Sentencia 1478-06 de mayo 14 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-2006-00090-00(1478-06)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Jorge Mario Benitez Pinedo y otro

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., catorce de mayo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde a la Sala resolver la solicitud de nulidad de la expresión “de grado inferior a secretario general” contenida en el artículo 1º del Decreto 1601 de 2005, por ser violatoria, según el demandante, de los artículos 5º y 47 de la Ley 909 de 2004.

El contenido completo del Decreto 1601 de 2005, de conformidad con el Diario Oficial CXLI 45.917 (fls. 7 a 20), es del siguiente tenor (se resalta la expresión demandada):

“DECRETO 1601 DE 2005

(Mayo 20)

Por el cual se establece la evaluación de competencias gerenciales para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 47, 48 y 49 de la Ley 909 de 2004,

DECRETA:

ART. 1º—En la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la rama ejecutiva del orden nacional de grado inferior a secretario general, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del cargo, se tendrán en cuenta las competencias gerenciales, el mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo.

ART. 2º—La evaluación de los candidatos podrá ser realizada por:

1. Un órgano técnico designado para el efecto y conformado por los directivos de la entidad nominadora y/o consultores externos.

2. Una universidad pública o privada.

3. Una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

4. A través de contratos o convenios interadministrativos con entidades de la administración pública con experiencia en selección de gerencia pública.

ART. 3º—El órgano técnico o la entidad encargada de verificar las competencias gerenciales indicará al nominador si el candidato cumple o no con las competencias requeridas y se ajusta al perfil del cargo, para que discrecionalmente proceda a la designación.

ART. 4º—El proceso de que trata el presente decreto no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer.

ART. 5º—La presente disposición no se aplicará a la provisión de cargos de que trata el literal a), numeral 3º del artículo 47 de la Ley 909 de 2004.

ART. 6º—El presente decreto rige a partir de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

(...)”.

Como se observa, el Decreto 1601 de 2005, es un decreto reglamentario de de la Ley 909 de 2004, por la cual el legislativo expidió las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. Conforme al texto de la norma acusada, se puede establecer que reglamenta específicamente lo concerniente al procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial, contenido en el artículo 49 de la citada Ley 909.

Según la parte actora, tal y como quedó redactado el articulo 1º del decreto reglamentario, dejó por fuera de la aplicación del sistema de méritos el cargo de secretario general y excluyó de la gerencia pública un cargo de libre nombramiento que pertenece al nivel directivo.

Para resolver los cargos de nulidad, es necesario, en primer lugar, analizar el alcance de los artículos 5º y 47 de la Ley 909 de 2004, frente al empleo de secretario general.

El citado artículo 5º de la ley reglamentada, al clasificar los empleos públicos, distinguió los empleos de libre nombramiento y remoción de acuerdo con varios criterios, entre ellos el siguiente:

“(...).

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la administración central del nivel nacional:

Ministro; director de departamento administrativo; viceministro; subdirector de departamento administrativo; consejero comercial; Contador General de la Nación; subcontador general de la Nación; superintendente, superintendente delegado e intendente; director y subdirector de unidad administrativa especial; secretario general y subsecretario general; director de superintendencia; director de academia diplomática; director de protocolo; agregado comercial; director administrativo, financiero, administrativo y financiero, técnico u operativo; subdirector administrativo, financiero, administrativo y financiero, técnico u operativo, director de gestión; jefes de control interno y de control interno disciplinario o quien haga sus veces; jefe de oficina, jefes de oficinas asesoras de jurídica, planeación, prensa o de comunicaciones; negociador internacional; interventor de petróleos, y capitán de puerto” (negrillas de la Sala).

Así entonces, el artículo 5º clasifica el cargo de secretario general en la administración central del nivel nacional como un empleo de libre nombramiento y remoción, por ser un empleo público de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. Es decir, que el respectivo nominador puede disponer de esta plaza, nombrando, confirmando o removiendo su titular por fuera de las normas propias de carrera.

A su vez, el artículo 47 de la misma ley, dispuso lo siguiente:

ART. 47.—Empleos de naturaleza gerencial.

1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de gerencia pública.

2. Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título.

3. La gerencia pública comprende todos los empleos del nivel directivo de las entidades y organismos a los cuales se les aplica la presente ley, diferentes de:

a) En el nivel nacional a aquellos cuya nominación dependa del Presidente de la República;

b) En el nivel territorial, a los empleos de secretarios de despacho, de director, gerente; rector de institución de educación superior distinta a los entes universitarios autónomos.

Estos empleos comportan responsabilidad por la gestión y por un conjunto de funciones cuyo ejercicio y resultados son posibles de ser medidos y evaluados” (negrillas de la Sala).

Conforme al anterior precepto, se concluye que efectivamente los secretarios generales para el nivel nacional, a excepción del que depende del Presiente de la República, son considerados como empleos de gerencia pública, en razón a que este concepto, según la ley, está relacionado con todos los cargos directivos, que en términos del Decreto 785 de 2005, son los empleos cuyos titulares formulan políticas institucionales, adoptan planes, programas y proyectos, es decir, las mismas funciones generales que el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, señaló para el cargo de secretario general.

La citada Ley 909 además de asignarles a estos empleos de gerencia pública responsabilidades por la gestión y por las funciones cuyo ejercicio y resultados pueden ser medidos y evaluados, extendió el radio de acción del mérito que era exclusivo de los empleos de carrera, a los puestos de gerencia pública, al conceder la opción al nominador, sin perjuicio del margen de discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, de tener en cuenta para la provisión de los mismos la capacidad y experiencia, los cuales pueden ser medidos a través de pruebas, entrevistas y valoración de antecedentes a cargo de un órgano técnico de la entidad, de consultores externos especializados o de alguna universidad pública o privada (L. 909/2004, art. 49).

De lo expuesto hasta ahora, no existe duda de que el cargo de secretario general, de conformidad con la Ley 909 de 2004, quedó incluido dentro de este nuevo procedimiento de ingreso, pero bajo los precisos términos del artículo 49 ibídem, porque no se puede dejar de lado, que este procedimiento no excluye de ninguna manera la facultad discrecional del nominador, sino que, por un lado le señala a este un criterio más, que prevalece sobre los demás, la competencia profesional, y por otro permite un tercer juicio como una alternativa. Veamos el contenido de la norma en cita:

ART. 49.—Procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial.

1. Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecerá en el nombramiento de los gerentes públicos.

2. Para la designación del empleado se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.

3. La evaluación del candidato o de los candidatos propuestos por el nominador, podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad conformado por directivos y consultores externos, o, en su caso, podrá ser encomendado a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

4. El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.

5. El Departamento Administrativo de la Función Pública, formulará políticas específicas para la capacitación de directivos, con la finalidad de formar candidatos potenciales a gerentes de las entidades públicas.

PAR.—En todo caso, la decisión sobre el nombramiento del empleado corresponderá a la autoridad nominadora ” (negrilla y subrayado de la Sala).

Esta facultad es la que denomina la doctrina como “discrecionalidad de elección” pues consiste, bajo un supuesto de hecho, en que la administración opta por actuar y la norma prevé como posibles varias consecuencias jurídicas, alternativamente, o no predetermina ninguna, defiriendo dicha tarea a quien ejercita la facultad (1) .

Bajo todo este contexto, se procede a resolver los dos cargos propuestos:

1. Que el artículo 1º del Decreto 1601 de 2005 dejó por fuera de la aplicación del sistema de méritos el cargo de secretario general.

Para establecer la afirmación del demandante, se hace necesario efectuar el siguiente paralelo entre las dos normas, reglamentada y reglamentaria, así:

Decreto 1601 de 2005Ley 909 de 2004
ART. 1º—En la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la rama ejecutiva del orden nacional de grado inferior a secretario general sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del cargo, se tendrán en cuenta las competencias gerenciales, el mérito la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo.
ART. 2º—La evaluación de los candidatos podrá ser realizada por:
1. Un órgano técnico designado para el efecto y conformado por los directivos de la entidad nominadora y/o consultores externos.
2. Una universidad pública o privada.
3. Una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.
4. A través de contratos o convenios interadministrativos con entidades de la administración pública con experiencia en selección de gerencia pública.
ART. 3º—El órgano técnico o la entidad encargada de verificar las competencias gerenciales indicará al nominador si el candidato cumple o no con las competencias requeridas y se ajusta al perfil del cargo, para que discrecionalmente proceda a la designación.
ART. 4º—El proceso de que trata el presente decreto no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer.
ART. 49.—Procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial.
1. Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecerá en el nombramiento de los gerentes públicos.
2. Para la designación del empleado se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.
3. La evaluación del candidato o de los candidatos propuestos por el nominador, podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad conformado por directivos y consultores externos, o, en su caso, podrá ser encomendado a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.
4. El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.
5. El Departamento Administrativo de la Función Pública, formulará políticas específicas para la capacitación de directivos, con la finalidad de formar candidatos potenciales a gerentes de las entidades públicas.
PAR.—En todo caso, la decisión sobre el nombramiento del empleado corresponderá a la autoridad nominadora.

En primer lugar, encuentra la Sala que el decreto reglamentario, ciertamente limita su contenido hacia los cargos de grado inferior a secretario general, como únicos destinatarios de lo allí reglamentado. Esta circunstancia no indica de manera alguna que la norma reglamentaria introdujo una modificación a la ley, por la potísima razón de que la situación reglamentada, si bien se limitó, está contenida en la parte sustantiva prevista por el Legislador de la Ley 909 de 2004.

Si la norma reglamentaria por cualquier razón, justificable o no, dejó por fuera los cargos de secretario general y los superiores a este, dicho incidente, no merma la facultad reglamentaria que posee hacia futuro la autoridad competente para reglamentar estas situaciones no reglamentadas por el Decreto 1601 de 2005.

Al margen de lo anterior, debe decirse que la potestad reglamentaria es instrumental. Su ejercicio tiene como finalidad agregar los procedimientos, órdenes o circunstancias que permitan la cumplida ejecución de las leyes, con el fin de dar vida práctica a la ley, pero si esta en sí misma contiene todos los pormenores necesarios para su ejecución, no nace para el ejecutivo el imperativo del reglamento. Por lo anterior, no siempre la falta de reglamentación impide el desarrollo o práctica de un mandato legal.

El Decreto 1601, reglamentario, no tuvo esa connotación instrumental, pues en realidad no desarrolló procedimientos o circunstancias adicionales a las establecidas en el artículo 49 de la Ley 909 de 2004. Obsérvese que el artículo 1º del Decreto 1601 de 2005, extrae unas mismas directrices generales del mismo artículo 49, prescritas en sus dos primeros numerales para tener en cuenta al momento de ingreso de los empleados, cuyos cargos son de naturaleza gerencial; seguidamente a partir del artículo 2º del mismo decreto reglamentario, repite en otro orden, todos los instrumentos que proporcionó a partir del numeral 3º la Ley 909, con el fin de evaluar los candidatos para los empleos de naturaleza gerencial.

Considera la Sala, entonces, que si bien el Decreto 1601 de 2005 se expidió solo para los cargos inferiores a Secretario General, para el resto de los cargos gerenciales, es el mismo artículo 49 de la Ley 909 de 2004, a partir del numeral 3º, el que proporciona las circunstancias o instrumentos posibles para la cumplida ejecución de las directrices generales contenidas en los dos primeros numerales de la misma preceptiva; y así las cosas, queda demostrado que el cargo de secretario general no quedó por fuera del sistema de méritos discrecional que creó la ley, porque la disposición reglamentada, tal como se encuentra redactada, puede ser ejecutada sin que el ejecutivo tenga la obligatoriedad de reglamentarla.

2. Que la norma acusada excluyó de la gerencia pública un cargo de libre nombramiento que pertenece al nivel directivo.

Es sabido que la facultad reglamentaria no puede introducir modificaciones a leyes preexistentes o adicionar las leyes sustantivas con situaciones no previstas por el legislador.

Por otro lado, desde el punto de vista jurídico, la interpretación de las normas debe limitarse a lo que explícita o implícitamente esté comprendido en su contenido y no puede deducirse lo que no se desprende natural y lógicamente del mismo.

La Sala no encuentra en todo el Decreto 1601 de 2005, expresión alguna explícita, ni ningún contenido implícito, para establecer que la norma reglamentaria reclasificó los empleos a que se refieren los artículos 5º y 47 de la Ley 909 de 2004. Todo lo contrario, parte de la misma clasificación, lineamientos y alcance de los mismos.

Como ya se expuso en precedencia, el artículo 1º del Decreto 1601 de 2005, solamente extrajo para los empleos de grado inferior a secretario general, unas mismas directrices generales del artículo 49 de la Ley 909 de 2004, con el fin de extender el radio de acción del mérito, exclusivo de los empleos de carrera, a estos empleos de gerencia pública.

Sin más consideraciones, se impone para la Sala denegar la pretensión de nulidad formulada en la demanda de la referencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.

Archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Hugo Alberto Marín Hernández, Discrecionalidad administrativa, cit, pág. 185.

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