Sentencia 14800 de septiembre 4 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 14800

Proceso: 20001233100019960304101

Consejera Ponente:

Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Actor: Antonio Arenas Vergel y otros

Demandado: Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Referencia: Contractual - apelación sentencia

Bogotá, D.C., treinta de julio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala.

La controversia sometida a conocimiento de la Sala versa sobre el reconocimiento y pago de valores correspondientes a la prestación de servicios de telefonía, contratados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, por la modalidad C.T. “centro de telecomunicaciones” desde un SAI, actividad que desarrollaron los demandantes.

La apelación fue formulada por ambas partes de la contienda. La parte actora manifestó su inconformidad contra el fallo de primera instancia, básicamente, por no haberse admitido la aplicación de la Resolución 000100006424 de 25 de agosto de 1993, a los contratos celebrados y porque se justificó la no exhibición, por parte de Telecom, de las facturas y liquidaciones que integran el archivo denominando “maestra de teléfonos especiales”.

La entidad demandada solicitó en el recurso de alzada, la revocatoria del numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia, por cuanto no era factible pagar honorarios por un servicio de telefonía urbana o local que no hizo parte del objeto del contrato; igualmente expresó sus reservas sobre la falta de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de la controversia.

Para el estudio del asunto sometido a consideración de la Sala se seguirá el siguiente orden: 1) competencia de la Sala y régimen jurídico aplicable; 2) los hechos probados; 3) examen de las resoluciones 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, 00100000-2600 y 000100006424 de 25 de agosto de 1993, y su aplicación a los contratos de prestación de servicios SAI; 4) la aplicación de las resoluciones 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993 y 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993, a los contratos de prestación de servicios celebrados por los demandantes; 5) el pago de honorarios por el servicio de telefonía urbana o local con fundamento en los contratos de prestación de servicios SAI - C.T.; 6) la pretensión de reconocimiento y pago de valores correspondientes a intentos de llamadas, facturación repetida de llamadas internacionales y cambio de tasación.

2.1. Competencia de la Sala y régimen jurídico aplicable.

La entidad demandada, aunque no propuso la respectiva excepción, sostuvo a lo largo del proceso que la competencia para conocer del presente asunto estaba atribuida a la jurisdicción ordinaria, dada la naturaleza y el régimen jurídico aplicable a los contratos que tienen por objeto la prestación de un servicio público regulado por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

Corresponde a la Sala determinar si es competente para conocer de la controversia, para lo cual habrá de examinarse la clase de los contratos celebrados y la naturaleza de la entidad contratante.

Con la reestructuración introducida por el Decreto 2123 de 1992 (1) , la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, pasó de ser un establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones; quiere decir que para la época en que se celebraron los contratos materia de la litis, lo cual ocurrió entre los meses de mayo de 1993 y febrero de 1994, ya Telecom se había erigido como empresa industrial y comercial del Estado.

Las empresas industriales y comerciales del Estado, fueron definidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968, como organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, el cual se encuentra constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

Decreto 3130 de 1968 (2) , vigente para las fechas en que fueron celebrados los contratos, en su artículo 31 disponía lo siguiente:

“Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos”.

Por su parte el artículo 34 de la misma normativa, prescribía:

“Los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta para el desarrollo de sus actividades no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los del gobierno. Las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares, pero las primeras, en los términos del artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, podrán pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad y deberán incluir, cuando fuere del caso, las prescripciones pertinentes sobre reclamaciones diplomáticas” (resaltado no es del texto).

Según las disposiciones legales referidas, los contratos que celebraran las empresas industriales y comerciales del Estado para el cumplimiento de su finalidad o actividad industrial y comercial, se encontraban sometidos al régimen del derecho privado.

Ahora bien, resulta pertinente precisar que los contratos cuyo conocimiento abordó la Sala en el presente proceso, fueron celebrados en fechas diferentes, de tal suerte que algunos de ellos se suscribieron en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 y otros cuando ya se encontraba en vigor la Ley 80 de 1993, razón por la cual se hará referencia a los dos estatutos de contratación.

El Decreto-Ley 222 de 1983, establecía en su artículo 1º que “A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades”.

En el artículo 254 del mismo estatuto contractual se estableció que “(...) los requisitos y las cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado, no serán los previstos en este decreto sino las usuales para los contratos entre particulares”. Por su parte los artículos 255 (3) y 256 (4) , ibídem, señalaron que los contratos de obra pública y de empréstito que celebraran las empresas industriales y comerciales del Estado estarían sometidos a las reglas previstas en el estatuto contractual.

Significa entonces que cuando las empresas industriales y comerciales del Estado celebraran contratos diferentes de los de obras públicas y empréstitos, el régimen aplicable sería el previsto en el derecho privado.

El Decreto 2123 de 1992 en su artículo 6º (5) dispuso que todos los contratos que la empresa Telecom celebrara para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, menos el de empréstito, se someterían a las regulaciones del derecho privado y el procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los mismos estaría sujeto a las disposiciones comerciales y civiles, no obstante lo anterior, en los contratos de obra pública y suministro la administración podía pactar cláusulas exorbitantes.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, seguidamente, a título enunciativo, señala algunas clases de contratos que tienen el carácter de estatales, entre ellos, los de prestación de servicios, definidos en el numeral 3º como aquellos que celebran las entidades estatales “para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad”. Por su parte el artículo 2º del mismo estatuto contractual, definió como una de las entidades estatales, a las empresas industriales y comerciales del Estado.

El artículo 38 de la citada Ley 80 (6) , excluyó del procedimiento de selección consagrado en la norma a todas las entidades que tuvieran por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones y dispuso que en sus estatutos internos se determinarían las cláusulas excepcionales que se podrían pactar en los contratos de acuerdo con su naturaleza, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales debían sujetarse para su celebración.

Los contratos cuestionados, son de prestación de servicios de telecomunicaciones a través de la modalidad centro de telecomunicaciones desde un SAI, (servicio de atención indirecta SAI), celebrados entre personas naturales particulares y una entidad estatal —Empresa Nacional de Telecomunicaciones— cuyos aportes en un 100% son del Estado, es decir, son contratos estatales, celebrados por una entidad estatal, pero que por disposición de la ley no se les aplica el régimen contenido en los estatutos de contratación de las entidades públicas, sino el que se encuentra previsto en el derecho privado.

Esta circunstancia, en manera alguna implica que las controversias que surjan de la celebración, ejecución o terminación de los referidos contratos, estén excluidas del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que deba conocer de las mismas, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala como más adelante se referirá.

A lo anterior se agrega, que el artículo 132-5 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998— establece en forma clara y concreta que: “Los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: (...) “5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio (...)” (negrillas fuera de texto).

Esta norma consagra un criterio de competencia, en materia contractual, que atribuye a esta jurisdicción la facultad para conocer de las controversias relativas a contratos en general y específicamente de aquellas suscitadas en relación con contratos celebrados por empresas que prestan servicios públicos domiciliarios entre las cuales se encuentra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, la cual ostenta el carácter de empresa de servicio público oficial al tenor de la definición dada por el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994, norma que reza: “Es aquella en cuyo capital, la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

Pero además, con la expedición de la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (7) , se amplió la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir las controversias y litigios originados en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas y no solo las referidas “controversias y litigios administrativos”, modificación que incluye a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate —contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.—, puesto que de un criterio eminentemente material u objetivo, que permitía distinguir las actividades de las entidades públicas entre aquellas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no, pasó a un criterio predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad.

De esta manera, la nueva norma asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el conocimiento de todos los litigios derivados de la actividad estatal, con las excepciones previstas en el artículo 2º de la misma ley, aspecto que resulta importante examinar en el caso concreto.

El artículo 2º de la Ley 1107 de 2006 prescribe:

“Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

La Ley 142 de 1994, su artículo 31, consagraba:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 (8) de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

La norma transcrita fue modificada por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, cuyo nuevo texto es el siguiente:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo”.

Según el texto literal de las normas en referencia, los contratos celebrados por empresas estatales que presten servicios públicos se encuentran sometidos al régimen jurídico de derecho privado, como ha sido admitido por la Sala, en el cual no es propio o usual pactar cláusulas excepcionales, de tal suerte que dado el plano de igualdad en que actúan las partes de la relación contractual, el conocimiento de las controversias estaría atribuido a la justicia ordinaria, pero cuando en dichos contratos obligatoriamente se incluyan cláusulas excepcionales, las controversias que se susciten en ellos serían de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Tal interpretación llevaría a propiciar una dualidad de competencia dependiendo de la presencia o no de cláusulas exorbitantes en el contrato.

Sobre el tema en particular, la Sala en auto del 26 de marzo de 1998, Expediente 14.000, consideró que “a pesar de que tanto el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 como el artículo 8º de la Ley 143 del mismo año parecieran limitar la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a las controversias relativas a los actos en los que se ejercitan los poderes derivados de las cláusulas exorbitantes del derecho privado, esa interpretación no se compadece con el principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca de todas las controversias derivadas del contrato, con lo cual se evita la división de la continencia de la causa y que se produzcan sentencias contradictorias”.

Posteriormente, cuando ya había sido expedida la Ley 689 de 2001, la Sala en auto de 7 de octubre de 2004, Expediente 26725 al resolver el recurso de súplica interpuesto por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, contra el auto de 23 de julio de 2004, mediante el cual, el magistrado ponente había declarado la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción [al entender que según lo dispuesto por la Ley 689, en materia de contratos celebrados por las empresas que prestaban servicios públicos domiciliarios, la calificación de contrato estatal estaba dada por las cláusulas exorbitantes y por disposición del mismo precepto legal el control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo le correspondía cuando los contratos contenían dichas cláusulas, de lo contrario, serían de conocimiento de la jurisdicción ordinaria], revocó esta decisión con base en los siguientes argumentos:

“En relación con lo anterior, observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 15 de enero de 1999, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 1º, 2º y 32 de la Ley 80 de 1993. Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (fls. 509 a 526, cdno. 4) y una sociedad particular, Empresa de Telecomunicaciones del Llano ESP S.A. (fls. 43 a 47, cdno. 3).

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, como empresa de servicios públicos domiciliarios, era de aquellas que el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994, define como “empresa de servicios públicos oficial, en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

Siendo ello así, los contratos celebrados por dichas empresas tienen el carácter de especiales, dado que no se les aplica el régimen de la Ley 80 de 1983, sino del derecho privado; sin embargo, por su condición de contrato estatal, el juez competente para conocer de las diferencias surgidas en ellos, es el contencioso administrativo, por cuanto no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar (resaltado no es del original).

El tema ha sido decantado por la jurisprudencia de la Sala a través de los años, dadas las diversas posturas surgidas en relación con la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por empresas estatales cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios; hoy el criterio mayoritario de la Sala se encuentra orientado a admitir la competencia de esta jurisdicción para conocer de dichos asuntos, tal como puede comprobarse de la lectura de los siguientes pronunciamientos:

En sentencias de 2 de marzo de 2006, Expediente 2903, de 24 de mayo de 2006, Expediente 31024, la Sala reiteró su criterio, sobre la competencia para asumir el conocimiento tanto de las controversias suscitadas en contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como de los recursos de anulación de laudos proferidos para resolver controversias originadas en esta clase de contratos, postura que fue reafirmada en sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 29476. Los apartes de los argumentos expuestos en dichas providencias se transcriben in extenso por contener la recopilación jurisprudencial sobre la materia:

“Sobre este tema la Sala, el 6 de junio de 2002 (9) , dejó sentada la tesis de que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de este tipo de recursos porque, de un lado, el régimen jurídico sustantivo privado que se aplique a los contratos de estas empresas no conduce necesariamente a concluir que el juez de la controversia sea igualmente el ordinario y, de otro lado, la naturaleza estatal —en sentido amplio— de los negocios que celebran estas entidades, permite inferir que es el juez contencioso administrativo quien debe juzgar sus controversias. Lo anterior se contiene en los siguientes apartes de dicha sentencia:

‘La naturaleza jurídica del contrato que se sometió a consideración del tribunal de arbitramento cuyo laudo ahora se cuestiona, es la que define la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación interpuesto por Telecom contra el mismo (L. 80/93, arts. 2º, 70 y 71).

‘Con la transformación de Telecom en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, —antes era un establecimiento público— vinculada al Ministerio de Comunicaciones, se dispuso que todos los contratos que la empresa celebrara para el cumplimiento de sus objetivos y funciones (a excepción del de empréstito), se someterían al derecho privado y quedaban sujetos a las disposiciones comerciales y civiles, el procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los mismos, no obstante que en los contratos de obras públicas y suministro la administración podía pactar cláusulas exorbitantes (D. 2123/92, art. 6º).

‘La aplicación de las reglas del derecho privado al Convenio de Asociación C-0025 de 1993 que Telecom celebró con Nortel para desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido un proyecto de telecomunicaciones, también se desprende de lo previsto en la Ley 37 de 1993, en tanto allí se señaló que en los procedimientos de contratación de los contratos de asociación que se celebren con personas jurídicas nacionales o extranjeras para la prestación de servicios de telecomunicaciones, se aplicarán las disposiciones del derecho privado (arts. 9º y 10).

‘En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom (10) , cabe señalar que la Sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado (11) , comoquiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral’ (12) .

‘De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’ (13) , y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos” (14) .

‘Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción.

‘Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción... Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado —al menos aparentemente— de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” (15) .

‘Posteriormente esta misma Sección —Sentencia de agosto 1º de 2002. Expediente 21.041. Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP. Dda: Termorío S.A. ESP—, reiteró las indicadas ideas al precisar:

‘La competencia de esta corporación para conocer del recurso interpuesto, es asunto no discutido en el trámite del mismo. Eso no obsta para que lo Sala deduzca tal competencia de la naturaleza estatal que reviste el Contrato AL-019/97, celebrado el 20 de junio de 1997 entre Electranta y Termorío, origen del laudo arbitral, tema que tampoco controvierten las partes.

‘En ese sentido, no sobra recordar, el régimen jurídico del contrato. Este fue suscrito por dos empresas de servicios públicos, con el objeto precisamente de que Termorío suministrara a Electranta energía eléctrica por un término superior a veinte (20) años, para ser distribuida por esta última a sus usuarios, es inequívoco que se trata de un contrato directamente vinculado a la prestación del servicio público de energía eléctrica.

‘Por consiguiente, en cuanto tiene que ver con el régimen jurídico aplicable a dicho negocio jurídico, en razón de la naturaleza jurídica de las partes contratantes y el objeto mismo del contrato, a términos de lo reglado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en el parágrafo del artículo 8º y el artículo 76 de la Ley 143 de 1994, se tiene que dicho régimen es el del derecho privado, tal como ya lo estableció esta Sala en providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del Proceso 16.661, en el que se discute la nulidad absoluta del mencionado contrato (16) .

Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el Contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la Ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar.

‘En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la materia (17) , la Sala manifestó:

‘Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (L. 142, art. 31 y L. 143/94 arts. 8º y 76), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato.

‘Ya la sala al definir el juez competente para dirimir los conflictos contractuales que se suscitan cuando una de las partes contratantes sea una universidad pública, teniendo en cuenta que estas poseen un régimen excepcional a la Ley 80 de 1993, sostuvo en el auto de 20 de agosto de 1998, Expediente 14.202 lo siguiente:

“...”.

‘4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

1ª. Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

‘2ª. Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

‘De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

‘1º. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

‘2º. Contratos estatales especiales”.

‘En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (CCA, art. 82), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden” (18) .

‘Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, 5º y 76 de la Ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.

‘En esa misma directriz, en sentencia del 6 de junio del año en curso, mediante la cual se decidió un recurso de anulación contra un laudo arbitral, en donde una de las partes del contrato y del proceso era una empresa oficial de servicios públicos (Telecom), se reiteró el anterior criterio jurisprudencial...

‘(...).

‘En consecuencia, como se trata de un contrato estatal, no hay ninguna duda de que el conocimiento de las controversias surgidas de dicho contrato corresponde a esta jurisdicción, incluido el trámite del presente recurso de anulación del laudo arbitral, esto último, en aplicación de lo normado en el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto en los artículos 92 y siguientes de la Ley 23 de 1991 y 72 de la Ley 80 de 1993, máxime si se tiene en cuenta, como se explica más adelante, que el arbitraje acordado por las partes y que diera origen al laudo del 21 de diciembre de 2000 objeto del recurso, no es de carácter internacional sino nacional.

Como consecuencia de lo anterior, es indudable que las controversias en las cuales sea parte la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones, Telecom, no obstante el régimen jurídico de derecho privado, aplicable a los contratos que celebra para el cumplimiento de su objeto, son del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, independientemente de la presencia o no de cláusulas excepcionales en los referidos contratos, razón por la cual la Sala asumirá competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos.

2.2. Los hechos probados.

Entre el material probatorio aportado al plenario —parte de él allegado por la entidad pública contratante, otros documentos aportados por el contratista en copia autenticada y demás pruebas practicadas dentro del proceso—, se encuentra lo siguiente:

a) Contratos de prestación de servicios de atención indirecta SAI celebrados entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y los particulares, en las fechas que se relacionan, identificados con los números y por el valor que se reflejan en el siguiente cuadro (fls. 39 a 65, cdno. 1):

Nº ContratoNombre del contratistaValorplazoFecha de suscripción
GRVA-00135-93Antonio María Arenas Vergel$ 6’000.0003 años31 diciembre 1993
GRVA-00108-93Pedro Jiménez Pallares$ 2’000.0003 años3 septiembre 1993
GRVA-00112-93Rosario Magalis Daza Hernández$ 2’000.0003 años2 septiembre 1993
GRVA-0097-93María Rosario Fuentes Plata$ 2’000.0003 años20 mayo 1993
GRVA-00126-93Henry Peñaloza Arias$3’600.0003 años3 diciembre 1993
GRVA-00130-93Said González Arias$38’600.0003 años2 diciembre 1993
GRVA-0099-93Pablo Carreño Rojas$ 1’000.0003 años20 mayo 1993
GRVA-00111-93Junior Alexander Theran Molina$ 5’000.0003 años1º septiembre 1993
GRVA-00123-93Anny Gómez de Ceballos$ 2’000.0003 años29 octubre 1993
GRVA-00107-93Javier Barros Hernández$ 2’000.0003 años31 agosto 1993
GRVA-00125-93Nancy Landinez de Torres$ 2’000.0003 años29 octubre 1993
GRVA-00104-93Ernesto Enrique Daza Coronado$ 2’000.0003 años2 septiembre 1993
GRVA-00124-93Nancy Castilla Cárcamo$ 2’000.0003 años29 octubre 1993
GRVA-0007-93Gumercindo de Armas Cujia$ 3’600.0003 años28 febrero 1994
GRVA-00127-93Irma Gámez Gutiérrez$ 3’600.0003 años2 diciembre 1993
GRVA-00122-93Xilenis Mendoza Zequeira$2’000.0003 años24 octubre 1994
GRVA-00121-93José Gregorio Cogollo Hoyos$2’000.0003 años27 octubre 1993

b) Resolución 00010000-0800 de 5 de febrero de 1995, expedida por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, mediante la cual se reglamenta la puesta en marcha, funcionamiento y atención de los servicios en el sistema de atención indirecta “SAI” (fls. 222 a 246, cdno. 2).

c) Resolución 000100006424 de 25 de agosto de 1993, expedida por el presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, por medio de la cual se reglamenta la asignación, utilización, administración, registro, liquidación y facturación de líneas especiales de la empresa (fls. 193 a 221, cdno. 2).

d) Diligencia de exhibición de documentos practicada el 26 de febrero de 1997 en el Tribunal Administrativo del Cesar (fls. 247 a 248, cdno. 2)

e) Declaraciones rendidas por Stella Chinchilla Farelo, Nolis del Socorro Maya Castillas y Orlando Enrique Calderón Movil (fls. 250 a 260, cdno. 2)

f) Dictamen pericial rendido el 21 de abril de 1997 (fls. 274 a 275, cdno. 2), practicado a solicitud de la parte demandada, con el fin de establecer si existen o se presentan intentos de llamadas y se exhiban los comprobantes de pagos efectuados por concepto de facturación en donde constan las llamadas de larga distancia nacional e internacional canceladas a Telecom, por los agentes contratistas SAI con deducción de la participación u honorarios; prueba ordenada en el ordinal f) del auto de pruebas. Se anexaron facturas y comprobantes de pago (fls. 274 a 334, cdno. 2).

g) Dictamen pericial rendido el 29 de mayo de 1997, a solicitud de la parte actora (fls 358 a 365, cdno. 2), con el fin de establecer si los valores indicados en los cuadros 1, 2 y 3 de la demanda son reales y de no serlo, establecer cuáles son las reales y determinar los honorarios que les corresponde a los demandantes por concepto de recaudo de telefonía urbana con base en el cuadro 3 o en la cifra que llegaren a determinar del examen de la documentación.

2.3. Examen de las resoluciones 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, y 000100006424 de 25 de agosto de 1993.

2.3.1. La Resolución 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993.

El citado acto administrativo, reguló la puesta en marcha, el funcionamiento y la atención de los servicios en el sistema de atención indirecta SAI, es decir, reglamentó de manera especial este sistema de prestación de servicio de telecomunicaciones.

El artículo 1º estableció que el sistema de atención indirecta “SAI”, estaba constituido por puntos de venta de los servicios de telecomunicaciones prestados por Telecom, los cuales son atendidos, de conformidad con las estipulaciones del presente reglamento, por personas naturales o jurídicas en calidad de empresarios independientes, que para efectos de esta resolución se denominan agentes.

Como modalidades del sistema SAI, fijó tres, los cuales podían estar ubicados en áreas rurales o urbanas, estos son (fls. 222 a 223, cdno. 2):

“— C.T. centro de telecomunicaciones.

— TCC teléfono comunitario compartido.

— T.G. telegráfico”.

En el artículo 2º se señalaron los servicios que podían ser prestados desde un SAI, los cuales fueron determinados así (fl. 223, cdno. 2):

“a) Telefonía rural a larga distancia.

b) Telefonía urbana con conexión a larga distancia.

c) Telefonía de larga distancia utilizando teléfonos públicos.

d) Facsímil.

e) Telegrafía”.

PAR.—La telefonía urbana con conexión a larga distancia a través de un SAI —C.T.— solo podrá prestarse en los sitios donde el operador del servicio telefónico local no sea un tercero. (resaltado fuera del texto)

De conformidad con la norma transcrita los servicios que podían ser prestados desde los puntos de venta SAI, correspondían a: i) telefonía rural a larga distancia; ii) telefonía urbana con conexión a larga distancia y iii) larga distancia utilizando teléfonos públicos; quiere decir que todos tienen en común la prestación del servicio de larga distancia bien sea que se preste el servicio desde una zona rural o urbana o utilizando teléfonos públicos.

De otra parte, la citada resolución estableció que la telefonía urbana con conexión a larga distancia a través de un SAI - C.T. solo podría prestarse en los sitios donde el operador del servicio telefónico local no fuera un tercero, norma de la cual se infiere que no podría prestarse el servicio de telefonía urbana o local a través de un SAI - C.T., si tal servicio estaba contratado con otra empresa.

El artículo 3º de la resolución que se examina definió, entre otras, las expresiones “agente”, “centro de telecomunicaciones” y “producto”, en los siguientes términos:

“a) Agente. Persona natural o jurídica que en calidad de empresario, por su cuenta y riesgo, de manera independiente y sin subordinación, colabora con Telecom, en la atención a los usuarios de cualquiera de los servicios prestados por la empresa.

b) Centro de telecomunicaciones - C.T. es el punto de servicios de telecomunicaciones atendido por un agente, con una o más líneas de atención al público, desde el cual Telecom presta servicios de telecomunicaciones.

i) (sic) Producto. Es el valor recaudado por el agente, resultante de aplicar las tarifas vigentes a los servicios de telecomunicaciones prestados por Telecom y atendidos por este, descontado el IVA, constituye la base de retribución del agente” (fls. 73 a 75, cdno. 1)

El capítulo II reguló lo pertinente a las retribuciones, hace parte de este, el artículo 6º, según el cual:

“La empresa, como remuneración al agente por colaborar con Telecom en la atención de los servicios, pagará a este en calidad de honorarios por todo concepto, incluidos los gastos de funcionamiento en que incurra y las prestaciones e indemnizaciones que por cualquier concepto se generen, una suma que se liquidará sobre el producto deducido del IVA.

Los porcentajes de remuneración.

I. SAI - C.T.

1. Telefonía desde un SAI - C.T.

1.1. Larga distancia nacional.

1.1.1. Por productos mensuales hasta de un salario mínimo legal mensual vigente al momento de prestar el servicio, la retribución será del 60% del producto.

1.1.2. Para productos mensuales superiores al salario mínimo mensual legal vigente al momento de prestar el servicio, la retribución será del 60% para el recaudo equivalente al primer salario mínimo legal vigente, y el 32% sobre el recaudo que exceda de tal suma.

1.2. Larga distancia internacional.

1.2.1. Por productos mensuales de larga distancia internacional la retribución será del 10% sobre el valor de los productos por este concepto (...) (fls. 225 a 226, cdno. 2).

Como se observa, la norma transcrita reguló la forma y porcentaje de retribución o remuneración en favor de los contratistas o agentes que prestan servicios desde un SAI - C.T., referida exclusivamente a la telefonía de larga distancia nacional e internacional.

Por su parte el capítulo IV, en materia de tarifas de los servicios de Telecom, estableció lo siguiente:

“ART. 8º—El agente cobrará las llamadas que hagan los usuarios, de acuerdo con las tarifas fijadas por la autoridad competente para cada clase de servicio, las cuales le serán informadas por Telecom: para ello deberá tener en cuenta:

a) Tarifas de servicio automático: Se aplicará para todas las llamadas realizadas desde un SAI que esté ubicado en una localidad donde exista un CAP de Telecom, aun cuando la llamada se establezca a través de una o más operadoras (resaltado no es del texto).

Duración tasable mínima: tres (3) minutos.

Después de los tres (3) minutos iniciales si la facturación es automática, por impresora se cobra el tiempo exacto. Si la facturación se controla manualmente, después de los tres (3) minutos iniciales las fracciones menores de treinta (30) segundos no se cobran y las iguales o mayores de treinta (30) segundos se aproximan al minuto siguiente.

La facturación debe incluir el IVA que debe pagar el usuario por ser cobro de contado. Las fracciones iguales o mayores a $ 2.50 se aproximan a los $ 5.00 y los valores inferiores a $ 2.50 no se cobran”.

Como se observa, el artículo 8º de la norma estableció la tarifa de servicio automático que sería cobrada por el agente, a los usuarios del servicio, aplicable a todas las llamadas que fueran realizadas desde un punto de venta SAI, cuya duración tasable mínima se fijó en tres (3) minutos.

En el artículo 9º, se establecieron entre las responsabilidades del agente SAI, las siguientes:

“9. El agente deberá recaudar de los usuarios, el importe de cualquiera de los servicios prestados por Telecom de acuerdo con las tarifas establecidas por la autoridad competente. El agente no hará ninguna clase de descuentos en las tarifas de los servicios fijadas por la autoridad competente ni podrá cobrar valores superiores, so pena de terminación inmediata del contrato y del pago a Telecom de las indemnizaciones a que haya lugar.

10. El agente será responsable de la consignación o rendición oportuna de las cuentas, dentro de los términos que fije la empresa. Así mismo el agente entregará, cobrará y hará el correspondiente recaudo de las facturas que genere el servicio, dineros que son de propiedad de Telecom”.

De conformidad con estas regulaciones, era obligación de los agentes contratistas, recaudar directamente de los usuarios, los servicios prestados en el punto SAI, de acuerdo con las tarifas autorizadas por Telecom y consignar los valores facturados por la empresa.

2.3.2. La Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993.

La Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993, también expedida por Telecom, reglamentó la asignación, utilización, administración, registro, liquidación y facturación de las líneas especiales de la Empresa Telecom, es decir, se trata de una reglamentación general para la administración de las líneas especiales de Telecom.

El artículo 1º del citado acto administrativo definió como teléfonos o líneas especiales de la empresa Telecom, todas las líneas que la empresa tiene a su servicio para el desarrollo de sus actividades, sean de su propiedad o de telefónicas de terceros o las líneas asignadas a los usuarios particulares.

El artículo 2º clasificó las líneas especiales en cuatro grandes grupos:

1. Grupo de explotación del servicio.

2. Grupo de teléfonos de uso administrativo.

3. Grupo de teléfonos de franquicia.

4. Grupo de liquidación especial.

El artículo 3º de la misma resolución, definió el grupo de teléfonos de explotación del servicio como “las líneas de uso exclusivo de Telecom para la prestación del servicio a los usuarios, de acuerdo con las modalidades y servicios que se enumeran a continuación: (...) 2. Líneas del sistema de atención indirecta desde centro de telecomunicaciones (SAI - CT) utilizadas por los contratistas o agentes de Telecom, para atender servicios de telecomunicaciones. Generalmente con equipos propios de la empresa y excepcionalmente, por estrictas necesidades del servicio con equipos del contratista particular” (fls. 194 y 195, cdno. 2).

De conformidad con la Resolución 6424 de 25 de agosto de 1993, el servicio de telefonía mediante el sistema SAI corresponde a uno de los grupos de las líneas especiales de la empresa Telecom, razón por la cual, conviene precisar la reglamentación que contiene el citado acto administrativo, en materia de tarifas aplicables, duración mínima tasable, retribución o remuneración a los agentes que prestan servicios mediante el sistema SAI - C.T. por ser un aspecto que interesa dilucidar en el caso concreto.

La norma en comento no reguló el tema de la retribución o remuneración a los agentes SAI - C.T. por los servicios prestados a través de los contratos celebrados con Telecom, pero sí lo hizo en relación con la liquidación del servicio de las líneas especiales, la duración mínima tasable y la forma de hacer la facturación de los servicios.

En cuanto a la liquidación del servicio de líneas especiales y duración mínima tasable, contenido en el capítulo IV, el artículo 28, dispuso lo siguiente:

ART. 28.—Liquidación.

A todas las líneas especiales de Telecom se les debe efectuar procesos de liquidación de acuerdo con el servicio y teniendo en cuenta las características específicas que presenta cada una de ellas.

(...).

c) Líneas SAI - CT; se liquida el servicio teniendo en cuenta el campo, “tipo de ubicación de la línea”, para aplicar las tarifas del servicio prestado. Si la línea es de ubicación = L o T , A o I se aplicarán tarifas del servicio automático. Si las líneas son de tipo de ubicación R o D, se aplican las tarifas del semiautomático correspondiente. La duración mínima tasable es de tres (3) minutos excepto servicio facsímil de un (1) minuto (fl. 214, cdno. 2)” (subrayado y negrilla no son del original).

El artículo antes trascrito es claro en señalar que la liquidación del servicio de las líneas SAI - C.T., independientemente del lugar de ubicación de la línea —lo cual determina la clase de tarifa a aplicar, bien sea la de servicio automático o la del servicio semiautomático—, tendrán como duración mínima tasable tres (3) minutos, norma que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 8º de la Resolución 0800 de 5 de febrero de 1993, literales a) y b), que igualmente determinó la duración mínima tasable en tres (3) minutos para las tarifas del servicio automático y semiautomático de las llamadas realizadas mediante el sistema SAI - C.T., razón por la cual dicho acto administrativo, en esta materia, no está modificando, ni derogando la Resolución 0800 de 5 de febrero de 1993.

En cuanto a la facturación del servicio de las líneas especiales, el artículo 29 estableció lo siguiente:

“ART. 29.—Facturación de servicios.

La empresa efectuará directamente la facturación de todas las centrales de su propiedad. Para ello se deben tener en cuenta los casos especiales, de acuerdo con la clase de línea especial:

a. Líneas del grupo de explotación del servicio.

En los SAI - CT y TCC; La facturación se efectúa descontando las participaciones correspondientes de acuerdo con los convenios celebrados por la empresa con los contratistas o agentes de SAI. La relación del tráfico tramitado se realizará en factura para efectos del cobro que deben adelantar las áreas de crédito y cobranzas de cada regional” (fl. 216, cdno. 2).

Según los mandatos de la Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993, corresponde a la empresa Telecom efectuar la facturación de las llamadas que aparecen registradas en su central telefónica por los servicios prestados en la agencia SAI, descontando de dicho valor la participación que le corresponde al contratista, facturas que la empresa le envía para su cancelación y pago, es decir, que el contratista reintegra a Telecom los dineros que le corresponden a la citada empresa y que él ya había cobrado a los usuarios en la agencia SAI.

2.4. La aplicación de las resoluciones 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993 y 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993, a los contratos de prestación de servicios celebrados por los demandantes.

Hechas las anteriores precisiones sobre los actos administrativos expedidos por la empresa Telecom para regular la materia, resulta pertinente ahora, examinar el contenido de las cláusulas contractuales convenidas entre las partes, a fin de establecer: el objeto del contrato, la modalidad o sistema de telefonía que fue acordado, la forma de remuneración y si expresamente las partes aceptaron su sometimiento a las resoluciones mencionadas.

El objeto acordado por las partes, en la cláusula primera de los citados contratos, consistía en:

“Primera: Objeto. El objeto de este contrato es regular los derechos y las obligaciones recíprocas para la atención de los servicios que presta Telecom a través de la modalidad C.T. “centro de telecomunicaciones desde un SAI” (servicio atendido en un punto asimilable a un CAP, esto es, el servicio se solicita y se atiende en el mostrador de un punto de venta) del sistema de atención indirecta “SAI” (...) donde se atenderán los siguientes servicios: telefonía urbana con conexión a larga distancia”.

De conformidad con la cláusula antes transcrita, a la luz de lo regulado por la Resolución 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, se tiene que los contratos celebrados corresponden a los de prestación de servicios de telefonía por el sistema de atención indirecta SAI, que consiste en la prestación de servicios de telecomunicaciones por parte de Telecom en determinados puntos de venta, los cuales son atendidos por personas naturales o jurídicas denominadas agentes.

La modalidad de administración acordada por las partes, es desde un centro de telecomunicaciones C.T., “desde el cual Telecom presta los servicios de telecomunicaciones” y que según lo dispuesto por la norma consiste en un punto de servicio atendido por un agente, con una o más líneas de atención al público.

El servicio objeto de los contratos, es el de “telefonía urbana con conexión a larga distancia”, que debe entenderse como el servicio que se presta desde un punto SAI ubicado en zona urbana con conexión a larga distancia nacional o internacional, puesto que en los contratos no se estableció la prestación de servicios de telefonía local, que también se encuentra prevista en la Resolución 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, en el artículo 6º, ordinal I, numeral 2º, como un servicio de telefonía que puede prestarse a través de un SAI - CT; de tal suerte que no puede confundirse la telefonía urbana con conexión a larga distancia, con la telefonía local .

Confirma lo anterior, lo dispuesto por el mismo artículo 6º, ordinal I, numeral 1º de la Resolución 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, en el cual se fijó la remuneración para la prestación del servicio de telefonía desde un SAI - C.T., correspondiente a “larga distancia nacional” y “larga distancia internacional”, pero en manera alguna se refirió a la telefonía local, en todo caso, se reitera, que los contratos celebrados tenían por objeto la prestación del servicio de “telefonía urbana con conexión a larga distancia” y no otro tipo de telefonía.

En la cláusula segunda de los contratos en referencia, denominada “anexos”, se estipuló lo siguiente:

“Segunda: Anexos. Forman parte integrante de este contrato las resoluciones 0010000-0800 de febrero 5 de 1993 y 0010000-2600 de 31 de marzo de 1993, expedidas por Telecom que el agente conoce y acepta, la solicitud de asignación del “SAI” de El agente, el anexo 1 denominado inventario (si a ello hubiere lugar), y las normas que regulan el servicio telefónico y/o telegráfico y aquellas que las adicionen y modifiquen (fls. 30, 32, 34, 37, 39, 41, 43, 45, 48, 50, 52, 54, 56, 58, 60, 62 y 64, cdno. 1).

Significa entonces, que las partes convinieron expresamente someterse a lo previsto por las resoluciones 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993 y 0010000-2600 de 31 de marzo del mismo año (norma que no fue allegada al expediente), que declararon conocer, pero también acordaron sujetarse a las “normas que regulan el servicio telefónico y/o telegráfico y aquellas que las adicionen y modifiquen”. Vale decir, que también resultarían aplicables al contrato, otras disposiciones que versaran sobre la misma materia en cuanto las adicionaran o modificaran.

Comoquiera que los demandantes reclamaron la aplicación de la Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993, la cual entró en vigencia el 25 de agosto de 1993, fecha de su expedición, según lo ordenado por el artículo 38 ibídem, debe destacarse que de los 17 (19) contratos celebrados, los cuales constituyen la materia de la litis, 15 de ellos fueron celebrados, después de expedida y en vigencia, la Resolución 6424, es decir, que ambas normas le resultan aplicables en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 a cuyo tenor “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

A lo anterior se agrega que, en los términos de la cláusula segunda de los contratos referidos, fue voluntad expresa de las partes someterlos a las previsiones contenidas en las resoluciones 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993 y 0010000-2600 de 31 de marzo del mismo año, pero también, a las demás normas que fueran expedidas en relación con el tema y una de esas normas es la Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993.

Lo anterior se explica por la sencilla razón de que la Resolución 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, es la norma especial que reguló los diferentes aspectos de la prestación del servicio de telefonía SAI - C.T., mientras que la Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993, reguló de manera puntual la liquidación y facturación del servicio, como quedó demostrado al hacer su examen; dichas normas se complementan entre sí y en manera alguna resultan contradictorias u opuestas.

En efecto, si se examina la Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993, resulta claro que dicho acto administrativo no hizo otra cosa que reiterar lo previsto en la Resolución 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, en cuanto que conservó como duración mínima tasable, los mismos tres (3) minutos, al disponer en el artículo 28, literal c) que para la liquidación del servicio de las líneas SAI - CT “la duración mínima tasables es de tres (3) minutos”, aspecto que constituye el tema relevante de la controversia, razón por la cual, en manera alguna puede entenderse que la resolución expedida en fecha posterior, modificó la primera, en tales aspectos.

Siguiendo este mismo lineamiento debe admitirse que los dos contratos celebrados antes de la expedición de la Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993, se rigen por las disposiciones establecidas en la Resolución 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, vigente a la fecha de su celebración (mayo 20/93), en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, pero también por las disposiciones pertinentes de la Resolución 6424 de 1993, en virtud de lo acordado por las partes en la cláusula segunda de los contratos; en todo caso, la aplicación de esta última norma en nada variaría el monto de la retribución a favor del agente contratista, toda vez que la duración tasable mínima en una y otra normas es de tres (3) minutos, como quedó demostrado.

En la cláusula sexta del contrato, las partes convinieron la forma en que el agente sería retribuido por el servicio prestado, la cláusula estipula lo siguiente:

“Sexta: Retribuciones. El agente recibirá exclusivamente como remuneración por la atención de los servicios, la retribución que para tal fin tiene establecido Telecom en la Resolución 000100000-800 de febrero 5 de 1993, según el servicio atendido en calidad de honorarios por todo concepto. Es entendido y aceptado por el agente que cualquier prestación o indemnización que se genere con ocasión del contrato de acuerdo con lo establecido por la ley, se encuentra reconocida anticipadamente en la retribución”.

Para efecto de la retribución o remuneración del agente contratista de Telecom, el contrato claramente remitió a la Resolución 00000100000800 de febrero 5 de 1993, en cuyo artículo 8º reguló las tarifas que el agente tenía derecho a cobrar por las llamadas que hicieran los usuarios y fijó como “duración tasable mínima: tres minutos” tal como quedó establecido al hacer el examen de la citada resolución.

De otra parte, en la cláusula quinta de los contratos, las partes convinieron la forma en que el agente haría la cancelación de valor de las facturas, la cláusula es del siguiente contenido:

“Quinta: Rendición de cuentas. El agente cancelará el valor de la factura que Telecom le envíe o informe en las oficinas de la regional Valledupar y rendirá las cuentas en la oficina de Telecom en Valledupar (Cesar) dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente debiendo anexar los comprobantes de venta del servicio y deducción de su retribución”.

La cláusula transcrita evidencia que no correspondía a Telecom efectuar pago alguno al agente contratista, sino que por el contrario, era este último quien tenía la obligación de cancelar la factura que Telecom le enviaba a través de la regional Valledupar por los servicios de telefonía registrados en la central telefónica, debiendo anexar los comprobantes de venta del servicio y previa deducción de su retribución.

De las regulaciones contenidas en las cláusulas contractuales y de las normas que regulan la materia, puede arribarse a las siguientes conclusiones:

— Los contratos celebrados tenían por objeto la prestación de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, que sería atendido por Telecom en forma indirecta, mediante el sistema SAI operado por agentes y bajo la modalidad - CT (centro de telecomunicaciones).

— En el objeto de los contratos no se incluyó el servicio de telefonía local, de tal suerte que si los contratistas prestaron este servicio, actuaron por fuera del alcance del objeto contractual y como tal, deberán asumir las consecuencias de sus actuaciones.

— Los contratos se encontraban gobernados por las normas generales de la contratación y específicamente por las disposiciones contenidas en las resoluciones 0010000-0800 de 5 de febrero de 1993, 0010000-2600 de 31 de marzo de 1993 y 0010000-6424 de 25 de agosto del mismo año, normas que expresamente fueron incorporadas a los contratos. Las Resoluciones 0800 y 6424, no se oponen entre sí y muy por el contrario, se complementan, manteniendo la duración mínima tasable en tres (3) minutos.

— En la cláusula segunda de los contratos, las partes estipularon su sometimiento a las disposiciones de la Resolución 00000100000-800 de febrero 5 de 1993 pero también a las demás que la adicionaran o complementaran, una de ellas es la Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993, que además se encontraba vigente a la fecha en que fueron celebrados 15 de los 17 contratos que son materia de la controversia, norma que como ya se anotó, no introdujo variación en cuanto a la duración mínima tasable.

— Tanto en la Resolución 00000100000-800 de febrero 5 de 1993 (art. 8º) como en la Resolución 0010000-6424 de 25 de agosto de 1993 (art. 28), se estableció, como duración tasable mínima para el servicio de telefonía SAI - CT, tres (3) minutos.

— Correspondía a la empresa Telecom hacer la facturación de las llamadas que aparecían registradas en su central telefónica por los servicios prestados por el contratista en la agencia SAI, descontando de dicha facturación o cobro, el valor de la participación que le correspondía al agente contratista; dichas facturas debían ser enviadas por la empresa para que el agente procediera a su cancelación y pago, es decir, que el contratista quien ya había cobrado a los usuarios en el punto de venta SAI, por la prestación del servicio, cancelaba a Telecom los dineros recaudados descontando su retribución.

2.5. El pago de honorarios por el servicio de telefonía urbana o local con fundamento en los contratos de prestación de servicios SAI - CT, reconocido en la sentencia apelada.

En la sentencia de primera instancia el tribunal accedió al pago de honorarios a los demandantes, por concepto de los servicios de telefonía local con fundamento en la “afirmación indefinida de la demanda, y la ley del contrato respecto del pago de telefonía urbana”, sin que hubiere referido prueba alguna demostrativa de los valores adeudados por Telecom al agente.

Soportó su decisión en la aplicación de la cláusula sexta de los contratos y el artículo 6º de la Resolución 00000100000-800 de febrero 5 de 1993, ordinal II SAI - TCC, (teléfono comunitario compartido), en cuyo numeral 1.2 reguló la telefonía urbana con conexión al servicio de larga distancia, 40% servicio urbano y nacional y 10% para servicio internacional, porcentajes que dijo aplicar por analogía puesto que existía un vacío en relación con los servicios SAI - TC (fl. 463 a 464, cdno. 3), fundamento que resulta equivocado por las siguientes razones:

a) Las modalidades de administración del sistema SAI, según lo normado por el artículo 1º de la Resolución 800, son tres a saber: C.T. centro de telecomunicaciones; TCC teléfono comunitario compartido y T.G. telegráfico.

d) En la cláusula primera de los contratos celebrados, las partes pactaron que la modalidad del servicio que se estaba contratando era el “C.T. centro de telecomunicaciones desde un SAI” y no uno diferente, o por lo menos dentro del clausulado no se encontró estipulación alguna que determinara o permitiera inferir que la modalidad contratada era la de teléfono comunitario compartido TCC.

e) El tribunal para determinar el monto de la remuneración a favor de los demandantes, por concepto de telefonía urbana o local, adoptó por analogía la remuneración del SAI - TCC, telefonía urbana con conexión al servicio de larga distancia, modalidad que no hizo parte del objeto de los contratos, cuyo cumplimiento por parte de Telecom, se cuestiona.

f) La retribución al contratista o agente por los servicios prestados desde un SAI -T.C. se encuentra debidamente regulada en el artículo 6º, ordinal I, numeral 1º de la Resolución 00000100000-800 de febrero 5 de 1993008 (sic) así:

“Los porcentajes de remuneración

I. SAI C.T.

1. Telefonía desde un SAI C.T.

1.1. Larga distancia nacional.

1.1.3. Por productos mensuales hasta de un salario mínimo legal mensual vigente al momento de prestar el servicio, la retribución será del 60% del producto.

1.1.4. Para productos mensuales superiores al salario mínimo mensual legal vigente al momento de prestar el servicio, la retribución será del 60% para el recaudo equivalente al primer salario mínimo legal vigente, y el 32% sobre el recaudo que exceda de tal suma.

1.2. Larga distancia internacional.

1.2.1. Por productos mensuales de larga distancia internacional la retribución será del 10% sobre el valor de los productos por este concepto (...) (fls. 225 a 226, cdno. 2).

Lo anterior es demostrativo de que la citada resolución sí reguló lo pertinente a la retribución del agente SAI - C.T. y, por lo tanto, no habría lugar a hacer aplicaciones analógicas, mucho menos cuando el contrato fue claro en establecer la modalidad de telefonía SAI - CT que se estaba contratando. El a quo entendió equivocadamente que el objeto del contrato incluía la telefonía local y de allí derivó la aplicación analógica de la retribución para la modalidad SAI - TCC que no fue la contratada y la obligación para Telecom de cancelar el servicio de telefonía local.

g) En el caso hipotético de que el agente contratista hubiere prestado servicios de telefonía local a los usuarios, no prevista en el contrato, resulta obvio, dentro del procedimiento de recaudo y facturación propio de estos contratos, el cual ya fue explicado, que el agente hubiere cobrado a los usuarios los valores respectivos y luego de llegada la facturación emitida por Telecom, procediera a pagar la correspondiente factura, previa deducción de su participación, es decir que Telecom, no cancela a los SAI las participaciones; por lo tanto, no resultaría lógico que fuera Telecom el obligado a pagar la remuneración por los servicios de telefonía local al agente, puesto que, se reitera, es el agente contratista el recaudador directo de los valores del servicio de telefonía que presta al usuario en el punto de venta SAI, valor del cual se reserva su participación antes de cancelar la factura a Telecom, según lo pactado en el contrato.

h) A lo anterior se agrega que entre las pruebas aportadas al expediente no se encuentran las facturas que Telecom hubiere cobrado al agente por concepto de telefonía local y mucho menos que el agente hubiere consignado a favor de Telecom suma alguna por este concepto, de lo cual se infiere que si el contratista prestó este servicio, lo hizo por su propia liberalidad y si recibió valores por concepto de telefonía local de parte de los usuarios, tales recaudos fueron de su exclusivo beneficio; en consecuencia, no tendría derecho a reclamar pago alguno por este concepto y más bien estaría incurriendo en un enriquecimiento injusto derivado de la prestación y cobro de un servicio público que no le fue autorizado mediante el contrato.

i) En la prueba pericial radicada el 21 de abril de 1997, los expertos manifestaron que las facturas examinadas correspondían todas a llamadas de larga distancia nacional e internacional (fls. 274 a 275, cdno. 2) y en el informe técnico presentado con Oficio 20001200 GER 489 de 29 de mayo de 1997, en relación con la remuneración de los servicios por concepto de telefonía urbana que reclaman los demandantes y que se reflejan en el cuadro 3 que hace parte del libelo, los expertos afirmaron: “En razón a lo anotado para el cuadro 3, por una parte se deben tener en cuenta las razones de orden técnico y además lo preceptuado para el servicio de telefonía urbana que para el caso de Valledupar es prestada por un tercero como es Teleupar, que inició su funcionamiento en el mes de marzo de 1994 y la Resolución 00010000-0800, en el parágrafo del artículo 2º, establece: ‘la telefonía urbana con conexión a larga distancia a través de un SAI - CT, solo podrá prestarse en los sitios en donde el operador del servicio telefónico local no sea un tercero”’. Las pruebas demuestran que el servicio prestado por los agentes, en desarrollo de los contratos que fueron celebrados, tuvieron por objeto la prestación del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, más no la telefonía urbana.

j) En todo caso, al expediente no se arrimó prueba alguna que permita demostrar: i) que los agentes contratistas prestaron servicio de telefonía local en el municipio de Valledupar, en desarrollo de los contratos impugnados, ii) que Telecom hubiere facturado el cobro de tales servicios, iii) que los agentes hubieren consignado a favor de Telecom valores por este concepto, sin descontar sus participaciones.

k) La Sala no comparte las apreciaciones del tribunal, en cuanto manifestó que era Telecom la entidad que debía demostrar el pago de las participaciones al agente, por la sencilla razón de que Telecom no hace tales pagos ni es la empresa que recauda del usuario el valor de los servicios de telefonía prestados sino que son los contratistas quienes reciben el pago directo de parte del usuario en el mismo momento de la prestación del servicio y descuentan las participaciones que les corresponden de cada una de las facturas que Telecom les envía para su cancelación; por lo tanto, la carga probatoria corresponde a los demandantes.

Como corolario de lo anterior deberá revocarse el numeral tercero de la sentencia apelada que condenó a Telecom, al pago de honorarios a favor de los contratistas por concepto de telefonía local.

2.6. La pretensión de reconocimiento y pago de valores correspondientes a intentos de llamadas, facturación repetida de llamadas internacionales y cambio de tasación.

Gran parte del recurso de apelación se orientó a exponer de manera amplia que Telecom estaba en la obligación de mantener en su archivo, por un lapso de 20 años, el registro técnico de las llamadas con el fin de que sirvieran de prueba para establecer los intentos de llamadas, la repetición de la facturación y los cambios de tasación (tres o un minuto) y así obtener el reconocimiento o reintegro a los contratistas o agentes que prestaron los servicios de telefonía objeto de los contratos celebrados.

Al proceso se aportaron algunas facturas originales correspondientes a las llamadas de larga distancia de los meses de febrero, mayo y junio de 1995, documentos que Telecom mantenía en sus archivos; sin embargo, no puede pasar desapercibido que Telecom facturaba mes a mes el valor de los servicios y dichas facturas se enviaban, en originales, a los agentes contratistas para su pago, en consecuencia, los contratistas con mayor razón debían tener interés en guardar en sus archivos tales documentos con el fin de soportar las reclamaciones que a bien tuvieran hacer.

No encuentra la Sala justificación alguna de que la parte actora exija a Telecom el deber de conservar las facturas de los servicios de telefonía, cuando a su vez, ella no hizo lo propio con las facturas que, en originales, le envió Telecom para su pago, pudiendo hacerlo, pues tan solo debía guardarlas en sus archivos y de esta manera contar con la prueba necesaria e idónea para demostrar la presunta existencia de irregularidades o inconsistencias en la facturación y así, proceder a efectuar las reclamaciones pertinentes, toda vez que la carga de probar tales inconsistencias, corresponde al demandante.

Adicionalmente, en virtud de lo preceptuado por los artículos 4º y 5º del Decreto 725 de 1992, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, está en el deber legal de conservar durante un término de seis (6) meses los tiquetes del servicio telefónico de larga distancia pero transcurrido dicho término podrá incinerar o destruir dichos documentos.

Así las cosas resulta claro que al proceso no se arrimó prueba documental alguna, demostrativa de que los agentes operadores del servicio hubieren cancelado a Telecom, sumas o facturas que no debían pagar y que por tal razón la empresa pública estuviera en la obligación de efectuar reintegros por doble facturación, intentos de llamadas o cambio de tasación.

No obstante lo anterior, en cuanto a los intentos de llamadas que presuntamente fueron facturados por Telecom, el declarante Orlando Enrique Calderón Movil, a la pregunta sobre cuál era el procedimiento de facturación a los agentes SAI en relación con los intentos de llamadas respondió:

“Como todo usuario Telecom tiene dentro de sus procesos un computador que es el que se encarga de registrar en forma magnética el registro de cada marcación que se efectúe, es decir, cuando un usuario alza su aparato telefónico y después del tono realiza la marcación, ya sea de siete números o nueve números, el sistema se activa para que al darse la comunicación comenzar a facturar, es decir, a registrar el tiempo de la llamada. A nivel nacional y posiblemente a nivel mundial, todas las empresas de telecomunicaciones facturan los llamados intentos, los cuales se pueden producir o generar por falta de contestación, mala señalización, número equivocado etc., etc., (...) en el caso de los SAI una persona llega a pedir el servicio, si la marcación es directamente en cabina, el usuario puede cometer un error ya sea de marcación o de otra índole y por tal razón no logra comunicarse. En este caso los usuarios se limitan a retirarse de la cabina y le dice al agente que no se comunicó a lo cual no se realiza ningún pago por esta marcación pero lo anterior sí puede generar un registro, es decir, tres minutos, lo cual puede generarle al agente una desmejora en sus participaciones. Al respecto el suscrito a muchas solicitudes generadas por las gerencias anteriores, procedí a realizar un análisis con el fin de detectar posibles intentos, en virtud a que no fue posible ese análisis se procedió a solicitarle a los agentes SAI que me facilitaran los tiquetes de cualquier mes, a lo cual no tuve respuesta ya que me alegaban que Telecom no les estaba suministrando a tiempo la tiquetería (...) (fls. 258 a 259, cdno. 2).

El testimonio permite establecer que dentro del sistema de la telefonía pueden presentarse intentos de llamadas que por una u otra razón el agente no cobra a los usuarios pero que pueden quedar reportadas en la central de llamadas, sin que de tal testimonio se pueda concluir que en el caso concreto, efectivamente Telecom cobró en las facturas el valor de estas llamadas, toda vez que no se allegó al expediente los comprobantes de las mismas, su facturación y los recibos de consignación de los pagos hechos por los agentes contratistas a Telecom; tampoco se conoce el número de las posibles llamadas que presentaron esta situación, la fecha en que se efectuaron, el lugar de donde se realizaron y el tiempo de su duración; es decir, que la prueba testimonial no conduce a determinar que Telecom efectivamente recibió los pagos, provenientes de los contratistas, por intentos de llamadas irregularmente cobradas y que además estas no fueron cobradas a los usuarios, aspectos que constituirían la base y fundamento para que Telecom efectuara el reintegro a los demandantes.

Tampoco se probó que los agentes cobraran a los usuarios el valor de aproximación por un minuto y sin embargo, hubieren cancelado a Telecom el valor de aproximación por tres minutos y muy por el contrario en el informe técnico del 29 de mayo de 1997, los expertos manifestaron lo siguiente:

“Con relación a la afirmación expresada en el numeral 2.2, respecto a que Telecom cobra la diferencia al aproximar a los tres minutos y el demandante no recibe retribución y dado que algunas facturas reposan en el expediente, perfectamente puede validarse que en la relación de llamadas de larga distancia, no se discrimina el valor de las aproximaciones, y que sobre el valor total facturado por cada una de las líneas asignadas a los SAI, Telecom calcula la participación correspondiente a los contratistas.

Estas pruebas demuestran la contradicción que presentan los demandantes en el ejemplo dado en el numeral 2.2 de la demanda. Las pruebas realizadas y la correspondiente facturación de Telecom, claramente demuestran que el valor de la aproximación a los tres minutos lo pagan los clientes de la empresa y se liquida la correspondiente participación.

Los puntos anteriores demuestran que Telecom facturó de manera idéntica a como cobraron los contratistas SAI” (fl. 362, cdno. 2) (resaltados no son del texto).

Igualmente, en el dictamen pericial rendido el 21 de abril de 1997, los peritos dejaron constancia de haberse trasladado a dos de los puntos SAI, con el fin de hacer las respectivas comprobaciones sobre los intentos de llamadas y la tasación de tres o un minuto, diligencia en la cual obtuvieron el siguiente resultado:

“En cuanto a la prueba técnica nos trasladamos a los SAI, de Los Cortijos y Mercado Nuevo desde donde efectuamos algunas llamadas que después de procesada la cinta de Telecom, arrojó los siguientes resultados: En el SAI de Los Cortijos se efectuaron las siguientes llamadas del teléfono 737983 el día de abril en curso:

Llamada a Bogotá, al teléfono 6207539 con duración según relojes nuestros, de cuatro y medios (4.5) minutos, tiempo facturado por el SAI cinco (5) minutos, tiempo facturado por Telecom cuatro minutos punto siete (4.7), llamada a la ciudad de Santa Marta al teléfono 203596 tiempo según nuestros relojes cuatro (4) minutos, tiempo facturado por el SAI cuatro (4) minutos, tiempo facturado por Telecom, tres minutos punto nueve (3.9), llamada a San Juan del Cesar teléfono 740130 tiempo según nuestros relojes un (1) minuto, tiempo cobrado por el SAI tres (3) minutos, tiempo facturado por Telecom tres (3) minutos, las facturas de estas llamadas se presentan en papel común porque el SAI no tenía tiquetes oficiales. Llamadas del SAI mercado nuevo, del teléfono 713930, llamada a Barranquilla teléfono 3463887 tiquete 962275, tiempo según nuestro reloj, un minuto punto ocho (1.8) tiempo cobrado por el SAI tres (3) minutos, tiempo facturado por Telecom tres (3) minutos. (...) llamada a Bogotá teléfono 6149162, tiquete 944159 este teléfono no contestó y no fue cobrado por el SAI, ni facturado por Telecom, copia de dichas facturas adjuntamos, lo mismo la lectura de la cinta de Telecom (fls. 274 a 275, cdno. 2)” (resaltados no son del original).

La prueba reseñada pone en evidencia que los SAls cobraron a los usuarios, como duración tasable mínima, los tres minutos previstos en la Resolución 000100000800 de 5 de febrero de 1993 y que Telecom facturó en consonancia con ello, como también se demostró que Telecom no reportó facturación de valor alguno por concepto de los simples intentos de llamadas que finalmente no tuvieron éxito.

En cuanto a la facturación repetida de las llamadas, cabe precisar que al expediente no se aportó prueba que así lo demostrara, además, correspondía a los agentes contratistas, en el momento en que les fue enviada la facturación elaborada por Telecom, con la evidencia de esta irregularidad, efectuar el respectivo reclamo, tal como era su obligación según lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 9º de la Resolución 0800 de 5 de febrero de 1993, (fl. 82, cdno. 1 ) (20) , como al parecer ocurrió en algunos casos según se desprende de los testimonios rendidos en el proceso, los cuales fueron resueltos favorablemente por parte de Telecom.

En efecto, en la declaración recibida al señor Orlando Enrique Calderón Movil, quien ejerciera el cargo de analista I de Telecom, manifestó —a la pregunta sobre su conocimiento de la existencia de una doble facturación en las llamadas de los meses de agosto y septiembre de 1994, en mayo de 1995 y enero de 1996 en relación con las llamadas internacionales—, lo siguiente:

“De lo que recuerdo especialmente en esa fecha algunos agentes SAI presentaron reclamación por dicho concepto doble, a lo cual nosotros como crédito y cobranza realizamos el análisis correspondiente y a los agentes que presentaron dicha reclamación, esos valores fueron aceptados, es decir, descontados, ya que se pudo comprobar la efectividad de la doble facturación” (fl. 258, cdno. 2) (resaltado fuera del texto).

A la pregunta de si a partir del mes de enero de 1996, Telecom siguió incurriendo en la anomalía de la doble facturación respondió:

“Para ilustrar un poco el proceso, es bueno recordar que en relación con mis funciones por voz viva de algunos agentes tuve conocimiento de la presunta doble facturación, pero ninguno de ellos presentó oficialmente la reclamación, es decir, me lo comentaron verbalmente, pero al solicitarles la factura física de los registros dobles, nunca me la presentaron, lo cual no puede tener certeza de que dicho proceso se haya dado doble, además a raíz de dichos comentarios, los llevé hasta la sección de informática para que verificáramos si era cierto dicho comentario, a lo cual obtuve respuesta por la niña analista de sistema Elvis González que nunca se había dado esa doble facturación” (fl. 258, cdno.2) (resalta la Sala).

El testimonio rendido por este funcionario es demostrativo de que cuando los agentes contratistas presentaron sus reclamaciones por la doble facturación, con soporte en los documentos idóneos, Telecom procedió a hacer los reintegros correspondientes, pero en aquellos casos en los cuales las reclamaciones se hicieron verbalmente sin acompañar prueba alguna de la inconsistencia, le resultaba imposible a la entidad pública hacer las devoluciones, por carecer de fundamento para ello.

La pretensión formulada por este concepto tampoco está llamada a prosperar.

La Sala revocará el numeral tercero de la sentencia apelada y confirmará los demás.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia del 29 de enero de 1998 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante el cual se condenó a Telecom al pago de honorarios.

2. CONFÍRMANSE los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia del 29 de enero de 1998 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar.

3. Sin costas.

4. Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remítase al expediente al tribunal administrativo de origen para el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El Decreto 2123 de 1992, mediante el cual se reestructuró Telecom, fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991.

(2) El artículo 121 de la Ley 489 de 1998, derogó expresamente el Decreto 3130 de 1968.

(3) ART. 255.—De los contratos de obras públicas de las empresas industriales y comerciales (Derogado por L. 80/93, art. 81). Los contratos de obras públicas que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado se someterán a las reglas previstas en este estatuto para los de su género, pero no requerirán concepto del consejo de ministros. La revisión del Consejo de Estado será necesaria cuando la cuantía supere los cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000).

(4) ART. 256.—De los contratos de empréstito de las empresas - (Derogado L. 80/93, art. 81). Los contratos de empréstito que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado se sujetarán, en lo pertinente, a las reglas señaladas en este estatuto para los de su género.

(5) ART. 6º—Contratos. Salvo el contrato de empréstito, todos los demás contratos que celebre Telecom para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, se someterán al derecho privado y no requerirán autorizaciones o conceptos previos ni posteriores de organismos distintos a los de la entidad. El procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los contratos se sujetará a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. No obstante lo anterior, para los contratos de obras públicas y suministro la administración podrá pactar las cláusulas exorbitantes.

(6) El artículo 38 de la Ley 80 es una de las normas que entró en vigencia desde la misma fecha de su expedición y publicación, conjuntamente con los artículos 33 a 37 que regularon los servicios y actividades de telecomunicaciones.

(7) El artículo 1º de la citada ley dispuso: “El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley (...)”.

(8) El Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de créditos, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correpondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

(9) Expediente 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634). Actor Telecom, demandado Nortel Netwoks de Colombia S.A.

(10) El artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994 define la empresa de servicios públicos oficial como “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

(11) La definición de la competencia con fundamento en dicho criterio fue adoptada por la Sala a partir de una interpretación sistemática del artículo 31 de la ley 142 de 1994, antes de las modificaciones que introdujo la Ley 689 de 2001, frente a la falta de determinación por parte del legislador de la jurisdicción que conocería de las controversias que se originaran en los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere la ley.

(12) En este sentido se pronunció la Sala en auto del 20 de agosto de 1998, Expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de febrero de 2001 (Exp. 16.661).

(13) ibídem.

(14) “Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contenciosos Administrativo”. Auto del 20 de agosto de 1998, ya citado.

(15) González, Pérez Jesús. La jurisdicción contencioso-administrativa (extensión y límites) publicada en “El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado”. Buenos Aires, Ed. Abeledo-perrot, 1988. Pág. 37.

(16) Para el caso, según la normatividad antes citada, es indiferente que Electranta sea empresa de servicios públicos mixta o que fuese empresa de servicios públicos oficial, por cuanto, en una u otra hipótesis, se trata de una entidad estatal.

(17) Por vía de ejemplo se hizo mención del auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de septiembre de 1997, Expediente S-701, y otra providencia del 12 de agosto de 1999, Expediente 16.446 de la Sección Tercera.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, Expediente 16.661.

(19) Ver cuadro que hace parte de acápite de los hechos probados, en el cual se relacionan los contratos celebrados, su identificación, nombre de los contratistas, fecha de suscripción, tiempo de duración y valor de los mismos.

(20) El numeral 4º del artículo 9º de la Resolución 0800 de 5 de febrero de 1993, prescribe lo siguiente: “El agente deberá mantener visible al público el logotipo distintivo de la empresa, las tarifas vigentes... Así mismo, tramitará ante Telecom en forma eficiente y oportuna los reclamos que sobre la prestación de los servicios le formulen junto con la información que sea pertinente allegar, de acuerdo con el procedimiento que señale la empresa”.

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