Sentencia 14777 de mayo 16 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA CASACIÓN LABORAL

TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA

LA OMISIÓN DEL PREAVISO NO VUELVE INJUSTO EL DESPIDO

EXTRACTOS: «El tribunal transcribe el inciso final del numeral 14, literal a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, que contiene las justas causas para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, y que dispone: “en los casos de los numerales 9º al 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días”. Así mismo, trae a colación sentencia de esta Sala de la Corte de mayo 26 de 1977, que refiriéndose a dicho preaviso expresa: “Pero si ese trámite se omite por incumplimiento de una de las obligaciones señaladas para el patrono, la terminación además de ser ilegal por violarse la ley, no se hace con justa causa”; y también cita la providencia del 10 de diciembre de 1992 en la que se dice: “(...) y cuando se trata de una de las causales previstas en los numerales 9º a 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 conceder al trabajador el preaviso de 15 días previsto en esa misma disposición, la omisión de uno de esos requisitos impide calificar como justo el despido”.

Y más adelante el tribunal concluye:

“En el plenario no existe medio demostrativo alguno que indique que la accionada hubiera dado el preaviso de 15 días para terminar el contrato de trabajo, antes por el contrario, la prueba documental visible a folio 7 del informativo, es determinante y precisa cuando manifiesta que “dicha terminación del contrato será a partir de la fecha”, o sea, la de la comunicación enviada al laborante (ago. 2/95).

De lo anterior se colige claramente, que la entidad demandada no dio cumplimiento al artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, lo desconoció, se rebeló contra lo dispuesto en él y por ende su actuar es ilegal, violatorio de las normas sustantivas legales y como consecuencia de ello su actitud es injusta (...)“.

Lo hasta aquí resumido permite, entonces, concluir que, en principio, no puede afirmarse que el tribunal hizo una equivocada interpretación de la norma en el tema que nos ocupa, ya que se limitó a acoger lo que al respecto ha expresado esta corporación; criterio que inclusive lo complementa la recurrente trayendo a colación lo que se precisó en fallo de 3 de julio de 1999, radicación 11705, a saber:

“Establecidos los supuestos de hecho que la norma exige y que el tribunal encontró demostrados, los cuales el recurrente no discute, correspondía a aquél declarar que el empleador no había cumplido con el deber impuesto por el precepto, para a continuación concluir, como evidentemente lo hizo, que el despido se tornaba en injusto, pues si el legislador enumeró varias causas que consideró justas para la terminación del contrato de trabajo y en algunas exigió que se comunicara al trabajador la decisión de terminarlo con una anticipación no menor a quince (15) días, no estaba disponiendo cosa distinta a que en el caso de que se presentara la causal pero el preaviso de quince días no se cumpliera, la decisión de terminarlo se convertía en ilegal, por la desobediencia del empleador frente a lo ordenado por él.

No encuentra la Sala, entonces, la necesidad de rectificar su jurisprudencia con relación a lo que aquí se ha comentado, como lo solicita la censura, porque además, no sólo debe mirarse el aspecto económico del trabajador cuando sorpresivamente se le comunica la terminación del contrato de trabajo, sin la antelación legal de quince días, aun cuando se le haya reconocido la pensión de jubilación o invalidez, puesto que el período de gracia anotado puede servirle para, de alguna manera, prepararse y menguar las posibles, consecuencias de orden sicológico, afectivo, moral, etc., que lleva consigo el quedar cesante definitivamente en sus labores habituales”.

Por lo tanto, lo que ocurre es que el planteamiento del cargo va dirigido a que la Sala modifique la posición jurisprudencial sobre el mencionado preaviso, para que se concluya: a) que en ciertos casos el mismo no tiene aplicación, como cuando el trabajador pide el reconocimiento y pago de la pensión; b) que para las causales de terminación del contrato de los numerales 14 y 15 “(...) la ausencia del preaviso no genera como consecuencia el pago de indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (...)”.

En relación con el cambio jurisprudencial que plantea y solicita la recurrente, empieza la Sala por anotar que sobre ese tema no ha sido ajena la Corte, y es así que en fallo del 26 de mayo de 1977, publicado en la Gaceta Judicial número 2398, tomo CLV, primera parte, páginas 726 a 734, las entonces dos secciones de esta Sala de la Corte, reunidas en Sala Plena, se pronunciaron sobre el mismo, y después de hacer un recuento de los distintos criterios de la corporación relativo a la consecuencia legal de la terminación unilateral del contrato de trabajo cuando el patrono no da al trabajador el aviso anticipado de 15 días a que se refiere el inciso final de la parte a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, advierte que con posterioridad a la vigencia de tal decreto la jurisprudencia respecto a ese punto no ha sido uniforme, motivo por el cual, precisa, debe unificarla, lo que se hizo en los siguientes términos:

“Conviene unificar la jurisprudencia sobre el caso en estudio y a ello procederá la Corte en Sala Plena Laboral, aclarando que la rectificación que se haga versará exclusivamente sobre las consecuencias de la terminación unilateral del contrato cuando el patrono no da al trabajador el aviso anticipado de quince días a que se refiere el inciso final del aparte a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, quedando sin rectificación los demás aspectos a que se refieren las jurisprudencias aludidas, especialmente los contemplados en el fallo de Sala Plena de veintiuno de abril de mil novecientos setenta y dos.

El artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 señala 15 causales para despedir al trabajador. Los numerales del 1º al 8º producen efectos ipso facto es decir que una vez cometidas por el trabajador el patrono puede dar por terminado el contrato inmediatamente. No así cuando se incurre en los numerales 9º al 15, porque en estos casos, “para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días”.

Se modificó así lo previsto en el artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual para dar por terminado el contrato de trabajo cuando se presentaban algunas causales debía darse un previo aviso por escrito a la otra parte con antelación por lo menos igual al período que regula los pagos o mediante el pago de los salarios correspondientes a tal período. El artículo 7º comentado señaló un período fijo como preaviso y eliminó la obligación alternativa de darle o de pagar los salarios correspondientes.

¿El requisito de dar el preaviso en los casos señalados por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 hace parte de los elementos constitutivos de la terminación unilateral del contrato de trabajo o, por el contrario, se puede prescindir del mismo, sin que esto influya en la forma de terminación del contrato?

Considera la Sala que si la ley reviste de ciertas formas un acto de tanta trascendencia como es la terminación del contrato por decisión unilateral de las partes, si ellas no se cumplen la terminación así producida no puede considerarse como justa, porque tales formas son consustanciales a la calificación del despido. Así, por ejemplo, si se omite la manifestación a la otra parte de la causal o motivo que determine la decisión unilateral para terminar el vínculo contractual, la terminación del vínculo laboral se ha considerado siempre como injusta, aun cuando se compruebe con posterioridad la existencia de una justa causa. Por la misma razón la jurisprudencia consideró que la omisión del preaviso acarreaba al patrono el pago de la indemnización correspondiente a los despidos sin justa causa, aun cuando estuviese comprobada la causal.

Pero se ha dicho por la Corte que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo consagraba la indemnización por ruptura unilateral e ilegal del contrato y que el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 consagra la indemnización allí prevista en caso de terminación unilateral sin justa causa comprobada por parte del patrono, por lo cual únicamente cuando no se comprueba la justa causa hay lugar a indemnización, pero no cuando se omite el preaviso, porque en estos casos el despido puede ser ilegal, pero no sin justa causa comprobada.

La Sala de Casación Laboral en pleno no acoge ahora esa distinción, por cuanto como ya se dijo, el preaviso hace parte del trámite que debe seguir el patrono para usar de la facultad legal de terminar el contrato por justa causa comprobada. Pero si ese trámite se omite por incumplimiento de una de las obligaciones señaladas para el patrono, la terminación, además de ser ilegal por violarse la ley, no se hace con justa causa, porque para que esto suceda no basta con que se haya cometido falta por parte del trabajador, sino que es necesario que el patrono se someta al procedimiento legal señalado, consistente en dar el preaviso de 15 días. Y si la terminación unilateral no es con justa causa, procede la indemnización prevista para la terminación unilateral sin justa causa comprobada.

En resumen: Cuando el despido se produce por los motivos señalados en los ordinales 9º a 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, para que pueda considerarse como terminación unilateral con justa causa es requisito indispensable que se dé previamente el aviso de quince días. Si así no procede el patrono, incumple con una obligación señalada por la ley y en consecuencia la terminación del contrato no puede considerarse como hecha con justa causa, por lo cual la indemnización a que tiene derecho el trabajador es la contemplada en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. La omisión del preaviso no es irregularidad que pueda subsanarse con el pago del equivalente a quince días de salario, sino que es presupuesto necesario del trámite señalado en la ley para que el patrono pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo con justa causa.

En los términos anteriores se rectificará la jurisprudencia a que se ha hecho mención.

El cargo prospera por haber interpretado erróneamente el tribunal superior el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 en relación con el 8º ibídem, al concluir que la omisión del preaviso de 15 días establecido en la primera norma constituye un despido “irregular que es subsanable con el pago de los salarios correspondientes al período de aviso, cuando la interpretación correcta, como ya se dijo, es la de que en estos casos la terminación unilateral del contrato se hace sin justa causa comprobada, por no haberse sometido el patrono al procedimiento señalado en la ley para despedir con justa causa, debiendo en consecuencia indemnizar al trabajador en los términos señalados en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.

Se casará la sentencia recurrida en lo pertinente y la decisión de instancia se tomará previas las consideraciones siguientes“:

Así mismo, de la anterior decisión se separaron dos integrantes de la Sala Plena, quienes en su salvamento de voto expresaron:

“No compartimos los planteamientos ni las conclusiones de la rectificación doctrinaria contenida en la sentencia por medio de la cual se resolvió el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Luis Octavio Camacho contra la sentencia de 22 de abril de 1976, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por el recurrente contra Aerovías Nacionales de Colombia “Avianca””.

El artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo trataba de la terminación del contrato de trabajo con preaviso y señalaba las justas causas que autorizaban para dar por terminado el convenio laboral, unilateralmente y con aviso previo dado por escrito a la otra parte o mediante el pago de los salarios correspondientes al tiempo del aviso anticipado.

El texto de esa norma ligaba de tal manera la justa causa con el preaviso, que solamente autorizaba la terminación cuando se daba el preaviso o se pagaban los salarios correspondientes al tiempo del mismo período, por lo cual se justificaba la jurisprudencia que existió durante la vigencia de esa norma, en el sentido de considerar que no era legal la terminación cuando se alegaba una de las causas señaladas en el precepto pero no se daba el preaviso ni se pagaba su valor.

El artículo 64 del mismo Código Sustantivo del Trabajo ordenaba que en caso de que el patrono tuviera que indemnizar por perjuicios al trabajador, por ruptura unilateral e ilegal del contrato, el lucro cesante consistía en el monto de los salarios correspondientes al tiempo que faltara para cumplirse el plazo pactado o presuntivo.

Ese sistema no atendía en los casos de las normas citadas, a la reparación del perjuicio causado por una terminación sin causa sino a lo intempestivo de la cesación del trabajo. El lucro cesante no podía ser en los contratos de término indefinido, mayor de seis meses, porque en aquel sistema esos contratos tenían duración presuntiva de un semestre.

La terminación del contrato por decisión unilateral injustificada del patrono produce un daño que para el trabajador no solamente consiste en la pérdida del empleo, como se pensaba en la legislación original del Código Sustantivo, sino que tiene relación proporcional con el tiempo servido. En cambio, cuando la terminación ocurre con una causa que la justifique pero no se da el preaviso, el perjuicio no puede ser sino el que resulte de lo intempestivo de la terminación y que se repara con el otorgamiento de las condiciones que se hubieran gozado si se hubiera cumplido el aviso anticipado.

Sobre estos temas dice Mozart Victor Russomano:

“No podemos olvidar que tiempo de servicio es tiempo de vida. El trabajador más antiguo es también el de más edad. Quien envejece en el empleo tendrá, posteriormente, dificultades en la obtención de nuevo servicio. No solamente porque sus fuerzas físicas se van reduciendo con la edad, sino también porque su capacidad de adaptación a las nuevas tareas y a los diferentes oficios se va atrofiando, a medida que permanece más tiempo en el desempeño de la misma función” (El preaviso en el Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma Buenos Aires 1965, pág. 99).

Y el mismo autor expresa:

“El trabajador despedido que recibe los salarios correspondientes al plazo de aviso, siendo separado inmediatamente de sus funciones, no sólo tiene los medios económicos suficientes para garantizarle la subsistencia durante aquel plazo, sino que también dispone de todas las horas útiles del día para conseguirse nueva colocación” (Ob. cit. pág. 25).

Para modernizar el sistema de terminación unilateral del contrato y la indemnización cuando no existiera justa causa, el Decreto 2351 de 1965 eliminó la cláusula de reserva, suprimió el plazo de duración presuntiva y reguló la terminación y la indemnización de manera diferente.

El artículo 7º del mencionado decreto no habló como el 63 del código, de la terminación con preaviso, sino de la terminación por justa causa, y no estableció esa relación entre la causa y el aviso que consagraba la norma anterior, sino que señaló los casos en que existía justa causa de terminación y luego impuso al patrono la obligación de dar preaviso en algunos de los casos señalados, por lo cual se vio la separación de los conceptos que el código involucraba y confundía.

En el artículo 8º el mismo decreto estableció una indemnización para los casos de terminación del contrato sin justa causa comprobada, pero no para los en que se dejara de dar el preaviso, luego no es posible aplicar esa indemnización que la ley expresamente consagró para el caso de despido sin justa causa y que se refiere, precisamente al perjuicio que entonces se origina, a la falta de preaviso donde el perjuicio es perfectamente diferente, no está contemplado el caso en la norma y solamente se puede llegar a la aplicación de la sanción por extensión ilegal de ella.

La rectificación doctrinaria que se hace en la sentencia de la cual nos apartamos, desatiende la normación legal existente, renueva sistemas abolidos por la ley y conduce a conclusiones absurdas.

Si el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 consagra la indemnización allí prevista sólo para los casos de terminación sin justa causa, no puede aplicarse dicha sanción a casos de terminación con justa causa aunque se haya dejado de cumplir otra obligación legal, que puede repararse conforme el perjuicio que ella produzca. Por lo tanto se desatiende, lo dispuesto en los preceptos legales mediante aplicación de sanciones a casos no previstos en la norma respectiva.

Darle efecto de terminación sin justa causa a la falta de cumplimiento del preaviso, es volver al sistema anterior que la normación de 1965 corrigió, porque se da a la forma lo que sólo pertenece a la sustancia, ya que el preaviso era en la cláusula de reserva la forma de terminar los contratos sin causa alguna, y la nueva doctrina desconoce la causa para consagrar nuevamente el preaviso y porque toma la falta de forma que produce un perjuicio para imponer una indemnización que corresponde a perjuicio distinto. De ahí que se haya vuelto a lo que quiso corregir el Decreto 2351 de 1965.

Si se aplica la rectificación doctrinaria de la sentencia, los casos comprendidos en el numeral 14 del aparte a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, se tendría el trabajador despedido para otorgarle la pensión de jubilación, mediante preaviso de 15 días, recibiría la pensión pero no tendría derecho a indemnización alguna por la terminación, cuando el trabajador que en las mismas condiciones fuera despedido sin preaviso, recibiría además de la misma pensión que el anterior, una indemnización equivalente a dos años de salarios por despido injusto, para reparar el perjuicio de no haber sabido con 15 días de anticipación, que sería jubilado. Los casos contemplados en los demás numerales del 9º al 15 del mismo aparte, condenan a las mismas situaciones, por lo cual la nueva doctrina lleva a conclusiones absurdas.

También dice la sentencia que no pueden pagarse los salarios del tiempo del preaviso, sino que es necesario dar el anuncio anticipado, porque el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 no repitió la fórmula del 63 del código. Pero este rigorismo jurisprudencial no favorece a los trabajadores, sino que los perjudica, ya que el pago de los salarios del tiempo de preaviso es mejor para el trabajador que el recibirlos por el trabajo durante ese mismo tiempo.

El autor citado dice:

El derecho comparado y la historia del preaviso indican con cierta uniformidad que se ha adoptado como base para el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso, la remuneración que el empleador debería al trabajador durante el plazo de notificación que no llegó a efectuarse” (Ob. cit. pág. 195).

La disposición según la cual se debe manifestar la causal o motivo de la terminación del contrato, no puede confundirse con el preaviso a que está obligado el patrono en ciertos casos, porque la consecuencia de esa falta de manifestación de la causa o motivo está expresamente contemplado por la ley, como tampoco podría decirse que la falta de preaviso que ordena el inciso tercero del artículo 4º del Decreto 2351 de 1965, en los casos de contrato a término fijo, produzca la indemnización por terminación sin justa causa, sino la prórroga de que habla la norma.

El autor tantas veces citado expresa:

“La indemnización por falta de preaviso no tiene, ante todo y en principio, ninguna vinculación necesaria con la injusticia del despido. Aun cuando las legislaciones modernas relacionan el preaviso, estrechamente, a la rescisión contractual injusta, en realidad, desde el punto de vista doctrinal, nada debe ni puede impedir que algunas formas de despido —justo impliquen la obligación del preaviso, puesto que la finalidad de éste es enteramente distinta: evitar la rescisión repentina del vínculo jurídico que liga el trabajador al patrón.

Más aún el preaviso tiende a tratar al trabajador y al empleador en igualdad de condiciones, pese a ciertas legislaciones que al disponer sobre el particular, imponen mayores cargas a la empresa, ya sea en cuanto al plazo de aviso o el monto de la indemnización sustitutiva.

“En los contratos por plazo indeterminado, la indemnización por despido injusto solamente puede pagarla el empleador. Cuando el empleado desea prescindir del contrato, aunque no tenga motivos para ello, su actitud no es injusta: si el convenio no se celebró a plazo fijo, cualquier momento es oportuno para que el trabajador deje el servicio. Pero aun reconociendo como inherente a la naturaleza humana la prerrogativa del trabajador de rescindir el contrato por plazo indeterminado sin indemnizaciones y sin motivos, tampoco es menos cierto que no le es lícito provocar la cesación brusca del servicio, motivo por el cual él debe dar preaviso, a no ser que exista una razón plausible en apoyo de su actitud” (Ob. cit. pág. 62)”.

Ahora bien, lo antes transcrito y los demás fallos a los que también se hizo alusión, permiten colegir que el criterio jurisprudencial que hasta ahora se viene aplicando para las situaciones en las que el empleador omite dar el aviso que exige el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, es que el despido ilegal implica que éste sea injusto, lo que a su vez da lugar a que se reconozcan las indemnizaciones que por ello prevé el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Planteada la situación así, encuentra la Corte que, frente a casos como el que ahora la ocupa, debe revisar la mencionada pauta jurisprudencial, y es por ello que llega a la conclusión que tal solución no se ajusta al objeto que según el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo tiene tal estatuto, como es el de “lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”. Finalidad que al tenor, también, de su artículo 18 debe tenerse en cuenta para interpretar sus normas.

Así se afirma porque estudiado el punto objeto de controversia con referencia a las dos normas precitadas, concluye la Sala que los argumentos expuestos en el salvamento de voto a la sentencia del 26 de mayo de 1977, son los que en verdad más se ciñen a esos dos preceptos, ya que debe partirse de la base que se está en presencia de dos situaciones diferentes, las que, por tal circunstancia, merecen un tratamiento legal distinto, pues no es lo mismo dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, que cuando configurándose ésta el empleador omite dar el aviso de los 15 días. Es tan válida esa distinción que en el fallo antes citado, se califica previamente el despido que se realice sin el preaviso como ilegal, para seguidamente darle a éste la connotación de injusto.

Por lo tanto, en sentir de la Corte, es lo ilegal en el rompimiento del contrato, no la inexistencia de la justa causa, lo que debe ser indemnizado, pues aunque el despido se califique de ilegal, ello no es suficiente para desconocer que la justa causa aducida para tomar esa determinación existió, pues la ocurrencia del hecho real que la estructura sigue vigente así no se haya cumplido la manifestación posterior que exige la ley para que el despido quede perfeccionado, como lo es el aviso de los 15 días.

Realidad distinta a lo anterior es la que se presenta cuando el juez califica el rompimiento del contrato de injusto porque no hubo, no se demostró o no se invocó en su debida oportunidad justa causa para romper el vínculo laboral.

Por lo tanto, para los efectos del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, se puede y debe diferenciarse el despido injusto del ilegal, por lo que no resulta pertinente a la luz de los artículos 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, ni aun del 19 de ese mismo estatuto, aplicar, para los fines indemnizatorios, el artículo 64 de ese mismo estatuto sustantivo. Esto porque esta ultima norma parte de la base, como lo ha dicho la jurisprudencia, que la terminación del contrato sin justa causa produce un perjuicio cierto al trabajador y tasa previamente el valor del mismo en lo que corresponde al daño emergente, y es innegable que para lo uno y otro tiene en consideración que no había justa causa para romper el contrato por lo que el empleador debe indemnizar el perjuicio que con su conducta ocasiona al trabajador afectado.

Es por lo anterior que la regulación del mencionado precepto no cabe aplicarla a una situación diferente a la que ella prevé, como lo es la terminación unilateral del contrato existiendo la justa causa pero omitiendo el empleador dar el aviso de los 15 días que ordena el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, pues en ese evento acudiendo a la filosofía que contiene el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el perjuicio que, en principio, por lucro cesante se le cause al trabajador, sería el valor del salario correspondiente a ese lapso, que es lo que éste deja de recibir antes de finalizar el contrato si se hubiera dado el aludido aviso.

Al no ajustarse, entonces, a la proporcionalidad que el aludido artículo 64 tiene en cuenta para tasar el perjuicio por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, no debe acudirse a ese precepto para regular la situación que. Se presenta en este proceso.

En consecuencia, lo hasta aquí comentado y los argumentos que se exponen en el salvamento de voto que se trajo a colación sobre el punto materia de controversia, impone rectificar el criterio jurisprudencial vigente respecto a la incidencia que tiene de no dar el aviso previsto en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, en el sentido que la consecuencia de ello es reconocer los perjuicios que se demuestren sean fruto de tal omisión, los que en ningún caso podrán ser inferiores al valor de los 15 días de salario correspondientes al mínimo de anticipación con que se debe dar el preaviso; criterio al cual se acudirá para la solución del recurso objeto de estudio.

De otra parte, en lo que hace al caso concreto que se analiza se advirtió que la circunstancia fáctica del mismo inclinaba a la Corte a reexaminar el criterio jurisprudencial acogido en el fallo recurrido para culminar la condena por despido injusto, y retomar el ya puntualizado. Y esto porque teniendo en cuenta la razón de ser de ese preaviso cuando se aduce la justa causa de terminación del contrato de trabajo previsto en el numeral 14 del literal a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, no se ajusta a lo que disponen los artículos 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, condenar a la demandada al pago de la indemnización prevista por el artículo 64 ibídem por haber omitido el mencionado aviso.

Así se afirma porque esta corporación, en sentencia de agosto 19 de 1988, al explicar cuál es el objetivo perseguido en el precitado evento con dicho aviso, expuso:

“(...) El sentido protector de dicha norma, según ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte en varios fallos —entre ellos las sentencias de abril 12 de 1985, radicación 10710, citadas por el opositor—, es el de impedir que haya solución de continuidad entre la percepción del salario y el de las mesadas pensionales, lo cual en verdad no se logra si tiempo después se pagan en un solo contado varias de las sumas mensuales correspondientes a la pensión jubilatoria (...)”.

Y no se sujetaría a la teleología del mandato legal que a pesar de acreditarse que no hubo solución de continuidad “entre la percepción del salario y el de las mesadas pensionales” al calificarse de ilegal el despido por haberse omitido el aviso al que se viene aludiendo, se condene al empleador como consecuencia de ello a pagar indemnización igual a la prevista por la ley para el despido injusto.

Resumiendo, entonces, como en el asunto sub judice, el tribunal se limitó objetivamente a determinar si se había dado o no el tantas veces citado preaviso, y al concluir que se omitió, optó por proferir condena por despido injusto indexada, sin hacer la diferenciación entre la consecuencia legal que para el caso que se trata fija ahora la Corte entre esa clase de despido y el ilegal, por este aspecto desaparece el otro sustento jurídico en que se apoya la sentencia recurrida, por lo cual la misma habrá de quebrarse».

(Sentencia de casación, mayo 16 de 2001. Radicación 14.777. Magistrado Ponente: Dr. Fernando Vásquez Botero).

SALVAMENTO DE VOTO

El tema que se plantea en el fallo merece un estudio muy detallado y, por eso mismo, algo extenso. Ese análisis resulta imposible ahora por la precariedad del tiempo y por eso habré de limitarme a las consideraciones básicas que me llevan a apartarme muy respetuosamente de la decisión mayoritaria.

El despido es una medida legal de terminar el contrato de trabajo, salvo en algunas situaciones en que por expresa disposición de la ley se encuentra prohibido y en tales eventos no se produce el efecto de terminación del nexo laboral antes mencionado.

Ese despido, siendo legal, puede ser justificado o no, y en uno u otro caso termina el contrato, pero si carece de la justa causa se supone que genera un perjuicio y ello impone el resarcimiento correspondiente que, en nuestra legislación para el sector particular, que es el que ahora interesa, se encuentra tarifado.

Para liberarse de la indemnización, entonces, el empleador debe ceñirse al mandato de ajustar su decisión a la existencia de una justa causa, en los términos en los que la contempla la ley. No hay posibilidad de analogías ni de ningún otro mecanismo de amplitud, pues tratándose de una medida negativa para el trabajador, cualquiera de ellos es inadmisible.

Todas las justas causas previstas en la ley cuentan en su tipificación de unas condiciones específicas y dentro de ellas, existen algunas diferencias de tratamiento que parecen corresponder a la mayor o menor gravedad de la situación que permite justificar el despido o, incluso, a circunstancias que pueden no ser atribuibles a una situación negativa a cargo del trabajador, sino mejor, a una consideración especial para el empleador, que son las causales que en algunas sentencias se han calificado como liberatorias, por contraposición a las que se consideran con alguna connotación sancionadora, que no por ello se convierten, en rigor, en sanción disciplinaria.

Frente a las causales numeradas entre el 9º y el 15 del aparte a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, la ley exigió para la configuración de la justa causa, además de la existencia del hecho descrito en cada uno de esos numerales, un aviso previo de 15 días que la jurisprudencia definió como comunes. Es decir, para completar la configuración de la justa causa, la ley le impuso al empleador la obligación de anunciarla con 15 días de anticipación al momento mismo de la terminación del contrato, medida que, entre otras razones, puede atribuirse a que las situaciones en ellos contempladas no tienen tanta gravedad como otras o a que no pueden considerarse generadas en ningún elemento negativo atribuible al trabajador, lo cual hace explicable la necesidad de atenuarle al despedido las adversas consecuencias de la medida de terminación del contrato.

Naturalmente esos quince días, como parte del contrato de trabajo, no pueden verse simplemente como el pago de 15 días de salario, sino que adicionalmente conllevan todas las consecuencias prestacionales e incluso su incidencia en otros derechos que puedan provenir de una mayor antigüedad.

Las anteriores expresiones corresponden en esencia a lo señalado en las sentencias que el mismo fallo, del cual me aparto transcribe, particularmente la del 26 de mayo de 1977. Es cierto que frente a esta última se presentaron dos salvamentos de voto, que son los que ahora se acogen por la mayoría, pero creo que aquellos se fundamentaron en la noción de ilegalidad del despido y tal planteamiento lo considero equivocado por lo que señalé al comienzo de estas consideraciones. Es ilegal el despido que se intenta en contra de expresa prohibición legal y es injusto el despido que no cumple todos los requisitos, incluso los puramente formales, que la ley señala como necesarios para la configuración de la justa causa. Dentro del criterio de esos salvamentos de voto, ahora acogidos mayoritariamente, puede llegarse igualmente a considerarse innecesario el señalamiento expreso del motivo del despido en el momento de producirse o el cumplimiento de las formalidades previas al despido por deficiente rendimiento, aunque la decisión de la que me aparto dice que son circunstancias diferentes sin explicar debidamente la razón.

Aunque puede parecer superficial, debo anotar que la norma (D. 2351/65, art. 7º) tiene una expresión imperativo cuando dispone que el “patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días”, la cual tiene una connotación eminentemente tutelar y me permito anotar lo anterior debido a que la decisión mayoritaria insiste en los principios del derecho laboral como justificación de la misma, pero creo que omite considerar el más importante que no es otro que el sentido protector del derecho laboral. Además, contrasta esa expresión consagratoria de un mandato, con el contenido del artículo 5º del Decreto 2351 de 1965 referente al caso en que el trabajador termina el contrato sin justa causa, en el cual permisivamente se contempla la posibilidad de trocar, total o parcialmente, el preaviso a cargo del trabajador por la indemnización equivalente.

Por último estimo, siempre con el mismo respeto, que se están creando figuras que no tienen respaldo normativo expreso e incluso, que resultan contrarias a precisas previsiones normativas, pues ese reemplazo del preaviso en comento por una indemnización no está contemplado en la norma, como tampoco lo está la supuesta indemnización que ahora se crea y que, según dice el fallo, no podrá ser inferior a 15 días, lo cual da la impresión de equidad, pero introduce para el trabajador una obligación demostrativa del perjuicio que lo grave procesalmente.

Como lo anoté inicialmente, el tema permite muchas otras consideraciones y tengo claro que no ha sido pacífico como se desprende del mismo texto de la sentencia y de las decisiones y salvamentos que transcribe parcialmente. Pero creo que con lo anotado cumplo con mi obligación de explicar las razones de mi disentimiento.

Germán G. Gálves Sánchez 

ACLARACIÓN DE VOTO

Aun cuando es obvio que si acompañado a la sala en la interpretación del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 —que precisa la consecuencia de omitir el aviso anticipado que el patrono debe dar al trabajador cuando termina el contrato en los casos previstos en los numerales 9º a 15— es porque estoy plenamente de acuerdo con el criterio expresado en la sentencia, me parece pertinente advertir que realmente lo que se ha hecho es volver a la que fuera la jurisprudencia hasta el fallo de 26 de mayo de 1977, y no adoptar el punto de vista de quienes frente a esa decisión salvaron su voto.

Esta aclaración la estimo conveniente a fin de despejar el equívoco que pudiera resultar de la circunstancia de que en el fallo se haga referencia a lo dicho en el salvamento de voto frente a la sentencia de 26 de mayo de 1977; ya que, en honor a la verdad, lo que se retoma es la interpretación que hizo la entonces Sala Plena de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 21 de abril de 1972.

Para convencerse de que lo anterior es así basta leer el tomo CXLII de la Gaceta Judicial, en el cuyas páginas 471 a 480 aparece publicada la sentencia de 21 de abril de 1972, así como el salvamento de voto del único magistrado que discrepó del criterio, publicado en las páginas 481 y 482, criterio minoritario que se acogió posteriormente en la sentencia de 21 de mayo de 1977.

Adicionalmente, debo decir que aun cuando como juez dicté la sentencia de primera instancia proferida en el proceso de Luis Octavio Camacho contra la compañía Aerovías Nacionales de Colombia,(*) la que se fundó en el salvamento de voto a la sentencia de 21 de abril de 1972, luego de una nueva reflexión sobre el punto de derecho, y con la madurez que dan los años, concluyo que realmente resulta contrario al expreso texto legal calificar judicialmente de injusto un despido que la ley establece que se produce por justa causa.

Por ello lo que ahora juzgo se acomoda de mejor manera al explícito texto de la ley es la interpretación conforme a la cual si se omite dar el preaviso la terminación del contrato será sancionable, por ser ilegal, “pero por el régimen general de los perjuicios, con su prueba, o por las referencias específicas que el asunto tenga (...), pero no por las graduaciones y cuantías del estudiado precepto que sustituyó al 64 del Código Laboral” (Gaceta Judicial), tomo CXLI, pág. 477), para decirlo reproduciendo lo pertinente del fallo en el cual quedó plasmada la hermenéutica que hoy, luego de muchos años, retoma la Sala de Casación Laboral de la Corte.

Rafael Méndez Arango.

(*) Este proceso fue el fallado por la Corte el 26 de mayo de 1977 (N. del D.)

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