades que no son contribuyentes del impuesto a la renta; el 23, se refiere a otras entidades que no son contribuyentes y el 23-1 dice: “No son contribuyentes los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes...”. Es decir, que el legislador no consideró estos fondos como entidades porque, de lo contrario, los habría incluido en la relación del artículo 23 “otras entidades que no son contribuyentes”. Además, conforme al artículo 23-1 del estatuto tributario las entidades son las sociedades fiduciarias, administradoras del fondo, no este.

Dado que los fondos comunes no son personas ni entidades y, por tanto, no están obligados a suministrar información tributaria, tampoco les son aplicables las sanciones que la omisión de dicho deber originan.

Lo anterior no significa que la administración no pueda obtener la información de las operaciones de los fondos, pues la fiduciaria que los administra es la entidad a la cual se le debe exigir y la obligada a presentarla. En consecuencia, si la información no se presenta o se hace en forma incorrecta, es la fiduciaria la que se hace merecedora de la sanción.

Como la sanción se impuso al fondo común ordinario Rentar y no a la Fiduciaria Popular S.A, quien es el sujeto pasivo, la DIAN violó el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso, por lo que se impone la nulidad de los actos acusados, como lo ordenó el a quo. En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 10 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Fiduciaria Popular S.A. contra la DIAN.

RECONÓCESE personería a la abogada Flori Elena Fierro Manzano, como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié, presidente de la Sección—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Héctor Romero Díaz.

(1) Sentencias de 14 de septiembre de 2001, expediente 12228, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa y de 18 de junio de 1999, expediente 9385, C.P. doctor Delio Gómez Leyva.

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