Sentencia 1474-2006 de agosto 21 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Ariel Hernández Serna

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Publico

Bogotá, D.C., veintiuno de agosto de dos mil ocho.

Demanda

La parte actora, obrando en nombre propio e invocando el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta Corporación se declare la nulidad por Inconstitucionalidad con suspensión provisional, del Decreto Numero 092 de 2000 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su artículo primero que consagra:

“El Banco Cafetero S.A., Bancafé, es sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, excepto en cuanto al régimen de personal que será previsto en el artículo 29 de sus estatutos y el de las actividades propias del giro ordinario de sus negocios que se sujetaran a disposiciones del derecho privado” (resaltado fuera del texto).

El texto acusado fue aportado por la parte demandante al folio 1 y el Diario Oficial que contiene su publicación es visible a los folios 78 a 80.

Alega el demandante que las normas acusadas son violatorias de los artículos 6º, 13, 53, 115, 122, 150 numerales 1º, 2º, 7º, 10 y 19 de la Constitución Nacional, por cuanto Bancafé, tratándose de una Sociedad de Economía Mixta Anónima sometida al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, con el 99.99% de composición accionaría a favor del Estado colombiano por medio de Fogafin, hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por ello, solo la Ley puede establecer el régimen jurídico aplicable a su personal y no una remisión gubernamental por medio de un decreto, a los estatutos de la entidad.

Aduce que se desconocen con el acto enjuiciado los artículos 4 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto el primero de ellos expresamente prohíbe someter a los dictados del CST, a los trabajadores oficiales como lo son las personas que laboran en el Bancafé servidores del Estado —Rama Ejecutiva— que deberán regirse por las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado.

Resalta que el Decreto 092 de 2000 en su artículo 1º, cuando exceptúa del régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado lo referido al régimen de personal remitiéndolo a los estatutos, incurre en incompetencia funcional, ya que no es código, ni es ley de aquellas derivadas de una facultad extraordinaria, ni fue creado mediante potestades delegatarias por el Congreso de la República.

Señala que el precepto demandado desconoce las normas generales dictadas por el Congreso que fijan los criterios a los que ha de sujetarse el gobierno para establecer el régimen de personal de los trabajadores oficiales al servicio de las empresas industriales y comerciales del Estado, y flagrantemente el artículo 150 numeral 1º de la Constitución Política, pues reformó y derogó Leyes de competencia constitucional del legislador.

Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderado contestó la demanda aduciendo que a partir del 4 de julio de 1994, el Banco Cafetero tiene naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta pero con una participación Estatal inferior al 90%, por ello las relaciones laborales con sus trabajadores a partir de esa fecha se rigen por el derecho privado.

Señala además que el Presidente de la Republica goza de facultades Constitucionales y Legales para modificar la estructura de las entidades administrativas Nacionales, adoptar su planta de personal y suprimir cargos de establecimientos públicos descentralizados, facultades analizadas y confirmadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así mismo, el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 establece unos principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar, variar, transformar o renovar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos del orden Nacional conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política.

Alegatos de conclusión

Tanto demandante como demandado no presentaron alegatos de conclusión.

Concepto Ministerio Público

Considera la Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado, que las súplicas no tienen vocación de prosperidad, dado que el acto demandado se profirió por autoridad competente, la que atendió los principios legales propios de la materia atinente a la reestructuración administrativa.

Señala que no existe incompetencia por parte del Presidente de la República para emitir esta clase de actos, pues la Ley 489 de 1998 a tono con la Constitución de 1991, dispuso de manera general la nueva estructura administrativa, por intermedio de su artículo 121 genero la derogatoria de las disposiciones que le fueren contrarias, esto es, que respecto al Banco Cafetero S.A., quedo sometido a las nuevas regulaciones y, en este orden de ideas, como sociedad por acciones, de economía mixta —anónima— sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado – con las excepciones relacionadas con su personal y con el giro ordinario de sus negocios adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debía adecuarse a lo previsto respecto de estos entes en el artículo 85 y siguientes de la Ley 489; y, en segundo término, que en tratándose de esta clase de entidad descentralizada la jurisprudencia ha convenido que el Presidente de la República si es competente para dictar los actos administrativos necesarios a su adecuación a la nueva estructura.

En este orden de ideas, la Ley 489 de 1998 en el artículo 54 señala los principios y reglas generales a los cuales debe ceñirse el Gobierno Nacional para modificar, es decir, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos del orden nacional, dentro de los cuales están las sociedades de economía mixta y las empresas industriales del estado, pues estas últimas forman parte del sector descentralizado por servicios, de acuerdo a lo dispuesto en el literal f) del numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

En tal sentido, el Presidente de la República como máxima autoridad administrativa puede modificar la estructura de los diferentes organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público siguiendo los principios señalados por el legislador en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

De acuerdo a los antecedentes se decide la demanda previa las siguientes:

Consideraciones

Problema jurídico: consiste en definir si el Presidente de la República a través de Decreto Presidencial proferido en virtud del numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, tenía competencia para modificar el régimen de personal del Banco Cafetero sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, remitiéndolo a la regulación estatutaria.

Para resolver los cargos propuestos la Sala analizará: la naturaleza del Banco Cafetero, su composición accionaria, el régimen laboral, su evolución jurídica, la competencia del Gobierno Nacional para en su condición de jefe supremo de la administración nacional, organizar la Rama Ejecutiva.

(i) Naturaleza jurídica del Banco Cafetero.

Según consta al fl.2, fue creado en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2314 del 4 de septiembre de 1953, mediante Acta de Organización de 8 de octubre del mismo año, protocolizada en escritura pública 585 de 5 de marzo de 1954 corrida en la Notaría 5ª de Bogotá. En el año de 1969 mediante Decreto 886, fueron aprobados los estatutos y se estableció que su naturaleza jurídica sería la de empresa industrial y comercial del Estado, por consiguiente, la afiliación del banco al Fondo Nacional del Café, integró la rama ejecutiva del poder público dado el margen los recursos (1) .

Luego fue transformada en sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, mediante Decreto 1748 de 1991 y ratificada mediante los Decretos 663 de 1993, y Ley 510 de 1999.

En igual sentido, el Decreto 092 del 2 de febrero de 2000, la define como una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

(ii) Composición accionaria.

En principio fue creada por la Federación Nacional de Cafeteros, con cargo al —Fondo Nacional del Café— como su único accionista y así se mantuvo hasta el 4 de julio de 1994 cuando fue capitalizado por el sector privado, representado por Fiducor S.A. con una participación que superó el 10%, iniciando con el 14.27% según certificado visto al folio 20.

En el año de 1999 el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN, capitaliza Bancafe cambiando la contribución accionaria del banco en un porcentaje de participación para el fondo de casi el 100%.

(iii) De su régimen de personal.

Desde su creación, Bancafé tuvo para sus trabajadores el régimen de una empresa industrial y comercial del Estado.

Pues bien, según el Decreto Ley 3130 de 1968 —vigente hasta el año 1998— en su artículo 1º, estas entidades integraban las denominadas empresas oficiales descentralizadas, cuya función principal consistía en realizar actividades industriales y comerciales regidas por las reglas del derecho privado (D.L., 1051/68, art. 6º); en cuanto cumplían funciones administrativas las cuales realizaban por excepción, eran gobernadas por el derecho público (D. 3130/68, art. 31).

Ahora, en relación a las personas naturales que prestaban sus servicios en las empresas industriales y comerciales de Estado, existían dos categorías según lo establecido por el Decreto 3135 del 1968, artículo 5º, inciso 2º:

Trabajadores oficiales, vinculados por contrato de trabajo.

Empleados públicos, vinculados por una relación general, objetiva y reglamentaria.

En materia laboral, surgieron dudas acerca de la calidad de los empleados en las sociedades de economía mixta, que fueron resueltas por esta Corporación mediante sentencia del 18 de noviembre de 1970, según la cual pueden presentarse tres posibilidades:

1. En aquellas sociedades en que la participación económica estatal sea menor del 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos por tanto, íntegramente al Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisdicción laboral común.

2. En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 50% y menor del 90% del capital social, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos, en consecuencia, a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común, lo mismo que a la jurisdicción laboral común.

3. En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 90% del capital social, la mayoría de los empleados serán trabajadores oficiales, pero los de dirección o confianza que se señalen en los estatutos serán empleados públicos, sometidos, por lo mismo, al derecho público y a la jurisdicción contencioso-administrativo (2) .

No obstante lo anterior, la Corte suprema de Justicia ha venido reiterando el criterio según el cual, como las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales serían, trabajadores particulares, pues solo por excepción cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, sus empleados serán, por regla general, trabajadores oficiales (3) .

En el caso sub judice, Bancafé fue creado como una empresa industrial y comercial del Estado, por tanto sus trabajadores eran oficiales y por excepción los de manejo y confianza, empleados públicos.

A partir del año de 1991 al transformase en sociedad de economía mixta, con el objetivo no de descentralizar un servicio, sino participar en el campo propio de la iniciativa privada como la banca; no modifica su régimen, porque se aplica el artículo 3º del Decreto 130 de 1976 que señala: “Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Posteriormente cuando es capitalizado por el sector privado representado por Fiducor S.A. (4) , en participación que superó el 10% de las acciones según consta a los folios 14 a 28, el régimen jurídico se modificó y sus trabajadores pasaron de oficiales a particulares.

La honorable Corte Constitucional en sentencia de tutela sobre el punto específico señaló (5) :

“A juicio de esta Sala, la sentencia de la Corte Suprema, mantuvo una reiterada posición respecto al régimen laboral de los trabajadores de las sociedades de economía mixta, tesis que se ha mantenido hasta la actualidad, y no como 10 (sic) presenta el accionante con citas aisladas de sentencias de esa corporación, cuyo alcance no corresponde a la real jurisprudencia sobre la materia. Por 10 (sic) tanto, como se verá, no existió en este caso, violación del principio de igualdad en la aplicación de la ley, no se ignoraron los precedentes judiciales que le eran aplicables al caso concreto, y mucho menos se hizo una equivocada aplicación de la ley sustancial. Las razones son las que siguen:

— La naturaleza jurídica del Banco Cafetero, como sociedad de economía mixta no se discute, pues desde el año de 1991, mediante el Decreto 1748, el Banco se transformó de empresa industrial y comercial del Estado en sociedad de economía mixta, calidad que está ratificada en el Decreto 663 de 1993 y 510 de 1999.

Tal condición está amparada en varias disposiciones que deben guiar este estudio, y que fueron tenidas en cuenta, aunque no expresa ni sucintamente, por la Sala de Casación de la Corte Suprema para concluir con el fallo atacado: el artículo 8º del Decreto 1050 de 1968 se refiere a esta clase de organismos y precisa que en la conformación de su capital concurren el Estado y los particulares; el artículo 3º o del Decreto 3130 de 1968 señala el régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta cuando en la conformación de su capital el Estado posee un 90% o más y remite al régimen que le corresponde a las empresas industriales y comerciales del Estado; el artículo 50 del Decretó 3135 de 1968 puntualiza que los servidores vinculados a las empresas industriales y comerciales del Estado y también cuando se trata de sociedades de economía mixta con aporte estatal igual o superior al 90% en la conformación de su capital, tienen la condición de trabadores oficiales por regla general, salvo el caso de los directivos identificados en los estatutos como empleados públicos.

Finalmente, los artículos 2º y 3º del Decreto 930 (sic) de 1976 en los que se repite que a las personas vinculadas a sociedades de economía mixta con participación estatal en su capital igual o superior al 90% se les aplican las normas que regulan a las empresas industriales y comerciales del Estado; por tanto, a sus servidores los rigen las disposiciones, propias de los trabajadores oficiales y se aclara que en el caso contrario, cuando en esa sociedad de economía mixta el capital tiene una participación estatal inferior al 90 %, ellas “se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley”.

— Ahora bien, hasta el 4 de julio de 1994, los funcionarios del Banco Cafetero hoy en liquidación, ostentaban la calidad de trabajadores oficiales y a partir de julio 5 de 1994, la de trabajadores particulares a raíz de la participación privada en el capital del Banco Cafetero en porcentaje superior al 10 %. Así las cosas, los trabajadores del Banco Cafetero a partir del 5 de julio de 1994, están sometidos en sus relaciones laborales, al régimen de derecho privado”.

Así mismo cita diversas sentencias de la honorable Corte Suprema de Justicia sobre el tema:

1. La sentencia de la Sala de Casación Laboral de agosto de 1976, reiterada el 7 de junio de 1989 consideró:

“... de donde se desprende que, en tratándose de sociedades de economía mixta, cuando quiera que se intente acumular el tiempo servido en ellas con el laborado en organismos o dependencias oficiales para efectos de la pensión de jubilación, es indispensable para que proceda la acumulación que se demuestre que el aporte estatal en la compañía de que se trate es o excede del 90% del haber social, o sea que su régimen corresponde al de las empresas industriales y comerciales estatales y que, por ende, quienes laboren en ella, son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el caso”,

2. La sentencia de la Sala de Casación Laboral con fecha 1 o(sic) de marzo de 2000, Magistrado Ponente Rafael Méndez Arango proferida dentro del proceso adelantado por Alicia Garzón Báez - Radicación 13182, también se refirió al tema así lo siguiente:

“...la verdadera razón para rechazar la inane acusación la constituye la circunstancia de establecer cuál es la real composición accionaria del capital social del Banco Cafetero y cuál es el monto de la ''participación oficial” en la integración del mismo, es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que habiendo al respecto el Tribunal concluido que no alcanzó dicha participación el monto suficiente para que se le considerara una Sociedad de Economía Mixta sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, resulta forzoso desestimar por ineficaz el ataque. Para darse cuenta de que la fundamentación de la sentencia la constituye el convencimiento que se formó el tribunal sobre la “composición accionaria del Banco Cafetero - la que para este fallador era inferior al noventa por ciento, basta leer el siguiente aparte de la misma;

Se aprecia en autos que la composición accionaria del banco a partir del 5 de julio de 1994, época para la cual la demandante no había consolidado su derecho al tenor de los supuestos de edad y tiempo de servicios consagrados en la Ley 33 de 1985, varió su composición accionaria en virtud de la privatización del mismo, observándose que la participación oficial en el capital del banco se redujo en porcentaje inferior al 90 % tal como se desprende de los documentos visibles a folios……“Como el ataque se plantea por la vía de puro derecho, ello significa que respecto de la cuestión de hecho del proceso, y partiendo del supuesto fáctico en que se funda la sentencia respecto de la participación oficial en el capital del banco, resulta ineludible concluir que al no haber tenido Alicia Garzón Baéz la calidad de trabajador oficial, no le era aplicable la Ley 33 de 1985”.

3. La Sentencia de la Sala de Casación Laboral de 30 de mayo de 2003, Magistrado Ponente Isaura Vargas Díaz, dentro del Expediente 20069, sostuvo lo siguiente:

“... Importa hacer notar que desde la contestación de la demanda Bancafé alegó en su defensa que” a partir del 4 de julio de 1994, el Banco Cafetero tiene una naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, pero con capital estatal inferior al. 90% por tal razón las relaciones laborales de ésta con sus trabajadores a partir de la fecha se rigen con las normas del sector privado”; afirmación que haya respaldo probatorio en el certificado de folio 112, del que es dable deducir que, a lo sumo, para el 5 de julio de 1994 la participación estatal en esta entidad bancaria sería del 85,11 %.

Significa lo anterior que si a partir de esa fecha al banco demandado no se le aplicaba el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus trabajadores no podían ser catalogados como oficiales. Y si ello es así, resultaría entonces que toda vez que ingresó a prestar servicios al accionado el 15 de octubre de 1975, el actor no alcanzó a completar 20 años de servicios continuos o discontinuos como trabajador oficial, razón por la cual no le son aplicables las disposiciones legales que invocó en sustento de la pensión de jubilación que demanda, pretensión de la que, en consecuencia, deberá ser absuelto el demandado”.

Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza Fogafín adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional (6) y que dispone:

28.3. Adiciónase el numeral 4º del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos:

“Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.

“Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados”.

Si bien Fogafín da origen a la oficialización de la entidad financiera, Bancafé mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el Consejo de Estado (7) en concepto de Radicación 1436:

“En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 —norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia—, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales —legales o convencionales— de los trabajadores de la respectiva entidad, “por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”. Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”.

Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital.

En síntesis, no fue el Decreto 092 de 2000 el que modificó el régimen laboral de los trabajadores del Banco como se analizó en los acápites anteriores, sino que, el sistema de personal de empleados particulares —como regla general— viene desde que Bancafé modificó su composición accionaria de capital social a partir del 4 de julio de 1994, cuya naturaleza de sociedad de economía mixta estaba compuesta por capital estatal inferior al 90%, por tal razón sus relaciones eran regidas por el derecho laboral y así se mantuvo de acuerdo al artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, que adicionó el numeral 4º del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 y que encuentra su concordancia con lo señalado en el artículo 1º del decreto demandado y 29 de los estatutos de Bancafé.

Esto nos lleva a concluir que el Decreto 092, contrario al análisis del demandante no desconoció el numeral 2º del artículo 150 Constitucional, ni derogó los artículos 4º y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, porque no lo podía modificar como se verá en el acápite siguiente.

Finalmente, no pasa inadvertido para la Sala que en reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, respecto a los trabajadores amparados por el régimen de transición señaló: “Resumiendo: el cambio de la composición accionaria de Bancafé producida desde el 28 de septiembre de 1999, no modifica, respecto a sus trabajadores amparados por el régimen de transición, los beneficios de la pensión de jubilación oficial, quienes quedaron, asimismo, abrigados por el manto de las disposiciones legales que gobernaban su situación pensión a 31 de marzo de 1994 (8) ”.

(iv) Competencia del Gobierno Nacional.

Señala el actor que con el artículo demandado del Decreto 092 de 2000, se violó el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Magna, según el cual, una de las funciones del Presidente es la potestad de modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, de manera que concluye el censor que en este caso es la Ley 489 de 1998, la que debe regir en lo referente a la modificación de la estructura interna de Bancafé, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, por lo tanto en virtud de los artículos 38 y 97 de la citada ley y los artículos 115 y 150 de la Constitución, es atribución exclusiva e indelegable del Congreso de la República, sin que pueda predicarse una excepción al régimen de personal.

Señala que el fundamento Constitucional y Legal expuesto por el Presidente de la República en el decreto demandado, —art. 189, num. 16— y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, no contemplan la posibilidad de modificar la planta de personal, ni podía a través de unos estatutos contenidos en una escritura pública darle el alcance de una norma nacional.

Este cargo lo entra a analizar la Sala partiendo del concepto general de competencia, sin duda es uno de los elementos esenciales del acto. Según Dromi, la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo (9) , por lo tanto la incompetencia es la inexistencia de potestad legal de la autoridad pública para ejercer ciertas atribuciones.

Veamos el concepto aplicado a las normas que fundamentan el acto acusado.

El numeral 16 del artículo 189 del estatuto superior, señala que corresponde al Presidente de la República:

“Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

Artículo 54 de la Ley 489 de 1998 el cual establece:

“Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos de orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones de numeral 16 de artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales. …”.

Puede observarse, contrastando el texto trascrito con el numeral 7º de artículo 150 superior, que la competencia atribuida a la ley comporta y determina la estructura de la administración nacional y la formulación de los elementos de esa estructura, aplicada a la definición de las tipologías de entidades y organismos administrativos Nacionales, entre tanto, al Presidente de la República conforme con las previsiones de los numerales 15 y 16 del artículo 189: “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales” o modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales” pero solo de conformidad con la ley” (C.P., art 189, num. 15) o con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley” (C.P., art. 189, num. 16), le atribuye una función enteramente condicionada a la voluntad anterior del legislador.

Con el fundamento anotado, se puede colegir que solo la ley puede señalar los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el ejecutivo puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos Nacionales; lo cual encuadra dentro del concepto de leyes o normas marco, por lo que la función del gobierno solo debe moverse dentro de los principios y reglas generales descritas por el legislador. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, al señalar el carácter restringido del Ejecutivo de conformidad a la competencia conferida en los numerales del artículo 189, las cuales no pueden ser ejercidas directa o indirectamente, ni discrecionalmente, ni mientras no se expidan las leyes que señalen sus límites con claridad (10) .

De manera que, solo a la Ley compete determinar la estructura de la administración, y si bien el Presidente de la República como legislador extraordinario puede llegar a fijar los elementos de la estructura orgánica de una entidad, no puede en ningún caso autoconferirse facultades para determinar dicha estructura orgánica por fuera de los precisos límites temporales del artículo 150-10 de la Constitución Política.

Al respecto se ha afirmado, que mientras al Legislador le asiste competencia plena en esta materia (art. 150-7), al Presidente de la República, respecto de los precisos asuntos señalados en los numerales 15 y 16 del artículo 189, le incumbe una competencia limitada a los condicionamientos que señale al efecto el legislador.

Ahora, en relación con la noción de estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa, cabe recordar que de conformidad con el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, comprende la determinación de los siguientes aspectos: denominación, naturaleza y régimen jurídico, sede, integración de su patrimonio, señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración, forma de integración y designación de sus titulares, y el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos (11) . Se trata pues, de un concepto integral que fusiona en su conjunto elementos funcionales, administrativos, financieros y jurídicos.

Sobre este aspecto ha explicado la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional que “la función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, “sino que abarca proyecciones mucha más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines de control, así como regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras (12) ”.

En el análisis de exequibilidad sobre el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, la Corte Constitucional indicó que en los numerales a, e, f, j, k, l, y m, trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el gobierno puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos del orden nacional (13) , contenido que le ha dado el rango jurídico de norma marco o cuadro y que a continuación se transcriben:

“a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;

e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal”.

Visto lo anterior, y reparando de manera particular en los criterios que facultan al gobierno para modificar la estructura de los organismos administrativos del orden nacional entre otros, se extraña el principio que orienta la modificación del régimen laboral de los empleados, de contera que, cualquier reforma sobre este aspecto, debe ser autorizada por ley, de lo que concluye la Sala que no podía el Presidente de la República por medio del Decreto 092 de 2000, remitir la aplicación del régimen de personal a los estatutos, por tanto habrá que declarar la nulidad del aparte demandado, advirtiendo sí, que el régimen laboral aplicable es el contenido en la ley, de acuerdo a la exposición que se hizo en esta providencia en el acápite correspondiente al régimen laboral.

De otra parte y como quiera que el doctor Gerardo Arenas Monsalve, manifiesta impedimento por haber conceptuado previamente sobre los hechos que interesan al proceso en su ejercicio profesional como apoderado de Bancafé, de acuerdo al numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil “Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”, la Sala encuentra ajustada la causal invocada, por lo cual se acepta el impedimento y se declara separado del conocimiento del presente asunto.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARASE la nulidad de la expresión “excepto en cuanto a régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos” contenida en el artículo 1º del Decreto 092 de 2000.

2. ACÉPTASE el impedimento presentado por el Dr. GERARDO ARENAS MONSALBE y DECLARASE separado del conocimiento del presente asunto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Presidente de la Sección—Gustavo Eduardo Gómez ArangurenJesús María Lemos BustamanteAlfonso Vargas Rincón—Gerardo Arenas Monsalve, impedido.

(1) Decreto 2078 de 1940. Sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Café.

(2) Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo. Editorial Temis, Santafé de Bogotá, D.C. 1994, páginas 104 y 105.

(3) C.S.J. Sentencia 28 septiembre 1988, SCL, Expediente. 2084; C.S.J. Sentencia 9 julio 1993, SCL, Expediente 5928; y C.S.J. Sentencia 3 abril 2000, SCL Expediente 11.715.

(4) Sociedad fiduciaria constituida en 1985.

(5) Sentencia T-1027 de 2006.

(6) C-136/99 M.P. José Gregório Hernández Galindo.

(7) Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce

(8) Referencia No. 29256, 15 de julio de 2008. M.P. Isaura Vargas Díaz.

(9) ROBERTO DROMI, Derecho Administrativo. Edigraf S.A. 2004.

(10) C- 262 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz.

(11) C-306-2004.

(12) Sentencia C-784 de 2004.

(13) C- 702 de 1999.

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