Sentencia 14781 de septiembre 11 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR FUERZA MAYOR

DIFERENCIA CON LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

EXTRACTOS: «El demandante afirmó que el crudo invierno acabó “con la banca de la carretera que conducía de Velez a Mirabueno y de Mirabueno a La Paz”, lo que determinó la imposibilidad de transportar los materiales al lugar de la obra. Explicó que la entidad se comprometió a construir vías alternas para solucionar el problema, pero no cumplió; que las dificultades determinaron la suspensión del contrato en varias oportunidades con ello la prolongación del plazo en 16 meses más de lo convenido y el pago de sobrecostos por gastos de maquinaria y personal, a precios considerablemente altos respecto de los inicialmente convenidos. Todo lo cual, precisó, produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.

La Sala encuentra que el demandante sustentó estas omisiones en idénticas causas mediatas: el fuerte invierno y la obstrucción de las vías de acceso al lugar de la obra, eventos que el tribunal a quo calificó como constitutivos de fuerza mayor.

Se procede por tanto a determinar si se demostró la ocurrencia del fuerte invierno y del bloqueo de las vías de acceso a lugar de la obra que alegó el demandante, si tales circunstancias son constitutivas de fuerza mayor como lo dedujo el tribunal y si de tales hechos se derivaron obligaciones a cargo de la entidad, que no fueron cumplidas. Todo lo cual también permitirá definir si el alargamiento del plazo contractual se produjo por causas ajenas al contratista y determinó el desequilibrio financiero del contrato, en su perjuicio.

Previo a lo anterior la Sala referirá a los supuestos determinantes de la fuerza mayor y a los efectos que este fenómeno produce respecto del contrato estatal.

a) La fuerza mayor respecto de la ejecución de los contratos estatales.

La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo.

Fue definido por el legislador como "...el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc." —L. 95/1890, art. 1º —.

La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que son normalmente previsibles los hechos “que suceden en el curso ordinario de la vida” (Sent., mayo 31/65, G.J. CXI-CXII, pág. 126), o las “... circunstancias normales de la vida” (Sents., nov. 13/62 y nov. 20/89), o el que no sea “...lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él” (Sent., jul. 5/35 y oct. 7/93).

De igual manera, en sentencia proferida el 23 de junio de 2000, expediente 5475, manifestó que deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos:

“1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo”.

El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la irresistibilidad, se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto.

La Sala de Casación Civil de la Corte en la providencia reseñada, sobre este requisito señaló:

“La jurisprudencia de esta corporación, de igual manera, ha entendido que este elemento de la fuerza mayor “consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo” (Sent. dic. 13/62, G.J. C, pág. 262), como también que “Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos. La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur” (Sent., mayo 31/65, G.J. CXI y CXII, pág. 126).

Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (Sent., ene. 26/82, G.J. CLXV, pág. 21)”.

La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable.

La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados (1) .

(1) Así lo señala Gastón Jeze cuando afirma que “Si hay simplemente dificultad aunque sea grave o si para obtener la ejecución puntual se necesitan gastos mayores no hay fuerza mayor”. Principios generales del derecho administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma, 1950; tomo IV, pág. 296.

La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista.

El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible.

En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato.

En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor.

Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado.

Al respecto Gastón Jeze explica:

“La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una alteración en la economía del contrato. La imprevisión, así entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificación de los plazos de ejecución. Tiene por finalidad asegurar al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público; la teoría de la imprevisión se ha ideado para evitar las interrupciones en el funcionamiento del servicio público. (...) Toda imprevisión que no se concreta en un caso fortuito o de fuerza mayor, o en hecho de la administración que entraña una imposibilidad absoluta de cumplimiento en los plazos convenidos, no es causa justificativa del retardo... La ejecución de los contratos en los plazos fijados es la condición misma del funcionamiento regular de los servicios públicos. Tener contemplaciones respecto de la puntual ejecución de las obligaciones de los contratantes, resultaría peligroso para la organización de los servicios públicos” (2) (negrilla la Sala).

(2) Ob. cit., pág. 288.

En igual sentido Marienhoff advierte:

“Si bien existe una evidente correlación entre “imprevisión’ y fuerza mayor”, las diferencias entre ellas son fundamentales. Ambas figuras reposan sobre la misma noción básica: los acontecimientos que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraños a la voluntad de las partes. Además tanto la “fuerza mayor” como la “imprevisión” deben responder a acontecimientos “imprevisibles”. Tales son las semejanzas.

Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la “ejecución” del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal ejecución; la imprevisión sólo la hace más onerosa. b) Mientras la fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera “definitiva”, “la teoría de la imprevisión” sólo es aplicable cuando tal trastorno es temporario o transitorio” (3) (negrilla).

(3) Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1970; T. III A, pág. 505.

En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la inejecución del contrato y no determina indemnización o compensación alguna en beneficio de la parte contratante, la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica y da derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación correspondiente.

b) El caso concreto.

En el caso concreto la Sala encuentra que mientras el contratista alegó el rompimiento de la ecuación financiera del contrato por la mayor permanencia en la obra determinada por el crudo invierno, la obstrucción de las vías de acceso y la inacción de la entidad pública frente a estas circunstancias, el tribunal consideró que “la fuerza mayor” ocasionó “la destrucción de la banca del carreteable” (fl. 231) y que ello determinó obligaciones a cargo de la entidad, de conformidad con lo previsto en el literal 14 de la Resolución 4811 de 1989, las cuales aparentemente fueron cumplidas.

Al respecto la Sala advierte que se confundieron, por su definición y efectos, las dos figuras: la fuerza mayor y la teoría de la imprevisión.

— En cuanto a la fuerza mayor.

El demandante no probó que el fuerte invierno fuese una circunstancia imprevisible e irresistible, determinante de la inejecución del objeto contractual.

Afirmó el demandante que en el mes de octubre de 1992 se presentó un fuerte invierno que produjo deslizamientos en la vía que de Vélez conduce a Mirabueno, que bloquearon el paso de la maquinaría al sitio de las obras (fl.139).

Está demostrado que mediante comunicaciones del 14 de diciembre de 1992, 22 y 26 de octubre de 1993, 3 y 13 de mayo de 1994, 7 de julio de 1994, 11 de octubre de 1994 el contratista manifestó a la entidad la existencia de inconvenientes para ejecutar la obra por el crudo invierno y los deslizamientos y bloqueos de la vía que conduce a la obra (fls. 58, 121, 122, 123 y 124).

Se tiene así que para el contratista la zona de la obra presentó un crudo, intenso y fuerte invierno durante diferentes meses de los años 1992, 1993 y 1994. Según sus manifestaciones, las vías de acceso al lugar de la obra estuvieron bloqueadas durante casi tres años, por los deslizamientos derivados del invierno.

Sin embargo, no aportó al proceso medios demostrativos de esos fenómenos que alegó durante la ejecución del contrato, tales como certificados de entidades encargadas de la metereología, que dieran cuenta del nivel de las precipitaciones en ese lugar y de la anormalidad de las mismas por la frecuencia y duración dentro de los años en que supuestamente se presentaron. Tampoco obran constancias respecto del estado de las vías de acceso al lugar de la obra, antes y durante el plazo contractual, que permitan deducir que la vía sufrió alteraciones graves e imprevisibles para el contratista.

La Sala encuentra demostrado que el contratista manifestó conocer la topografía y el clima de la zona de la obra y en esa medida asumió los efectos propios de tales circunstancias.

Y si lo previsto por el contratista fue distinto a lo que en la práctica se presentó, debió demostrarlo. Estaba en el deber de acreditar que el período invernal normalmente se presentaba en precisos meses del año y en determinados niveles, y que la realidad superó esa expectativa. También debió demostrar el estado de las vías de acceso con las que contaba y que las mismas se tornaron en vías intransitables.

En efecto, en el anexo 1 de la propuesta, el señor Mario Alberto Ibáñez Parra manifestó bajo la gravedad del juramento, que visitó y conoció el área donde se realizarían las obras, “sus condiciones hidroclimatológicas, topográficas, políticas y sociales, que he investigado la disponibilidad de materiales para la construcción, mano de obra, transporte y de manera especial las fuentes de material para su explotación y elaboración de agregados, tanto para la producción de concretos, como he afirmado...” (fls. 61 y 62). También obra constancia de que el ingeniero Mario Alberto Ibáñez visitó el lugar de obra el día 1º de julio de 1991 (fl. 97).

En tales condiciones, la Sala deduce que el contratista formuló su propuesta considerando el clima, la topografía y las vías de acceso al lugar de la obra; debió prever la ejecución de la obra en las condiciones hidroclimatológicas de la zona y ajustar el presupuesto de su oferta a las necesidades presentadas para el transporte de materiales y maquinaria a la zona, teniendo en cuenta la calidad de las vías de acceso al lugar.

Si se presentó un fuerte invierno, extraño al que era previsible, debió demostrarlo. Y si las vías de acceso se bloquearon en forma anormal e incalculable, también debió acreditarlo.

No bastaba entonces alegar y reclamar con fundamento en fuertes inviernos o derrumbes, pues se considera que el contratista estaba preparado para asumir tales situaciones, cuando formuló su propuesta bajo el juramento de que conocía las características de la zona. Con mayor razón si se tiene en cuenta que el invierno es un fenómeno natural y previsible en el territorio colombiano, no es por sí solo un hecho que escape al conocimiento previo del contratista; de manera que, cuando se invoca como evento constitutivo de fuerza mayor, deben probarse los elementos que lo determinan.

A este respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 9 de mayo de 1996, expediente 10.151, en la cual el demandante demostró el fuerte invierno que alegó, pero no demostró que el mismo fuese imprevisible:

“Ninguna duda tiene la Sala sobre la presencia de una severa temporada de lluvias en la zona por donde transcurrió la línea del oleoducto. La certificación expedida por el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras —HIMAT— sobre la precipitación durante 1988 en los departamento de Santander y Boyacá (fls. 266 a 272, cdno. 1); los testimonios recaudados en torno de la época de lluvias y su incidencia en el desarrollo de la obra y las fotografías aportadas al proceso igualmente permiten concluir que fueron muchas y muy graves las consecuencias del invierno que asoló la región, especialmente en la serranía de La Russa, dificultando en grado sumo la labor de los obreros, impidiendo el desempeño eficaz de la maquinaria, retardando el ritmo de la construcción y, obviamente generando problemas y sobrecostos financieros para la compañía constructora.

No obstante, estima la Sala que en tratándose de dificultades resultantes del factor climático, el mismo no resulta extraño en esa y en casi todas las regiones del país, dada su ubicación geográfica, a causa de la cual la permanencia de una temporada de invierno o de verano casi siempre es incierta y susceptible de inesperadas variaciones. Tal circunstancia no podía pasar desapercibida para las partes y de manera especial para la contratista, empresa que debía ser conocedora de las múltiples dificultades que podían sobrevenir durante la construcción del oleoducto, pero de manera muy especial y relevante, respecto de la topografía montañosa y de la severidad y variación climática propia de esta zona geográfica. Así las cosas, desde el momento mismo de la oferta la firma demandante ya sabía de esos probables inconvenientes de la naturaleza, conocía lo escabroso del terreno en la cordillera oriental, estaba obligada a conocer el rigor de las bajas temperaturas, pero por sobre todo debía saber que la programación de la obra en cuanto al clima o a la temporada invernal no ofrecía ninguna garantía, que la pluviometría no era físicamente fácil de establecer y, en fin, que se trataba de un área que asumió desde el instante mismo en que se comprometió en la construcción del oleoducto. Se infiere de las anteriores consideraciones que la mayor permanencia de la contratista en la obra le resulta jurídicamente atribuible a esta por causa de la temporada invernal o lluviosa”.

El demandante, además de que no demostró la imprevisibilidad de los hechos que alegó, tampoco probó que los mismos fuesen irresistibles, pues conocedor como era de la zona y de su clima, debió utilizar todos los mecanismos necesarios para contrarrestar el fenómeno invernal y sus efectos respecto de la topografía.

No es dable considerar que la obstrucción de las vías de acceso era un hecho irresistible, imposible de corregir; el demandante no demostró la entidad de tal hecho, no probó que fuese un hecho anormal en una zona como esa, ni demostró haber sido diligente y acucioso para contrarrestarlo. Como manifestó conocer las fuentes de los materiales requeridos para la obra y las vías para transportarla, debió probar que lo sucedido desbordó las previsiones que incorporó en su propuesta para ejecutar la obra en tales condiciones.

En este sentido los tratadistas Mazeaud y Tunc afirman:

“El que celebre un contrato con conocimiento de los sucesos susceptibles de impedirle el cumplimiento, no puede alegar la fuerza mayor” (4) .

(4) Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil; Buenos Aires, Ejea, 1977, T. II, Vol. II, pág. 179.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el invierno y los derrumbes en la zona de la obra no fueron hechos constitutivos de fuerza mayor en el caso concreto; podrían serlo en otro evento, siempre que se prueben las condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad que la caracterizan.

Los efectos del alegado invierno y de los derrumbes en la vía debieron ser asumidos por el contratista, en el entendido de que son circunstancias que manifestó conocer. No pueden considerarse justificativos de los retrasos y de la inejecución de la totalidad de la obra contratada.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala encuentra que no es cierto, como lo afirma el tribunal, que se hubieran cumplido los supuestos fácticos del literal 14 de la Resolución 4811 de 1989, que en lo pertinente establece:

“Fuerza mayor y suspensión temporal del plazo. El contratista quedará exento de toda responsabilidad por cualquier daño o dilación de las obras, durante la ejecución del contrato, sin derecho a indemnización, cuando tales hechos sean resultado de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, en este caso, los gastos que demande la reparación y/o construcción de las obras efectuadas, serán por cuenta de caminos vecinales siempre que el contratista haya dado aviso al interventor sobre la ocurrencia de tales eventos ...” (fl. 14).

En el caso concreto, como se indicó, no se presentaron eventos constitutivos de fuerza mayor y por tanto, el contratista no quedó eximido de ejecutar el contrato, ni surgieron nuevas prestaciones a cargo de la entidad para contrarrestar los aludidos hechos. Las previsiones y acciones para contrarrestar los efectos del invierno, estaban a cargo del contratista.

—En cuanto al rompimiento de la ecuación financiera del contrato por la mayor permanencia en la obra, determinada por el crudo invierno, la obstrucción de las vías de acceso y la inacción de la entidad pública.

El contratista invocó la ocurrencia de hechos extraños a él, para fundar la petición de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. Alegó que el intenso invierno produjo la obstrucción de las vías de acceso al lugar de la obra, que ante estos hechos la entidad pública fue negligente, que ello generó la mayor permanencia en la obra y por ende, sobrecostos que lesionaron la economía del contrato en perjuicio suyo.

Se impone, entonces, precisar si resulta procedente aplicar la teoría de la imprevisión, con fundamento en la ocurrencia de los hechos invocados.

La Sala, como se indicó en capítulo precedente, advierte que la teoría de la imprevisión se aplica cuando el contratista ha ejecutado el contrato, pese a que se han presentado hechos exógenos e imprevisibles, que alteran la ecuación económica del contrato.

Así, en providencia del 29 de mayo de 2003, expediente 14.577, señaló que la teoría de la imprevisión: “Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución” (negrilla).

En el caso concreto está demostrado que el contrato se suspendió el 1º de marzo de 1993, por 60 días; el 30 de abril de 1993, por 30 días y el 16 de noviembre de 1993, por 45; que el 8 de agosto de 1994 se amplió el plazo por 3 meses contados desde el 12 siguiente y que el 10 de noviembre se prorrogó por 90 días más, todo lo cual permite concluir que el plazo inicial del contrato de 14 meses, se extendió en 10,5 meses más; período que aunado al plazo que transcurrió entre el 1º de enero de 1994, fecha en que debió reiniciar el plazo luego de la suspensión decretada el 16 de noviembre de 1993, y el 5 de febrero siguiente, en que efectivamente se reanudó (5) , da un total de 11,5 meses (fls. 58, 121, 122, 123, 124, 125).

(5) El contratista cesionario manifestó que no se ejecutó el contrato durante ese mes porque estaba a la espera de que se perfeccionara la cesión (fl. 125).

No se aportaron todas las actas de suspensiones y prórrogas para definir las condiciones expuestas por las partes al respecto, pero obran comunicaciones que permiten inferir que las mismas fueron solicitadas por el contratista, con fundamento en dificultades presentadas por el intenso invierno, la obstrucción de la vía y la falta de maquinaria para despejarla (comunicaciones, oct. 22 y 23/93, mayo 3 y 13/94, jul. 7/94, oct. 11 siguiente; fls. 58, 121 a 124).

No obstante lo anterior, las suspensiones y prórrogas, el contrato no se ejecutó; así lo manifestó el propio contratista en la demanda, cuando dijo que “falta por ejecutar aproximadamente la suma de $ 50’000.000 para terminar la totalidad del contrato” (fl. 141) y no obran documentos demostrativos de la ejecución de la totalidad de la obra contratada.

En tales condiciones, la Sala encuentra que el contratista no acreditó los elementos que condicionan la aplicación de la teoría de la imprevisión:

— No acreditó la ocurrencia de hechos imprevisibles, pues como se explicó precedentemente, el invierno y los deslizamientos en la vía, en el caso concreto, son hechos naturales, que el contratista manifestó conocer cuando formuló su propuesta y que por ende asumió.

— No demostró haber ejecutado el objeto contratado pese a las dificultades que invocó.

— No probó la grave alteración de la ecuación económica del contrato que alegó, pues al no demostrar cuanta obra ejecutó y entregó, cuáles fueron los costos que previó y en los que realmente incurrió, como tampoco que tanto cobró y se le pagó, no hay manera de concluir que se alteró la economía del contrato, en perjuicio suyo.

Definido que el invierno y los derrumbes no eran constitutivos de fuerza mayor, se imponía demostrar que eran hechos extraños e imprevisibles al contratista, que dificultaron la ejecución del contrato, esto es, que hicieron más oneroso el cumplimiento de las prestaciones.

Pero como el contratista ni siquiera demostró que hizo todo lo que le exigía el contrato para desarrollar su objeto, no puede reclamar restablecimiento del equilibrio financiero pues este, se reitera, se presenta cuando el contratista ejecuta el contrato con dificultades sobrevinientes y extraordinarias, así ello le implique asumir sobrecostos.

El contratista no puede paralizar la obra cuando no hay hechos constitutivos de fuerza mayor; debe desarrollarla asumiendo las cargas no previstas, en el entendido de que le serán compensadas por la entidad, en los términos expuestos.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el contratista no demostró los supuestos que determinan el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, fundado en la teoría de la imprevisión. Por tanto habrá de negarse esta pretensión.

— Los sobrecostos por mayor permanencia.

Como se indicó, el contratista alegó el rompimiento de la ecuación financiera del contrato fundado en la mayor permanencia de la obra, determinada por hechos que, afirmó, fueron imprevisibles. El análisis correspondiente a este cargo se acabó de exponer.

De la interpretación de la demanda se desprende que el demandante también reclamó el pago de tales sobrecostos, con fundamento en que los mismos se dieron por hechos que le son ajenos.

Conviene entonces analizar la procedencia de ese pedimento bajo óptica distinta a la del rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, que se acaba de explicar.

En desarrollo del principio de equidad y de reciprocidad que orienta las relaciones jurídico negociales, surge la obligación a cargo del contratante de reconocer y pagar al contratista los sobrecostos en que este haya podido incurrir para ejecutar a cabalidad la obra, cuando los mismos tengan por causa hechos no imputables al contratista.

Se tiene así que si el plazo contractual se amplía o suspende por hechos imputables a la entidad contratante o por circunstancias exógenas a las partes y tales prórrogas o suspensiones determinan sobrecostos que el contratista asumió, los mismos deberán serle reembolsados.

En el caso concreto no resulta procedente acceder a la pretensión formulada por el contratista para que se le reconozcan tales sobrecostos, porque no demostró que la mayor permanencia de la obra se produjo por causas ajenas a él.

Como quedó explicado, las suspensiones y prórrogas se produjeron por el invierno y el mal estado de la vía, hechos estos que se entienden asumidos por el contratista de conformidad con lo manifestado en su propuesta y lo dispuesto en el contrato.

La circunstancia de que la entidad accediera a suspender el plazo contractual solicitado por el contratista, no se traduce en el reconocimiento de los argumentos expuestos por él; más bien, constituye muestra de colaboración con su contratista.

La entidad pública no estaba obligada a despejar la vía, a suministrar buldózer y maquinaria como lo afirmó el contratista; conforme quedó explicado, correspondía a este salvar las dificultades que se le fueran presentando en desarrollo del contrato, máxime cuando los mismos eran hechos que él asumió.

Y el contratista era consciente de ello, pues en comunicación del 14 de diciembre de 1992 manifestó al interventor que la vía de acceso al lugar de la obra se encontraba en malas condiciones entre Gualilo y Mirabueno, a cuyo efecto solicitó “autorización para arreglar estos tramos de carretera por cuenta del contrato, para facilitar el buen desarrollo de las obras” (fl. 124).

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que el contratista no demostró los incumplimientos de la entidad que alegó, no probó la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor, ni los supuestos que hacen procedente el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato por aplicación de la teoría de la imprevisión y no demostró que la mayor permanencia en la obra se produjo por hechos ajenos a él. Por tanto habrán de negarse estas pretensiones.

3.3. Pretensión subsidiaria fundada en la no ejecución de toda la obra.

La demandante solicitó, como pretensión subsidiaria, el pago del 20% correspondiente a la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato. Adujo que los hechos precedentemente analizados, aunados a los incumplimientos de la entidad, determinaron la no ejecución de la totalidad de la obra.

La Sala advierte que lo expuesto a propósito de las reclamaciones que se acaban de resolver, resulta aplicable para no acceder a esta pretensión subsidiaria.

Como se indicó, el contratista no ejecutó la totalidad de la obra y tampoco demostró que esa inejecución se hubiera producido por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, de manera que no operó la referida eximente de responsabilidad y su incumplimiento no está justificado.

No obstante lo anterior, conviene advertir que aún cuando el contratista hubiese demostrado que la inejecución del objeto contratado tuvo como causa un evento de fuerza mayor, tampoco sería procedente, por esta sola circunstancia la condena a la indemnización reclamada, pues la inejecución fundada en la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista, pero no determina indemnización alguna para él, porque no se configuran los elementos de la responsabilidad contractual de la entidad.

En estas condiciones, resulta más que paradójico que el contratista pretenda obtener lo aspirado por ganancia del contrato cuando no lo ejecutó a cabalidad, ni demostró eventos justificativos de ese incumplimiento».

(Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Expediente 14.781. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

____________________________