Sentencia 14773 de abril 18 de 2002 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Aprobado Acta 44

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil dos.

Vistos

Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor Jesús Calvo Duque contra la sentencia del 31 de marzo de 1998, dictada por el Tribunal Superior de Pereira.

Hechos

El 12 de septiembre de 1996, varios hombres penetraron a las instalaciones de una sucursal del Banco Caja Social en la ciudad de Pereira, donde se apropiaron del dinero de uno de los clientes y del arma del celador, a quien hirieron y falleció poco después. Perseguidos por la policía, cuatro fueron capturados. Uno de ellos respondía al nombre de Jesús Calvo Duque.

Actuación procesal

Como en criterio de la fiscal seccional que asumió la investigación en el informe de captura del señor Calvo Duque no se expresaron con claridad los motivos de aprehensión, ordenó su libertad. Posteriormente, al calificar el mérito de la instrucción respecto de otros partícipes del hecho, dispuso compulsar copias para vincular a los restantes (fl. 250). Específicamente con relación a Calvo Duque, decretó la apertura del proceso y ordenó su captura mediante resolución del 16 de diciembre de 1996 (fl. 269), producida la cual lo escuchó en indagatoria el 9 de enero siguiente (fl. 279) y lo aseguró el 14 con detención preventiva por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego (fl. 287). El 27 de abril de 1997 lo acusó por los mismos ilícitos (fl. 343) y, ejecutoriada la providencia, remitió el proceso a los juzgados penales de circuito de Pereira. El primero, al que le correspondió el asunto, dictó sentencia el 11 de febrero de 1998 (fl. 437) declarando la responsabilidad del señor Calvo Duque, a quien condenó a la pena de 42 años de prisión por los delitos ya mencionados, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de los perjuicios causados. El fallo, apelado por el defensor del procesado, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Pereira mediante providencia del 31 de marzo de 1998 (fl. 3 C.T.).

La demanda

El defensor formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia: el primero, por violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho derivado del falso juicio de identidad realizado por el adquem en la apreciación de las pruebas; el segundo, presentado en forma subsidiaria, por violación directa de la ley sustancial, pues el juzgador incrementó la pena aplicando de manera indebida el artículo 26 del anterior estatuto sustancial, que corresponde al 31 de la codificación actual.

Con relación al cargo principal, después de criticar la valoración probatoria realizada por el tribunal y los testimonios del agente de policía Asprilla y de quien conducía un vehículo al que fue arrojada el arma, dice que el fallador tuvo en cuenta esos elementos de convicción porque encontró contradictoria la versión del procesado, que en unos apartes se afirmó ajeno a los hechos y en otros que fue interceptado por la policía cuando se desplazaba en contravía en una moto. Es en este punto en el que se revela el yerro del juzgador, al pretender atribuirle al procesado manifestaciones que no hizo. Si se equivocan los magistrados en la mesurada valoración de los hechos, se pregunta el impugnante, ¿qué decir de la prueba testimonial suministrada por quienes apenas observaron un fragmento de los acontecimientos? También la aparición del arma es un hecho aislado que nada indica, más aún si no se practicó prueba de absorción atómica para saber si el procesado la había disparado, pues la conformidad de aquélla con el proyectil sirve para determinar que fue la utilizada en el hecho, no quién lo cometió.

Agrega que la captura de Calvo Duque es confusa, al punto que a pesar de que el testigo Francisco Agudelo hubiese manifestado inicialmente que no lo quedó conociendo, en posterior diligencia lo identificó.

De otra parte, argumenta el recurrente que no se dio aplicación al principio de la duda, lo que era procedente pues ninguna prueba señala al señor Calvo como partícipe en el asalto y no es verdad que los policías no hubieran perdido de vista al parrillero, dadas la distancia a la que se encontraban y la inseguridad expresada por Asprilla al inquirir sobre la actitud del capturado. A ello debe agregarse la ya anotada circunstancia del reconocimiento hecho por Agudelo.

Teniendo en cuenta estos errores, concluye el libelista, la inferencia lógica acerca de la responsabilidad se anula y lo que aflora es la duda, que forzosamente debe ser resuelta a favor del sindicado. La sentencia perjudica notoriamente al procesado, quien permanecerá en prisión las dos terceras partes de su vida por una condena carente de argumentos, que ha vulnerado el principio de la sana crítica del testimonio. Por eso debe ser casada y sustituida por una de carácter absolutorio.

El segundo cargo cuestiona la dosificación punitiva con el argumento de que el a quo, aplicando indebidamente el artículo 26 del Código Penal, hizo concurrir el homicidio con el hurto, sin tener en cuenta que precisamente por esta conducta fue agravado el atentado contra la vida, de manera que procedía aplicar el principio de consunción. En consecuencia, del incremento de dos años deducidos por el concurso, se debe descontar lo relativo al hurto e incrementar sólo por el porte ilegal de arma, quedando la pena, según lo sugiere el recurrente, en cuarenta años y un mes de prisión.

El Ministerio Público

Para la Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal, la demanda no está llamada a prosperar pues, con relación al primer cargo, aunque se reprocha un falso juicio de identidad porque el tribunal supuestamente le hizo decir al procesado algo que no expresó, en realidad en el desarrollo de la censura el actor se limitó a exponer sus opiniones personales sobre la manera como se desarrollaron los hechos y la captura de Calvo Duque, y el mérito de la prueba testimonial, pero no demostró la existencia del error de hecho aducido ni su incidencia en el sentido de la decisión. Aun admitiendo que el fallador se equivocó porque entendió que el procesado se contradijo al reconocer en alguna oportunidad que había sido capturado cuando se desplazaba en una motocicleta, lo que efectivamente no es cierto pues por el contrario sostuvo que jamás en su vida ha utilizado esa clase de vehículos, el yerro no es trascendente porque no fue ese el único ni el fundamental elemento de juicio que consideraron los jueces de instancia para declarar la responsabilidad del sentenciado. El aquo otorgó credibilidad a las declaraciones de los agentes de policía que participaron en la captura de Calvo y las examinó en conjunto con las de las personas que se encontraban en la entidad bancaria y con las provenientes de Francisco Luis Agudelo, apreciación probatoria en la que se advierte coincidencia del fallo de segunda instancia. Por lo tanto, dada la unidad jurídica de ambas decisiones, el censor debió cuestionar los fundamentos de ellas.

Desatendidas por el demandante esas exigencias, sus discrepancias en torno a la valoración de la prueba no pueden prevalecer sobre las conclusiones obtenidas por el fallador, amparadas como se sabe por la doble presunción de acierto y legalidad.

En cuanto al segundo cargo, el recurrente carece de interés para cuestionar en esta sede la calificación jurídica que se le dio a los hechos investigados, porque el punto no fue materia de inconformidad cuando se atacó por vía de apelación la sentencia de primera instancia. Con todo, los atentados patrimoniales no se subsumen en la circunstancia de agravación que se le dedujo al procesado, porque si además de la intención de matar concurre el propósito de preparar, facilitar o consumar otro delito, la agravante se presenta independientemente de que se obtenga el fin que se buscaba; pero si éste se da, se verifica entonces un concurso real de hechos punibles porque se pueden individualizar los comportamientos autónomos en los que existe conexidad ideológica.

Consideraciones

Primer cargo

Bien se sabe que cuando se acude a la causal primera de casación, cuerpo segundo, al demandante le corresponde no sólo identificar adecuadamente el error que le atribuye al fallador, sino demostrar su trascendencia en el sentido de la decisión, de manera que de no haberse presentado, otro sería su contenido.

Tratándose, como en este caso, de un falso juicio de identidad, al recurrente le bastaba confrontar lo dicho por el procesado en la indagatoria con el segmento de la providencia en el que se consignaba la tergiversación de la prueba y, de tal forma evidenciado el yerro, demostrar cómo esa distorsión varió radicalmente la situación jurídica de Calvo Duque.

No fue precisamente esto lo que hizo el demandante, quien más bien parece aprovechar el supuesto error del adquem al tomar por contradictoria una afirmación que realmente no provino del procesado, para exponer su propia valoración de la prueba y oponerla a la consignada en la sentencia. Semejante procedimiento resulta ajeno por completo a la técnica de la casación, diseñada no para darle prevalencia a la forma sobre la sustancia, sino como herramienta apta para atacar de manera coherente y lógica una sentencia de segunda instancia que, por venir amparada por presunciones de acierto y legalidad, sólo podría desmoronarse en su estructura mediante el señalamiento de errores trascendentes cometidos por el juzgador.

Así, aunque en efecto el tribunal le atribuyó al procesado explicaciones que éste no suministró y con apoyo en ellas construyó una supuesta contradicción referida a la manera como se produjo su captura el día de los hechos, no fue sobre tal error que se edificó la sentencia de condena. Basta leer los fallos de instancia —que por estar orientados en el mismo sentido conforman una unidad y como tal deben ser criticados por el demandante— para concluir que fue la apreciación conjunta de los testimonios rendidos por los agentes de policía que intervinieron en el procedimiento y por los señores Francisco Luis Agudelo Martínez y Brainel Antonio Montoya Gómez, la que condujo al aquo a declarar la responsabilidad de Calvo Duque, valoración que de manera expresa prohijó el ad quem.

El reproche, en consecuencia, será desestimado.

Segundo cargo

Bastante ha reiterado la jurisprudencia de la Sala que el interés para recurrir constituye un presupuesto de la demanda de casación. Aunque en principio se determina por la existencia del “agravio, de manera que sólo estará legitimado para impugnar una decisión quien haya sido afectado por ella, en ocasiones la propia ley limita esa posibilidad, como cuando exige una determinada cuantía para interponer el recurso (CPP, art. 208, que reproduce el art. 221 del D. 2700/91) o cuando lo restringe a determinados temas, como ocurre a propósito de la sentencia anticipada (inc. 9º del art. 40 CPP, que corresponde al numeral 4º del art. 37 B del estatuto anterior).

No basta, sin embargo, la objetiva presencia del perjuicio para hallar acreditado el interés del impugnante. Es también requisito indispensable que éste, mediante el recurso de apelación previsto para el efecto, hubiese cuestionado la sentencia de primera instancia, como que el silencio forzosamente habría de interpretarse como expresión de asentimiento que impediría la posterior formulación de censuras contra un fallo de segundo grado en el que, por voluntad del no recurrente, se omitió realizar el examen del específico aspecto que después pretendería discutir. Dicho en otros términos, la apelación se constituye en presupuesto del recurso de casación en todos aquellos eventos en que el agravio que finalmente se intenta remover haya tenido su origen en la sentencia de primera instancia, de manera que exista identidad temática entre los motivos de inconformidad en ambas instancias.

Tal conclusión excluye, desde luego, todos los casos en que la situación jurídica de quien pretende acudir a la casación se haya visto afectada por la impugnación interpuesta por otro sujeto procesal o en virtud de la revisión oficiosa que deba hacerse por estar sometida la providencia al grado jurisdiccional de la consulta, porque entonces el interés, del que antes carecía, viene a adquirirlo como resultado de la decisión del adquem. También se exceptúa, lo tiene suficientemente aclarado la Sala, cuando el recurso extraordinario tiene por objeto que se declare la nulidad del proceso.

Con tales premisas, resulta evidente que si al señor Calvo Duque se le condenó en primera instancia por un concurso entre homicidio agravado y hurto calificado y agravado, además del porte ilegal de armas de defensa personal, su silencio sobre el tema en la sustentación del recurso de alzada le impide ahora cuestionarlo en esta sede extraordinaria.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

Del principio de favorabilidad

Por último, en cuanto se refiere a la aplicación del principio de favorabilidad en razón de la vigencia de la Ley 599 de 2000, como la Corte no casará el fallo impugnado y, por lo tanto, no puede actuar como tribunal de instancia, su examen le corresponderá al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de acuerdo con el numeral 7º del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese y devuélvase al tribunal de origen.

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