Sentencia 14747 de agosto 20 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 93

Magistrado Ponente:

Carlos Augusto Gálvez Argote

Bogotá, D.C., veinte de agosto de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

1. Por descontado, en este caso, el interés que le asiste a la defensa para recurrir en casación el fallo de segundo grado, pues no obstante que el proceso terminó por los ritos de la sentencia anticipada, el tema objeto de debate, en las tres demandas, tiene directa relación con la dosificación de la pena, sin incidir en modo alguno en la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o grados de participación, es decir, no cuestiona aspectos relacionados con aquellos que fueron expresamente aceptados por los sindicados. Además, no obstante que la decisión de segundo grado se dio a instancias de la apelación interpuesta por el Ministerio Público, el hecho de tornar más gravosa la situación de los no apelantes, en cuanto se les incrementó la pena privativa de la libertad por virtud del no reconocimiento de la rebaja de pena por reparación, los legitima, igualmente, para impugnar extraordinariamente.

2. Ahora bien, importa precisar de antemano que no acierta el Ministerio Público en los reparos de orden técnico que resalta para solicitar la improsperidad de la censura en cuanto afirma que la demandante postula una falta de aplicación de la ley pero desarrolla una interpretación errónea, toda vez que, como abundantemente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, el concepto de interpretación errónea supone, necesariamente, que el precepto que se reputa como vulnerado por el sentenciador fue correctamente seleccionado y aplicado, no pudiéndose confundir este fenómeno cuando dependiendo del alcance otorgado al precepto legal, el mismo no se aplica o se aplica indebidamente.

3. Lo anterior, permite nuevamente recordar que la aplicación indebida o la falta de aplicación de la ley, bien pueden presentarse independientemente de las razones que tuviere el sentenciador para llegar a dicha conclusión, por manera que si las mismas tienen que ver con el alcance de la disposición, no puede postularse en casación como interpretación errónea, pues lo que importa, se repite, son los efectos que de la norma se materialicen en el fallo. Por ello, si el juez la interpreta y como consecuencia de ello no la aplica o la aplica erradamente, es cualquiera de estas dos últimas hipótesis las que se presentan, pues lo primero equivale a que siendo la que correctamente regula el caso, se le excluyó y la segunda, que no siendo la que corresponde, indebidamente se le hizo producir efectos jurídicos donde no los podía tener. En cambio, si la selección y la aplicación material de la ley es la correcta, pero al determinar sus alcances se restringen o exacerban, lo que se presenta es una interpretación errónea, precisamente porque los dos primeros aspectos —selección y aplicación— no se discuten.

En este sentido son las sentencias de casación 12.458 del 20 de mayo (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda) y 9.993 del 25 de agosto (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) de 1998 y 16.678 del 14 de febrero (M.P. Dr Álvaro Orlando Pérez Pinzón) 11.655 del 20 de septiembre, 11.174 del 11 de agosto (M.P. Dr. Édgar Lombana Trujillo) de 2000 y 16.562 del 28 de septiembre (M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar) y 15.829 del 6 de diciembre (M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla), de 2001, entre otras.

4. Siendo ello así, es correcta la formulación que del cargo hace la demandante, en cuanto aduce una falta de aplicación del artículo 374 del anterior Código Penal, siendo irrelevante que los motivos para ello tengan que ver con criterios interpretativos, como ya se dijo, ya que lo que objetiva y materialmente ocurrió fue lo primero, sólo que para demostrar el yerro, en derecho, le correspondía a la casacionista evidenciar razones de tipo estrictamente jurídico sobre aquellas que dio el fallador para excluirla dentro de las que se sirvió para resolver el asunto y eso es lo que precisamente hizo la demandante al sostener que como los valores consignados por los procesados corresponden a lo que el ofendido estimó como el valor de los perjuicios sufridos y éste los reclamó y recibió, “es porque efectivamente se declaró satisfecho con el monto y eso precisamente lo, que constituye el sentido teleológico de la norma sustancial”, pues en este caso, la recuperación del bien por la acción de la autoridad hacía jurídicamente improcedente el cumplimiento de ese presupuesto fáctico de la norma, siendo suficiente para el reconocimiento de la rebaja reclamada la indemnización de los perjuicios en la cantidad estimada por el perjudicado.

5. En efecto, sobre el alcance que de dicha disposición tenía decantado la jurisprudencia, en fallo del 23 de noviembre de 1998, precisó la Sala:

"Como norma imperativa, no es de aplicación facultativa por el juez. La expresión “podrá disminuir” que contiene el precepto, no significa, como ha sido entendido en algunas instancias judiciales, que su aplicación sea discrecional, de suerte que aun cumpliéndose la condición en ella establecida, pueda el juzgador negar la rebaja.

Las normas penales, como la mayoría de los mandamientos jurídicos, son por esencia de carácter imperativo, de suerte que cumplida la condición en ella fijada para su operancia, el funcionario judicial no tiene alternativa distinta de aplicar la consecuencia jurídica. En materia penal no existen normas que confieran al juez la facultad de optar por su no aplicación, habiendo sido cumplido el supuesto fáctico en ella previsto.

La inflexión verbal “podrá”, a la cual se ha hecho alusión, está referida a la facultad que tiene el juez de reducir la pena de la mitad a las tres cuartas partes, es decir, a la posibilidad de fijar el quantum entre los límites mínimo y máximo que la propia norma consagra, teniendo por norte los criterios establecidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal.

Con dicha directriz sólo se pretendió fijar un marco de racionalidad en la aplicación de la consecuencia jurídica, en manera alguna condicionar al criterio del juzgador la procedencia de la norma misma.

Es de carácter eminentemente objetivo, en cuanto que el supuesto fáctico que recoge puede ser constatado por el funcionario judicial sin necesidad de tener que recurrir a valoraciones subjetivas.

Para la operancia de la rebaja, la norma sólo exige que el responsable restituya el objeto materia del delito o su valor, e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Las motivaciones que hayan podido haber determinado su decisión, o los sentimientos que haya experimentado al hacerlo, no son aspectos que determinen la aplicación o no de la consecuencia jurídica. De allí que su exigencia sea ilegítima.

Si lo pretendido a través de la rebaja consagrada en la norma fue crear un mecanismo de estímulo para que el procesado haga cesar los efectos de la conducta delictiva mediante el reintegro del objeto material del delito o su valor, y la indemnización al ofendido o perjudicado, dicho propósito resultaría comprometido con las exigencias adicionales anotadas, ante la certeza de que aun reparando el daño, la retribución anunciada (reducción de pena) podría terminar siendo desconocida.

Es de condición alternativa supletoria. Esto significa que cuando la restitución del objeto material es posible, es ésta la que debe hacerse por el procesado, y que sólo cuando sea irrealizable, porque el objeto material ha desaparecido, o ha sido destruido, o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, puede acudirse a la restitución por equivalencia, que se concreta, según lo establece la norma, en el pago del valor del objeto. En ambos casos (restitución natural y por equivalencia), el responsable debe indemnizar al ofendido los perjuicios causados.

Es de precisarse que si el objeto material fue recuperado, o no alcanzó a ser objeto de apoderamiento como acontece en las tentativas, la reducción se obtiene si el responsable indemniza los perjuicios causados con el hecho punible, de acuerdo con la estimación que de ellos haga bajo juramento el perjudicado, o la que pericialmente se realice (CPP, art. 295).

La reparación debe ser integral. Esto significa que las restituciones e indemnizaciones deben ser totales, no parciales. Los resarcimientos incompletos, sólo ameritan el reconocimiento de la circunstancia genérica de atenuación prevista en el artículo 64.7 del Código Penal.

Tiene aplicación extensiva, en cuanto que la consecuencia jurídica (rebaja de pena) debe ser aplicada a todos los procesados, sea cual fuere de ellos quien haya realizado la restitución o asumido el pago (M.P. Fernando Arboleda Ripoll, Rad. 9657).

Y más recientemente, en sentencia del 28 de septiembre de 2001, dicho criterio fue reiterado, así:

“La Sala ha tenido oportunidad de precisar los alcances del artículo 374 del Código Penal anterior, hoy artículo 269 de la Ley 599 de 2000, a través de recientes pronunciamientos con los que se han venido precisando y corrigiendo planteamientos contenidos en fallos que los precedieron, alguno de los cuales, según el Procurador, es que se sigue manteniendo frente al problema generado por la imposibilidad de restitución del objeto material del delito.

En efecto, se ha señalado que la rebaja punitiva por reparación procede cuando el responsable restituya el objeto material del delito o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, tal como lo consagra la norma, sin que en ella se condicione a una motivación específica, explícita o implícita, el proceder de quien indemniza y/o restituye. Esas valoraciones subjetivas no hacen parte de las exigencias consagradas en la ley.

Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. No se deriva de una circunstancia relacionada con el hecho punible que pudiera incidir en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad o en los grados de participación. Se trata de una actitud del imputado posterior al delito, que no tiene incidencia en el juicio de responsabilidad y por tanto, sólo afecta la pena una vez ha sido individualizada. La rebaja de pena será entonces relacionada con la dosificación que haga el funcionario judicial, no con los límites mínimo y máximo establecidos en los tipos penales que atentan contra el patrimonio económico. Significa que la citada disminución de la pena no afecta el término de prescripción de la acción penal, ni tiene incidencia en la determinación de la pena máxima a imponer para establecer la procedencia del recurso de casación.

De igual manera, ha señalado la Sala que la reducción de pena no es facultativa (lo discrecional es su monto, dentro del ámbito específico de la norma), que es de carácter objetivo, que la indemnización ha de ser integral, que la rebaja es extensiva a los partícipes (aunque no necesariamente en la misma cantidad dado que ello depende de los factores dosimétricos predicables frente a cada uno de ellos y su forma de participación), y que sólo los demás sujetos procesales pueden objetar la estimación hecha por el ofendido, así, como que si éste no reclama perjuicio moral, es porque no lo consideró existente, por lo que el funcionario no puede cuestionar su pretensión indemnizatoria, aunque es su deber verificar frente a la fijación de los perjuicios por parte del ofendido, que ella recoja el querer de la ley, para que sea integral o completa, y no surja como consecuencia de un acto de rutina negligente y superficial, como suele ocurrir con muchos de los interrogatorios que se verifican sobre el particular” (M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rad. 16.562).

6. Así las cosas, es claro que con argumentos contrarios a los actualmente decantados por la jurisprudencia de la Sala se basó el tribunal para negar la aludida rebaja, como que se fundamentó en la no demostración de una actitud de arrepentimiento por parte de los acusados; que la restitución por equivalencia fue oportunista porque no se dio voluntariamente sino por la acción de la autoridad, en lo que se refiere al vehículo, pero no ocurrió lo mismo con las gafas y el anillo, elementos que no aparecieron, y que además, la indemnización no fue integral. Sin embargo, no puede desconocerse que la tesis sostenida por el tribunal a la fecha en que se emitió la sentencia recurrida, la Corte aún no había rectificado y corregido la jurisprudencia al respecto. Por eso mismo, resultan, en este caso, de recibo los planteamientos de la defensa, es decir, porque las razones en que se basó el tribunal resultan siendo adiciones subjetivas no exigidas por la norma para la procedencia de la rebaja a que se contrae el artículo 374 del Decreto 100 de 1980, como lo terminó por reconocer la jurisprudencia de esta corporación.

7. Lo anterior, permite anotar que no corresponde al sentido de la norma y mucho menos a lo que se dio por probado en este asunto, la apreciación del Procurador en el sentido de que lo determinante para la negativa de rebaja que ahora se cuestiona es el hecho de haber estimado el juzgador que la indemnización no se hizo de manera integral o completa, pues según se lee en el fallo de segunda instancia es el mismo sentenciador de segundo grado el que para motivar su posición, refirió que: "Al preguntársele en cuánto estimaba el valor de los daños y perjuicios, el conductor ofendido contestó: "Los estimo los daños y los objetos no encontrados en cuatrocientos mil pesos ($ 400.000). Y los días en que este (sic) el vehículo inmovilizado dejo de persibir (sic) setenta mil diarios ($ 70.000) diarios", lo cual contrasta abiertamente con la jurisprudencia atrás citada, en la medida en que, si fue en el monto inicialmente aludido que tasó el denunciante los daños sufridos, no tenía el tribunal por qué, por encima de esa estimación particular y privativa del ofendido, entrar a replantear el valor de los perjuicios, más aún cuando, incluye en sus cálculos los elementos no encontrados como las gafas, el anillo, los daños al vehículo el dinero no falso que no apareció, cuando el valor de los mismos estaba globalizado en la suma inicialmente indicada.

Y aunque al computar los días que permaneció el automóvil en poder de la autoridad con la cifra dada por el denunciante como aquella que dejaba de percibir diariamente por ese motivo, el hecho de que el afectado con la ilicitud reclamara sin objeción alguna la suma consignada por los procesados, indicaba que con ello se satisfacía el condicionamiento impuesto por la norma.

8. En este evento, evidentemente que se presenta una situación singular, pues no obstante que el vehículo permaneció por espacio de 4 días inmovilizado por cuenta de este asunto, lo que implicaría que los perjuicios, según lo estimado por el propio denunciante por este motivo ascenderían en $ 280.000 más, sobre los $ 400.000 de los objetos no recuperados, quedando una diferencia de $ 210.000 frente a los $ 470.000 efectivamente pagados, es evidente que ese valor le resultó suficiente a la víctima del delito y así se deduce de lo consignado en el memorial del 21 de agosto de 1997, en el que le manifiesta al instructor: “me permito solicitar a ustedes, se dignen autorizar la entrega total de la indemnización por hurto y perjuicios causados el día 30 de junio de 1997” (fl. 165).

9. Así las cosas, entonces, el cargo debe prosperar, imponiéndose en consecuencia, redosificar la pena por parte de la Sala habida consideración que esta determinación tiene directa incidencia sobre la señalada para el delito que se estimó como el más grave en las instancias, esto es, de aquél sobre el que se partió para la dosificación punitiva. Además, porque no es posible atender la solicitud de la defensa en el sentido de que se deje vigente la sanción privativa de la libertad tasada en primera instancia, dado el error en que allí se incurrió al hacer las deducciones a que tenían derecho los sindicados por la sentencia anticipada y la rebaja de pena por reparación de los daños y perjuicios ocasionados con el delito, por cuanto esta última se hizo sobre el monto total de la pena calculada para el concurso de delitos, cuando debió hacerse únicamente en relación con la que correspondía al ilícito contra el patrimonio económico.

También, no sobra decirlo, se tendrán en cuenta los extremos punitivos vigentes a la época de los hechos, esto es, los señalados en el Decreto 100 de 1980 por resultar más benignos, en cuanto son inferiores a los contenidos en la Ley 599 de 2000.

Ahora bien, siguiendo los criterios de dosificación contenidos en las disposiciones del Decreto 100 de 1980, corresponde en primer lugar establecer, en abstracto los extremos mínimo y máximo de cada uno de los delitos teniendo en cuenta las circunstancias incidentes en la pena a fin de establecer cuál de los dos arrojaría el monto más alto, para, a partir de allí establecer el delito base sobre el que se efectuaría el incremento punitivo para efectos de concurso y finalmente la reducción de pena por sentencia anticipada.

Al respecto se tiene que a los procesados se les formuló cargos por los delitos de tráfico de moneda falsificada (art. 208), que tiene prevista prisión de 1 a 5 años, y hurto calificado (art. 350.1) cuya sanción oscila entre 24 meses y 8 años de prisión, pero como también se le imputaron las circunstancias de agravación contenidas en el artículo 351.6.9.10, que prevé un incremento de una sexta parte a la mitad, los extremos se amplían a 28 meses, el mínimo y 12 años el máximo, extendiéndose por virtud de la circunstancia de agravación del artículo 372.1 a un quantum que oscila entre 36 meses y 16 años.

En las anteriores condiciones y para efectos de la correspondiente tasación que habrá de hacerse ante los punibles en concurso, el delito base, dada la gravedad de la pena que en abstracto le corresponde, según quedó visto, es el hurto calificado y agravado.

Ahora bien, y siendo que el nuevo Código Penal establece un método diferente al que establecía el Decreto-Ley 100 de 1980, para los propósitos de la individualización de la pena, los cómputos respectivos se harán, como ya se advirtió, con base en el estatuto derogado, por cuanto, de atenernos a los límites señalados en el artículo 59 de la Ley 600 de 2000, correspondería moverse entre los extremos relativos a los cuartos medios, en cuanto concurren en este caso circunstancias de atenuación y agravación, de modo que los extremos punitivos oscilarían entre 75 y 153 meses, tratándose del punible contra el patrimonio económico y de 2 a 4 años para el tráfico de moneda falsificada.

Por ende, resultando menos restrictivo el proceso de individualización de la pena contenido en el anterior ordenamiento, por tener como base los mínimos de los delitos imputados, y oscilando los marcos de movilidad, como ya se dijo, entre 36 meses y 16 años, por ser la pena que, asignada al hurto, emerge, en las precisadas condiciones, como la más grave, la dosificación que en concreto a él corresponde, teniendo en cuenta el artículo 61 del Decreto 100 de 1980, esto es, la gravedad, modalidad del hecho y personalidad de los agentes, pues se trató de un asalto furtivo, acordado por tres individuos jóvenes en plena capacidad productiva laboral, en concurrencia de las especificadas circunstancias de agravación, es de 72 meses de prisión, disminuida, por virtud del examinado fenómeno de la reparación, en la mitad, para así fijarse en un monto de tres años, que, en relación con el concurso de delitos se torna en supuesto necesario al que, de conformidad con el artículo antes citado, dado el punible que concurre, se debe adicionar en año y medio, arrojando un total de 54 meses que a su vez se disminuyen en la tercera parte, dado el acogimiento a sentencia anticipada durante la instrucción, para un guarismo definitivo de 36 meses de sanción privativa de libertad, tiempo en el que igualmente quedará fijada la interdicción de derechos y funciones públicas.

Ese quantum punitivo, en cuanto no excediendo de tres años de prisión indica reunida la primera condición que para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia prevé el artículo 68 del Código Penal, obliga, entonces, a estudiar su viabilidad, en tanto la "personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho, permitan al juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario" o "los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena, según los términos del artículo 63 de la Ley 599 de 2000.

En procura de establecer tales efectos, la personalidad de los procesados, expresada en su juventud y capacidad productiva, indica que, a pesar de tener un ingreso más o menos estable, ello no les representó óbice alguno para acometer tan grave acto delictuoso, al que concurrieron las circunstancias de mayor punibilidad ya señaladas, por eso, aquella, así como la naturaleza y modalidades en que la conducta punible se ejecutó, igualmente antes precisadas, resultan de suyo reveladoras para concluir que requieren ciertamente tratamiento penitenciario o que se hace necesaria la ejecución de la pena, razón por la que se dispondrá sus capturas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar el fallo impugnado y en consecuencia, condenar a cada uno de los procesados, Wilmar Mauricio Carreño Henao, Giovany Román Rúa y Andrés Felipe Blandón a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

2. Declarar que los procesados Wilmar Mauricio Carreño Henao, Giovany Román Rúa y Andrés Felipe Blandón no tienen derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional, debiéndose, en consecuencia, librar las órdenes de captura para que cumplan la pena.

3. Líbrense los oficios de ley a las autoridades correspondientes.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

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