Sentencia 14802 de febrero 22 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 11001-03-27-000-2004-00070-00 (14802)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Julián Alfredo Gómez Díaz

Fallo

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil siete.

El ciudadano Julián Alfredo Gómez Díaz en nombre propio y en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de mayo 5 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.

El acto demandado

El texto del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de mayo 5 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, es el siguiente:

“ART. 63.—Autorización a casas de cambio.

(...).

PAR.—Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero”.

La demanda

El ciudadano Julián Alfredo Gómez Díaz demanda en acción simple de nulidad el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.

Invocó como normas violadas los artículos 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, 897 del Código de Comercio y 13 de la Constitución Política.

Los cargos de la demanda se sintetizan en:

1. Violación del artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero.

Transcribió el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, para señalar que el legislador estableció como requisito de eficacia jurídica del acto de negociación de acciones de cualquier entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, la autorización del superintendente, únicamente cuando dicha transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento o más de las acciones suscritas, lo que implica que en una negociación de acciones de una entidad vigilada, que recaiga sobre un número inferior al 10% de las acciones suscritas de la institución, no requiere de autorización alguna para producir plenos efectos jurídicos.

Explicó que por expresa disposición legal, la autorización del Superintendente Bancario deviene en obligatoria cuando la enajenación de las acciones de una casa de cambio implique la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de la respectiva entidad, y no en todos los casos, sin importar el porcentaje de acciones sobre el cual recaiga el negocio jurídico, como ilegalmente lo estableció la Junta Directiva del Banco de la República en la norma demandada.

Concluyó que la autorización de la Superintendencia Bancaria cuando la negociación de acciones de las casas de cambio, tenga por objeto la adquisición de menos del 10% de las acciones suscritas de la entidad, viola directamente el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero.

2. Expedición del acto por parte de un organismo incompetente porque la ineficacia solo puede ser establecida mediante ley.

Adujo que el parágrafo demandado es abiertamente nulo por violación directa de la ley al determinar la ineficacia del negocio jurídico, lo que únicamente ocurre cuando se trate de operaciones relativas al diez por ciento o más de las acciones en circulación de una institución vigilada por la Superbancaria, y no en todos los casos.

El texto demandado está incurso en nulidad, porque en el sistema jurídico ninguna autoridad puede mediante acto administrativo establecer una sanción legal a los contratos comerciales, por tratarse de un asunto de reserva estrictamente legal.

El incumplimiento de un requisito al realizar un negocio jurídico como es la enajenación de acciones, solo puede ser ineficaz cuando así lo establezca el Código de Comercio (art. 897) o una norma de rango legal como el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, pues es una limitación al derecho de propiedad, que es una atribución propia del legislador.

El parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de 2000 es ilegal e inconstitucional, pues la Junta Directiva del Banco de la República no está facultada para establecer mediante un acto administrativo, que toda transacción de acciones de las casas de cambio que no cuente con autorización previa del Superintendente Bancario, no produce efectos en el mundo del derecho, porque el ordenamiento financiero solo establece la ineficacia para negociaciones superiores al diez por ciento (10%) del total y el artículo 897 del Código de Comercio prevé esa ineficacia de un contrato comercial, cuando en dicha normatividad así se determine.

3. La Junta Directiva del Banco de la República no puede regular el régimen de negociación de acciones de las casas de cambio.

Señaló que los intermediarios del mercado cambiario están sometidos al régimen que establezca la Junta Directiva del Banco de la República solamente en relación con las operaciones de cambio, por lo que la negociación de acciones de una casa de cambio, nada tiene que ver con las operaciones de cambios internacionales, ni puede constituir una regla para que operen como intermediarios en la compra y venta de divisas, por lo que en esa medida carece de atribuciones para interferir en las reglas propias de las instituciones financieras que dictan el estatuto orgánico del sistema financiero y el Código de Comercio.

Indicó que la regulación de los requisitos para la negociación de acciones no constituye una materia de naturaleza cambiaria, ni una regla para que los particulares actúen como empresarios en la intermediación de divisas, pues se trata de un asunto relativo al régimen aplicable a sus accionistas y a la transacción de las partes alícuotas en que se divide su capital.

Por ende, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, no forma parte del conjunto de disposiciones, en su calidad de máxima autoridad cambiaria, pues no corresponde a precepto alguno en materia de cambios, de ahí, que no pueda regular la negociación de acciones de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

4. Violación del artículo 13 de la Constitución Política.

Se presenta una clara vulneración del artículo 13 constitucional, dado que no existe justificación para que a las casas de cambio como entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, les establezcan condiciones más estrictas en la negociación de las acciones, respecto de entidades que manejan el ahorro del público, tales como los bancos o las sociedades administradoras de pensiones y cesantías.

Auto de suspensión provisional

La Sala mediante auto del 25 de noviembre de 2004 (fl. 57 e.) decretó la suspensión provisional del parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de mayo 5 de 2000, expedida por la Junta del Banco de la República, al encontrar una contradicción manifiesta entre el parágrafo acusado y el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, porque al regular la negociación de acciones la norma de rango superior se refiere a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria en un “diez por ciento (10%) o más” mientras que aquella indica que “cualquiera sea el porcentaje”.

Salvamento de voto

La consejera doctora Ligia López Díaz salvó voto al considerar que la medida de suspensión provisional debió ser denegada, pues no se encuentra la manifiesta infracción alegada por el demandante y para constatar si con la norma acusada se desconoció el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero y en especial si se modificó el porcentaje de negociación de las acciones, que requieren aprobación de la Superintendencia Bancaria, debe analizarse el régimen legal de las casas de cambio.

Oposición

El apoderado de la entidad demandada se opuso a la nulidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, con los siguientes argumentos:

— Competencia de la Junta Directiva del Banco de la República.

El artículo 371 de la Constitución Política le asigna al Banco de la República la función de regular los cambios internacionales, el crédito y la administración de las reservas internacionales, que se ejercen en coordinación con la política económica general. Y el 372 ibídem le otorga a la junta directiva de esa entidad, el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigne la ley.

El artículo 8º de la Ley 9ª de 1991 (ley marco) precisa las facultades de la Junta Directiva del Banco de la República para determinar los requisitos y condiciones que deben cumplir los agentes para operar en el mercado cambiario. En ejercicio de las facultades de regulación se expidió la Resolución Externa 8 de 2000, que compendia el régimen de cambios internacionales.

En materia de intermediarios del mercado cambiario, debe distinguirse entre las entidades que como los establecimientos de crédito, están sujetos a regulaciones concurrentes (normas de intervención expedidas por el Gobierno Nacional en ejercicio de la ley marco que regula el sector, en su caso Ley 35 de 1993 y el régimen cambiario), de aquellas que derivan su existencia legal, constitución y actividades exclusivamente del régimen cambiario, en donde se encuentran las casas de cambio.

Las casas de cambio no pueden ser consideradas como un establecimiento de crédito o bancario o asimilables a estos en los términos de los numerales 1º y 2º del artículo 2º del estatuto orgánico del sistema financiero, ni sus actividades pueden considerarse como intermediación financiera, porque esa normatividad no las considera como establecimientos de crédito o bancarios, ni como intermediarios financieros.

Mediante sentencia del Consejo de Estado proferida el 20 de mayo de 1994, se reconoció la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República para regular las casas de cambio y propiciar su ejecución, de acuerdo con las leyes marco que expida el Congreso, bajo la condición de estar calificadas como intermediarios del mercado cambiario, como en efecto lo contempla la Resolución Externa 8 de 2000.

La Junta Directiva del Banco de la República en atención a lo expresado por el Consejo de Estado no solo calificó a las casas de cambio como intermediarios del mercado cambiario, sino que les fijó las condiciones y requisitos para su constitución y funcionamiento. Sus operaciones se regularon teniendo en cuenta que no poseen la misma estructura, solidez y solvencia de los bancos y corporaciones financieras cuyos requisitos de constitución y funcionamiento son más exigentes, medida prudencial que se adoptó por su capacidad económica y la elemental estructura operativa, que no prestan una garantía y confianza al público equivalente a la de los establecimientos de crédito.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), organización intergubernamental con sede en París, formada en 1989 por el grupo de los siete países industrializados para fomentar la acción internacional contra el lavado de dinero, ha considerado a las instituciones que manejan giros y remesas como un vehículo atractivo para el lavado de dinero. Así, son especialmente vulnerables los negocios que generen importantes volúmenes de ventas en efectivo y otros negocios de ventas minoristas con ese fin, de ahí que Colombia como miembro del GAFI-SUD (Grupo de Acción Financiera Internacional de Suramérica) ha promulgado como medida de política pública la adopción de las recomendaciones 8 y 29 para el blanqueo de capital, aplicables en su integridad a los negocios de servicios monetarios de los que se ocupan las casas de cambio.

Dichas entidades no son las únicas intermediarias cambiarias sujetas a normas relativas al control de lavado de activos, pues los establecimientos de crédito en igual forma están sometidos a ese tipo de medidas.

— Referencia al artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero.

El artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero no es una norma superior al régimen cambiario, a la que deba someterse la Junta Directiva del Banco de la República respecto de las casas de cambio.

La correcta interpretación jurídica de la disposición acusada implica que en el evento de una proyectada disposición de acciones, cualquiera que sea su monto, los interesados acudan a la Superintendencia Bancaria para su visto bueno. A su vez, la entidad de control y supervisión debe en concordancia con el parágrafo del artículo 63, aplicar los procedimientos de carácter administrativo.

La actividad desarrollada por las casas de cambio es un servicio monetario o de pagos que no tiene relación alguna con el manejo y aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, solo tiene por objeto exclusivo la realización de operaciones de cambio. Desde la expedición de la Ley 9ª de 1991 y en desarrollo del artículo transitorio 51 de la Constitución Política, la Junta Directiva del Banco de la República estableció la naturaleza jurídica de las “casas de cambio”, ubicándolas dentro de la categoría de intermediarios del mercado cambiario, con un régimen especial y ajeno al del sector financiero regulado por el estatuto orgánico del sistema financiero.

Como la naturaleza jurídica de las casas de cambio es de creación exclusivamente cambiaria, el legislador facultó a la Junta Directiva del Banco de la República para señalar los requisitos que deben cumplir en el desempeño de su labor, con la determinación de las formas más idóneas de organización empresarial a las que deben acogerse para llevar a cabo su operación, junto con el control de los accionistas por parte del supervisor cambiario.

La vigilancia y control de tales entidades a cargo de la Superintendencia Bancaria obedece no a una política de supervisión bancaria como lo alega el demandante, sino que fue el resultado de la redistribución administrativa de competencias de las funciones de vigilancia que desempeñaba la desaparecida Superintendencia de Cambios.

La asignación de vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Bancaria no significa que se haya convertido a esos entes en establecimientos de crédito, sociedades de capitalización, ni entidades aseguradoras o intermediarias de seguros, para que se les aplique el estatuto orgánico del sistema financiero.

El Consejo de Estado ha reconocido que las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República no interfieren con las normas propias de las instituciones financieras contenidas en el estatuto orgánico del sistema financiero, comoquiera que las casas de cambio no pertenecen al sector financiero, bursátil ni asegurador.

Dentro del ejercicio de su autonomía técnica, la autoridad cambiaria ha hecho extensivas a las casas de cambio regulaciones propias del ordenamiento financiero en aras de facilitar las operaciones de inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

No obstante, es posible que la autoridad cambiaria se aparte de las normas previstas en el estatuto orgánico del sistema financiero y disponga regulaciones especiales en temas críticos de control cambiario, de prevención de lavado de activos y actividades delictivas, al disponer su vigilancia en un límite distinto del 10% en la enajenación de las acciones.

Por la vulnerabilidad potencial de las casas de cambio a factores de lavado de activos y actividades delictivas, la autoridad cambiaria ha considerado como medida de protección adicional a los socios y a las entidades que operan legalmente, que una entidad como la Superintendencia Bancaria supervise la solvencia patrimonial y moral de los posibles adquirentes de participación en dichas sociedades.

— La Junta Directiva del Banco de la República es competente para establecer las sanciones por incumplimiento del régimen cambiario

El Banco de la República en ejercicio del artículo 8º de la Ley 9ª de 1991 tiene la facultad de establecer los términos y condiciones para la operación de las casas de cambio, en tanto sean intermediarios del mercado cambiario, dicha facultad implica competencia para establecer los mecanismos para hacer respetar la reglamentación que expide.

La Junta Directiva del Banco de la República no alteró ni redefinió el contenido legal de la sanción, dado que las normas cambiarias por ser de orden público y en consideración a que las casas de cambio como intermediarios del mercado cambiario son un elemento crítico en la política económica, estableció que la ausencia de autorización previa por parte del Superintendente Bancario requiere la más drástica de las sanciones, que el acto no exista jurídicamente, sea ineficaz, que concuerda perfectamente con el Código de Comercio.

De ser aceptable la tesis del actor según la cual las sanciones solo podrían estar en la ley, de donde no es posible la remisión normativa, supondría que la única forma en que la autoridad cambiaria tendría poderes para establecer una sanción sería en la medida en que están consagradas directamente en la ley marco de cambios internacionales, lo que contradice lo dispuesto por la Corte en la Sentencia C-1161 de 2000, que aclaró que el establecimiento de cualquier tipo de infracción vinculada con el ejercicio de leyes marco, no debe estar en ellas, por lo que puede acudirse a otros estatutos jurídicos por remisión normativa.

La Corte reconoce que la Constitución y la ley no resultan violadas por la imposición de sanciones cambiarias, pues se reconoce la facultad de la autoridad cambiaria para prever el régimen sancionatorio por violación al régimen de cambios.

— Violación del artículo 13 de la Constitución Política.

El trato diferencial de las casas de cambio está justificado objetivamente, y por lo mismo, no implica una vulneración al derecho a la igualdad consagrado en la Constitución Política, porque obedece a situaciones jurídicas y económicas diferentes a los establecimientos financieros.

Alegatos de conclusión

La parte demandante se refirió a los argumentos expuestos en la oposición, para evidenciar que la facultad atribuida al Banco de la República por la Ley 9ª de 1991, alude exclusivamente a la regulación de los “requisitos y condiciones de las operaciones de cambio” y los parámetros que deben cumplir los intermediarios del mercado cambiario para operar, que en nada se relacionan con las condiciones de la negociación de las acciones de una casa de cambio, lo que se aparta de los asuntos cuya regulación le ha conferido la ley a la Junta Directiva de la Banca Central, en su calidad de máxima autoridad cambiaria, por lo que fue expedida por una autoridad incompetente.

La Ley 31 de 1992 en los artículos 50 y 51 establece en forma clara e inequívoca que los actos de carácter general que expida la Junta Directiva del Banco de la República son administrativos, en consecuencia, la junta directiva del emisor no puede expedir regulaciones que contravengan los mandatos legales contenidos en el ordenamiento financiero, por ser normas de mayor jerarquía.

Es claro que el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero establece que el acto de negociación de acciones de cualquier entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, entre ellas, las casas de cambio, requiere autorización del superintendente únicamente cuando la transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento o más de las acciones suscritas, sin que el legislador estableciera excepción alguna, por lo que tampoco puede hacerlo la Junta Directiva del Banco de la República mediante acto administrativo.

Además no puede establecer una sanción a los contratos comerciales como consecuencia del incumplimiento de un requisito impuesto por ella misma, pues tal previsión es de reserva estrictamente legal.

La parte demandada reiteró aspectos aducidos en la contestación de la demanda, así:

Para la autoridad cambiaria (Junta Directiva del Banco de la República) el establecimiento de condiciones relativas al acceso a la propiedad de intermediarios del mercado cambiario es un tema de la órbita de regulación cambiaria, en especial, cuando los particulares pretenden actuar como empresarios cambiarios.

El artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, no es una norma superior al régimen cambiario a la que deba someterse la Junta Directiva del Banco de la República respecto de las casas de cambio, sino que posee un carácter privativo, por lo que la correcta interpretación jurídica de la disposición acusada implica que en el evento de enajenar acciones cualquiera que sea su monto, los interesados acudan a la Superbancaria para su visto bueno.

Es posible que las regulaciones de la citada junta se aparten de las formas previstas en el estatuto orgánico del sistema financiero y aquella disponga otras especiales en temas críticos de control cambiario, de prevención en el lavado de activos y actividades delictivas como es la propiedad y control administrativo de los intermediarios del mercado cambiario de carácter no financiero, al establecer un límite distinto del 10% para la enajenación de acciones.

En materia de sanción por incumplimiento de los requisitos establecidos por la junta, de acuerdo con lo previsto en la Constitución y el artículo 17 de la Ley 31 de 1992, la facultad reglamentaria de los intermediarios del mercado cambiario conlleva fijar los controles del caso y prever el régimen sancionatorio aplicable.

Coadyuvancia pasiva de la Superintendencia Bancaria

La Superintendencia Bancaria en calidad de coadyuvante pasivo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso lo siguiente:

En primer término planteó que el accionante no se le limitó a cuestionar la legalidad del parágrafo del artículo 63 de la resolución externa impugnada, sino que la acusó de violar principios de rango constitucional, de donde se concluye que es una acción de nulidad por inconstitucionalidad, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237 de la Constitución Política y 49 de la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde conocer a la Sala Plena de la corporación, por lo que solicita que el proceso se dirija a esta instancia, con la declaratoria de nulidad de todo lo actuado.

En lo de fondo, se remite al origen de la norma impugnada, con la transcripción del numeral 2º y el parágrafo del artículo 88 de la Resolución Externa 21 de 1993, para evidenciar que las casas de cambio tienen una alta exposición al riesgo de lavado de activos debido al manejo constante de divisas en sus operaciones, lo que recomendaba adoptar un régimen estricto en el que se controlara con rigor el acceso a la propiedad de tales sociedades, independientemente del porcentaje que representaran los derechos transados.

No obstante, al no existir suficiente precisión al respecto, se sugirió un nuevo estatuto que derivó en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de 2000, que obedece a la necesidad de llevar un control sobre las personas que ingresan a las casas de cambio, para evitar que no cuenten con la suficiente idoneidad o incluso que tengan antecedentes delictivos, que afecten operaciones concentradas en la actividad cambiaria y en el lavado de activos de ilícita procedencia.

La estructura societaria de una casa de cambio incide en el desarrollo de su objeto social, el cual es regulado por la Junta Directiva del Banco de la República, para el correcto funcionamiento de tales entidades.

El parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, no viola lo dispuesto en el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, porque la naturaleza jurídica de las casas de cambio las distingue del género de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria y su formativa orgánica está prevista en el estatuto cambiario.

De las leyes 9ª de 1991 [arts. 3º, 6º, 8º] y 31 de 1992 [arts. 4º y 16], es evidente que dentro de las competencias otorgadas a la Junta Directiva del Banco de la República se encuentra la de expedir la regulación en materia de cambios internacionales y definir quiénes se consideran como intermediarios del mercado cambiario, entre ellos, entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio.

Las facultades en materia de regulación cambiaria de la Junta Directiva del Banco de la República comprenden todos los aspectos relativos al funcionamiento de entidades como las casas de cambio, pues las operaciones cambiarias por orden constitucional están en cabeza de esa dependencia.

Es por ello que la transacción de acciones de las casas de cambio en cuanto a su estructura societaria, comprende el análisis sobre la calidad, probidad e idoneidad de los sujetos que la integran, para determinar la forma en que operará en el mercado cambiario y el desarrollo adecuado de su objeto social.

Después de citar los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, 16 de la Ley 31 de 1992 y 62 y 66 de la Resolución 8 de 2000, resaltó que el objeto social de las casas de cambio es realizar operaciones de cambio autorizadas por la autoridad respectiva, bajo el marco de transparencia y seguridad absolutas, por esa razón están obligadas a informar al organismo encargado de su supervisión, toda transacción de acciones que realicen.

Entonces, a diferencia de la gran mayoría de entidades vigiladas por la Superbancaria, las casas de cambio no tienen en el estatuto orgánico del sistema financiero su normativa orgánica, sino que es un intermediario del mercado cambiario a que se refiere el literal b) del artículo 8º de la Ley 9ª de 1991.

El estatuto orgánico del sistema financiero atañe particularmente a las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo del dinero del público, aspectos que no son de resorte de las casas de cambio, toda vez que las únicas operaciones que estas instituciones pueden realizar son las cambiarias, establecidas en una normativa especial, “estatuto cambiario” o sea la Resolución 8 de 2000.

Por ello, no resulta justificada la endilgada violación del artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, puesto que las casas de cambio no están sometidas de manera directa a esa compilación orgánica, sino por remisión del estatuto cambiario en el artículo 66, en tanto le sean aplicables y no resulten contrarias a las disposiciones especiales.

De otra parte, la supervisión de las casas de cambio no es de competencia exclusiva de la Superintendencia Bancaria, sino que por normatividad legal intervienen también la Superintendencia de Sociedades y la DIAN, de ahí que no se sujete a todas las disposiciones del estatuto orgánico del sistema financiero, pues en su funcionamiento y desarrollo de operaciones en general se rige por normas de orden especial, contenidas en el estatuto cambiario.

Con fundamento en sentencias de la Corte Constitucional, señaló que la Junta Directiva del Banco de la República goza de plena autonomía para regular las actividades monetarias, cambiarias y crediticias, en coordinación con la política económica general, en donde el legislador solo está llamado a establecer pautas generales sobre la forma como esa institución debe cumplir sus atribuciones según la Constitución Política, sin que lo habilite en ningún modo para crear disposiciones legales en materia cambiaria, pues ello es de resorte exclusivo de dicha junta.

En el entendido de que la entidad en comento, es la responsable y reguladora integral del manejo monetario, cambiario y crediticio, debe señalar los efectos del incumplimiento de sus decisiones, dentro de las pautas que le da la ley, pues debe contar con una herramienta para el cumplimiento de los fines y objetivos que prevé la Constitución Política.

En materia cambiaria de conformidad con el ordenamiento constitucional, el poder legislativo del Congreso se encuentra restringido en la medida en que le está vedado entrar en el detalle del manejo de los cambios internacionales, en tanto, que la Junta Directiva del Banco de la República tiene asignada esa competencia especial, lo que permite inferir que las resoluciones que expide para el desarrollo de sus atribuciones como autoridad cambiaria, monetaria y crediticia, tienen fuerza de ley, y en consecuencia, están dotadas de capacidad suficiente para derogar y modificar leyes preexistentes sobre la materia. Por tanto, no son simples actos administrativos como los ve el actor, sino que su función reguladora en materia de cambios internacionales es legislativa y constitucional.

Los actos que expide la junta al tener fuerza de ley, pueden derogar leyes anteriores sobre la materia, lo que le permite establecer sanciones por incumplimiento o trasgresión de sus normas, entre ellas, la ineficacia de los negocios jurídicos celebrados sin el cumplimiento de los requisitos o condiciones exigidos en ellas.

Por ende, la declaratoria de ineficacia no es exclusivamente del Código de Comercio, sino que por disposición de rango legal, dicha sanción está llamada a operar cuando así lo determine la autoridad competente. Luego, si la Junta Directiva del Banco de la República tiene competencia legislativa, ello le permite establecer la ineficacia o cualquier otra sanción que juzgue pertinente por violación de los requisitos fijados en sus normas.

El parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de 2000, plantea una regla que se traduce en una limitación a los accionistas para transar sus derechos sociales, sin que sea una ilegítima intromisión en el régimen societario de las casas de cambio.

Por último, no se vulnera el principio de igualdad constitucional [art. 13], pues se justifica un tratamiento diferencial entre las casas de cambio y las instituciones financieras, por el papel que juegan en el manejo de giros y remesas internacionales, que las vuelve atractivas para ser destinadas al lavado de activos, además, para la generalidad de esas entidades se aplica el mismo requisito o condición en cuanto a la negociación de sus acciones.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público estimó que no se debe acceder a las súplicas de la demanda, por lo siguiente:

El artículo 1º del estatuto orgánico del sistema financiero enumera las entidades que conforman el sistema financiero y asegurador, listado en el que no aparecen las casas de cambio, razón por la cual no es factible confrontar el texto de la norma demandada, con el artículo 88 ibídem.

Dentro de los aspectos objeto de supervisión por parte de la Superintendencia Bancaria, se encuentra el referido a la calidad de los socios que conforman la empresa, aspecto requerido para operar como intermediario financiero, por lo que en virtud de la remisión hecha por el estatuto cambiario al artículo 53 del estatuto orgánico del sistema financiero, el contenido del parágrafo es legal y además necesario para el cumplimiento del objetivo.

En cuanto a la expedición del acto por un organismo incompetente, consideró que si dentro de los requisitos que deben cumplir las casas de cambio, para actuar como intermediarios del mercado está la calificación de las personas que conforman la sociedad correspondiente, el control en la enajenación de acciones se ajusta a las facultades de la Junta Directiva del Banco de la República, en aras de garantizar que ingresen inversionistas que tengan las calidades exigidas a los socios fundadores.

En relación con la vulneración del derecho a la igualdad, no encontró mérito para aceptar los planteamientos del demandante, porque el estatuto orgánico del sistema financiero está dirigido a las entidades que conforman dicho sistema y no para las casas de cambio que regula el estatuto cambiario, salvo la remisión expresa que se haga a esa normatividad.

Oposición del demandante a la nulidad procesal planteada en la coadyuvancia

El accionante para oponerse a la solicitud de nulidad planteada por la Superintendencia Bancaria en calidad de coadyuvante, aclaró que la demanda de nulidad se dirigió contra el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, sin que se haya incoado la anulación por inconstitucionalidad de un decreto del Gobierno Nacional, por lo que el competente para conocer de la acción no es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sino la Sección Cuarta de la corporación, conforme lo prescribe el artículo 13 del reglamento interno del Consejo de Estado.

No existe una indebida acumulación de pretensiones, porque el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, no hace la distinción entre las normas de carácter constitucional y legal, para determinar cuáles hacen el acto administrativo nulo y por qué la infracción de los preceptos en que debe fundarse, bien pueden ser legales o constitucionales

Auto que decide incidente de nulidad

La magistrada ponente mediante auto del 28 de abril de 2006, niega la solicitud de nulidad planteada por la Superintendencia Bancaria en su escrito de coadyuvancia, al observar que la acción promovida no reúne los requisitos señalados en los artículos 37 numeral 9º de la Ley 270 de 1996 y 97 numeral 7º del Código Contencioso Administrativo, para ser tramitada como una acción de nulidad por inconstitucionalidad de competencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, por cuanto a través de ella se ataca la legalidad de una disposición contenida en la Resolución Externa 8 de 2000, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República y no un decreto del Gobierno Nacional. Además estableció que el demandante sustenta la violación no solo en normas constitucionales, sino legales.

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir la legalidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República en cuanto estableció que “Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero”.

Los cargos que expone el accionante se concretan en: —Violación del artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, —La ineficacia de un negocio jurídico solo puede ser establecida por la ley, —Expedición del acto por parte de un organismo incompetente al no poder regular el régimen de negociación de acciones de las casas de cambio, y —Violación del artículo 13 de la Constitución Política [derecho de igualdad].

En primer término, la Sala estudiará si la Junta Directiva del Banco de la República es competente para regular la negociación de las acciones de las casas de cambio, puesto que solo en la medida en que goce de facultades para ello, es viable estudiar si el contenido del parágrafo demandado vulneró el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, si se determinó una ineficacia que compete exclusivamente al legislador y si no se tuvo en cuenta el principio constitucional de igualdad.

— Competencia de la Junta Directiva del Banco de la República en relación con las casas de cambio

De conformidad con el artículo 372 de la Constitución Política, la Junta Directiva del Banco de la República, es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley.

Por su parte, el artículo 150, numeral 19, literal b) ibídem, establece como función del Congreso, dictar las normas generales y señalar en ellas, los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República.

Así las cosas, la disposición superior dota a la Junta Directiva del Banco de la República de una facultad directa y excluyente de “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito...” en desarrollo de las leyes marco que dicte el Congreso.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha dicho que la competencia de esta entidad debe ejercerse con sujeción a “los criterios, propósitos y funciones contenidos en la norma legal de carácter general llamada por la doctrina ley marco cuya expedición es autorizada por la Constitución, y en concordancia con las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco (arts. 371 y 372)” (1) .

En materia de leyes marco en cambios internacionales, el Congreso con anterioridad a la adopción de la Constitución Política de 1991, expidió la Ley 9ª de 1991, cuyo desarrollo, conforme a la actual estructura constitucional, no corresponde al Presidente de la República, sino a la Junta Directiva del Banco de la República (C.N., art. 372).

En tal sentido se pronunció esta corporación en la sentencia de mayo 20 de 1994, expediente 5185, actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, M.P. Guillermo Chahín Lizcano, en la cual se expresó:

“Tras la vigencia de la Constitución de 1991 ya no es posible afirmar, al menos tan categóricamente como antes, que el poder reglamentario, tanto el ordinario como el ampliado vinculado a las leyes marco, pertenece con exclusividad al Presidente de la República. Organismos como el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la República son buen ejemplo para mostrar esta disgregación del poder reglamentario que se produce bajo las nuevas normas constitucionales. (...). Y en el caso específico de la Junta Directiva del Banco de la República, igualmente con un poder o facultad reglamentaria, directa y excluyente, que le permite “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito...”; pero adicionalmente, también con la facultad de desarrollar las leyes marco que el Congreso dicte en materia de cambios internacionales, función esta que anteriormente competía al Presidente de la República y que ahora, solo mantiene en relación con las materias diferentes de las cambiarias, que deban ser objeto de este tipo de leyes.

(...).

Tal conclusión, que podría parecer extraña a nuestra tradicional organización jurídico política, tiene sin embargo, asidero en la propia Constitución. Específicamente, cuando a más de las previsiones que contienen los artículos 371, 372 y 373, determina la Carta, en el artículo 150, numeral 19, que las leyes marco relativas al régimen de cambio internacional deben desarrollarse “en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República”.

De otro lado, si se analizan las funciones del Presidente de la República contenidas en el artículo 189, numeral 25, atinentes a la reglamentación de las leyes marco, se observa que en dicho texto no se le atribuye ninguna facultad de reglamentación con respecto al tema de los cambios internacionales (la anterior Constitución sí le otorgaba expresamente tal función en el artículo 120, numeral 22); mientras que el artículo 150, numeral 22, determina que el Congreso debe expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su junta directiva, las que indudablemente, deberán estar en consonancia con aquellas, que de manera general y directa, la propia Constitución le atribuyó en el artículo 371, al disponer que es función básica del Banco de la República “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito...”.

A este respecto conviene citar el autorizado testimonio de uno de los constituyentes, el doctor Carlos Lleras de la Fuente, quien al explicar el alcance de las disposiciones del artículo 371, dice:

“La regulación de la moneda, los cambios internacionales y el crédito, suponen la facultad del banco, a través de su junta directiva, para adoptar normas que influyan sobre la cantidad, costo y disponibilidad de medios de pago, bien que se opte por instrumentos directos de control monetario, acordes con el funcionamiento libre de las fuerzas del mercado, o por instrumentos de control directo —encajes, control administrativo de tasas de interés, inversiones forzosas, crédito dirigido—, etc.

“En materia cambiaria, y a diferencia de la Constitución que rigió hasta julio de 1991, que radicaba la competencia para regular los cambios internacionales en cabeza del Presidente de la República, con sujeción a las reglas generales de la respectiva ley marco, la nueva Constitución asigna al Banco de la República la función básica de regular los cambios internacionales; simultáneamente confía al gobierno el señalamiento del régimen de cambios internacionales, con sujeción a las normas generales mediante las cuales el legislador establezca los objetivos y criterios por seguir en este campo (art. 150, 19-b). Estos dos mandatos constitucionales solo podrán conciliarse, en el entendido de que la atribución gubernamental debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de carácter general de la Junta Directiva del Banco Central dictadas para controlar la cantidad, costo y disponibilidad del dinero y del crédito. Tales disposiciones abarcan materias como el manejo de la tasa de cambio, el funcionamiento del mercado cambiario, los plazos, intereses, finalidad y demás condiciones del endeudamiento externo y, el régimen general de operaciones de cambio internacional y de obligaciones en moneda extranjera” (2) .

Con el esquema plasmado en la Carta Política, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, que en su artículo 4º dispuso que dicha junta además de ser la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, cumpliría las funciones previstas en la Constitución y en esa ley, mediante preceptos de carácter general.

Es así como en el campo cambiario, en el literal h) del artículo 16 de la norma legal mencionada, se atribuye a la Junta Directiva del Banco de la República “ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991”, que con la anterior Constitución estaban en cabeza del Gobierno Nacional, pero que con la de 1991 y la expedición de la Ley 31 de 1992, corresponden a dicha junta como “única autoridad competente para desarrollar las normas y principios contenidos en la ley marco de cambios internacionales” (3) .

Bajo la perspectiva expuesta, es indudable que la Junta Directiva del Banco de la República es el organismo estatal competente para el cumplimiento de los principios contenidos en la ley marco de cambios internacionales, a fin de darle el debido desarrollo mediante disposiciones de índole general respecto a las actividades y procedimientos en materia cambiaria contemplados en las leyes 9ª de 1991 y 31 de 1992.

El artículo 8º de la Ley 9ª de 1991 en el pertinente aparte reza:

“ART. 8º—Intermediarios del mercado cambiario. El Gobierno Nacional determinará los intermediarios del mercado cambiario con base en cualquiera de los siguientes criterios:

a) (...).

b) Que se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que podrán realizar los diferentes tipos de intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplir los intermediarios para operar en el mercado” (resalta la Sala).

(...)”.

De conformidad con la norma transcrita es claro que la ley marco estableció que el gobierno —hoy Junta Directiva del Banco de la República— determinara los intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplir aquellos para operar en tal mercado.

Por su parte, el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, señala:

“ART. 16.—Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la junta directiva podrá:

(...).

h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991;

(...)” (resaltado fuera del texto).

Así con base en la disposición citada, el Banco de la República a través de su junta directiva tiene competencia constitucional y legal para adoptar las medidas pertinentes relacionadas con la regulación cambiaria, conforme a lo previsto en la Ley 9ª de 1991.

Precisa la Sala que las leyes marco (4) enuncian los principios generales y dan orientaciones globales a las que debe ceñirse el ejecutivo en la adopción de regulaciones y medidas en los campos específicos de la actividad estatal, que constitucionalmente se reservan a esta clase de estatutos normativos, como sucede con los temas cambiarios.

De esta manera, con fundamento en la norma superior [art. 372], el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y en concreto, en lo preceptuado en el artículo 8º de la Ley 9ª de 1991, la Sala observa que la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad exclusiva en materia de cambios internacionales, tiene la competencia para regular lo relativo a los intermediarios del mercado cambiario, cuando se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consiste en realizar operaciones de cambio, dentro de los que se encuentran las casas de cambio.

Así las cosas, la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad competente para desarrollar lo referente a la constitución, autorización, derechos sociales y demás aspectos que estén relacionados con las casas de cambio en su condición de intermediarios cambiarios.

Ahora bien, aunque esta corporación en la sentencia de mayo 20 de 1994, antes citada, concluyó que la Junta Directiva del Banco de la República no tenía competencia para fijar condiciones y requisitos a las casas de cambio, ello obedeció a que en el acto demandado en esa oportunidad (5) , la junta no había incluido a las casas de cambio como intermediarios del mercado cambiario y sin embargo imponía limitaciones al ejercicio de su actividad.

Advierte la Sala que en el caso en estudio y con posterioridad a la indicada sentencia han desaparecido los fundamentos legales que entonces apoyaron la decisión y así, con base en lo anteriormente analizado que clarifica lo atinente a la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República, se expidió la Resolución Externa 8 de 2000 que en el artículo 58 establece:

“CAPÍTULO XII

Intermediarios del mercado cambiario

ART. 58.—Intermediarios autorizados. Son intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional —FEN—, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., —Bancoldex—, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio .

En su condición de intermediarios del mercado cambiario las entidades mencionadas estarán sujetas a las reglas y obligaciones establecidas en la presente resolución (subrayas y negrillas fuera de texto).

Así las cosas, en la norma transcrita la Junta Directiva del Banco de la República con plena competencia, calificó a las casas de cambio como intermediarios del mercado cambiario y en la sección III (arts. 62 a 67), las definió, reguló lo pertinente a la obtención de la autorización previa de la Superintendencia Bancaria y las causales que originan su cancelación y las obligaciones que deben cumplir, entre las que se destaca, la de realizar exclusivamente operaciones de cambio (art. 66, num. 1º).

En efecto, con base en sus facultades, la junta estableció en la resolución que se analiza, los requisitos que se deben cumplir para la operación de las casas de cambio, tales como la forma de organización societaria (sociedades anónimas), el patrimonio y la infraestructura para el ejercicio de la actividad, todo lo cual garantiza el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participan en dichos entes.

Por tanto, la Junta Directiva del Banco de la República es competente constitucional y legalmente para regular todos los aspectos que estén relacionados con las casas de cambio, lo que incluye la transacción o negociación de sus derechos sociales, comoquiera que debe velar por garantizar su estructura, estabilidad y solvencia como operador cambiario.

En consecuencia, la naturaleza jurídica de las casas de cambio dada su exclusividad en la realización de operaciones de cambio, autoriza a la Junta Directiva del Banco de la República a expedir actos administrativos generales que determinen los requisitos que deben cumplir para desempeñar su labor, con la indicación de la forma de organización empresarial y el control efectivo de los accionistas.

Por ende, no prospera el cargo.

— Violación del artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero

El actor argumentó que el parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000, al establecer que “Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario” vulnera el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, pues en tal disposición el legislador preceptuó que la autorización del superintendente únicamente opera cuando la transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas, de donde se deduce que si recae en un porcentaje inferior al 10%, no requiere autorización alguna para producir plenos efectos jurídicos.

La Sala advierte que el Constituyente de 1991 introdujo una modificación a la estructura del ordenamiento jurídico, al incorporar al lado de las entidades que conforman la rama ejecutiva, órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de ciertas funciones del Estado, y dentro de estos, asignó a la Junta Directiva del Banco de la República, la de ser autoridad monetaria, crediticia y cambiaria con facultades de carácter constitucional y legal.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el texto de la norma marco que se reglamenta, establece parámetros generales en materia de cambios, por lo que la regulación de la Junta Directiva del Banco de la República, sobre las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esa actividad, tiene o asume la misma posición o valor de la ley, es decir, para el caso es como si los requisitos y condiciones para desempeñar la actividad de la intermediación en cambios, hubieran sido establecidos por el propio legislador (6) . Vale decir, que en esta materia la junta actúa como legislador, en virtud de las disposiciones constitucionales analizadas el decidir(sic) el primer cargo.

Es más, la Corte Constitucional ha señalado que corresponde al Congreso establecer las pautas, los criterios y los objetivos generales a los que debe someterse la junta como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria. Por consiguiente, el Congreso de la República no invade la órbita propia de la Junta Directiva del Banco de la República cuando determina las reglas generales que encausan la actuación de ese órgano, pero le está vedado señalar directrices concretas, por cuanto de hacerlo, estaría desplazando la decisión autónoma de la junta como “autoridad monetaria, crediticia y cambiaria” (7) .

Así las cosas, el esquema legal en el campo cambiario (ley marco) obliga a esbozar lineamientos generales y abstractos, para no interferir, reducir o anular la iniciativa de la junta directiva del banco emisor en lo que concierne con el estudio y ponderación de las circunstancias de orden económico y social que en un momento dado ameritan la adopción de una determinada medida (8) .

Dado que las leyes marco en materia cambiaria contemplan pautas generales, la reglamentación específica que expida la junta para la estructura, funcionamiento y control de las casas de cambio como intermediarios dedicados únicamente a la realización de operaciones cambiarias, por su carácter autónomo otorgado por la Constitución para esos fines a la junta directiva del banco emisor, asume la misma posición y valor de la ley, de donde claramente se infiere que las disposiciones generales que dicte son autónomas frente a lo regulado en el estatuto orgánico del sistema financiero, lo cual no se opone a que la misma junta adopte las disposiciones contenidas en este, bien directamente o por remisión legal.

De otro lado, la misma autonomía constitucional permite que la junta adopte las medidas que considere convenientes en relación con la forma como las casas de cambio deben efectuar la transacción de sus acciones, cualquiera que sea el porcentaje. Además su actividad, por tratarse de entes especializados dedicados exclusivamente a operaciones de cambio, tiene gran incidencia en el manejo de la economía nacional y debe ser objeto de especial control en cuanto a la sujeción de políticas nacionales e internacionales sobre actividades ilícitas, por lo cual las disposiciones que regulan la transacción de acciones bien pueden ser más exigentes a lo normado en el estatuto orgánico del sistema financiero, respecto de las entidades financieras sin que ello devenga en ilegalidad, siempre y cuando se ajusten a los lineamientos que establezca la respectiva ley marco.

Así, al determinar el artículo 8º de la Ley 9ª de 1991 que la Junta Directiva del Banco de la República puede establecer los requisitos que deben cumplir los intermediarios para operar en el mercado cambiario, otorga un margen amplio de acción autónoma e independiente respecto de las casas de cambio, en donde al buscar una adecuada solidez y confiabilidad pública en este tipo de instituciones, unido a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional de Sudamérica, GAFI-SUD (9) , sobre la aplicación de reglamentos eficaces de control de blanqueo de capitales, para evitar el lavado de activos, justifican con el debido soporte legal, la norma demandada que preceptúa que la Superintendencia Bancaria debe autorizar previamente a tales entes para la transacción de acciones, en cualquier porcentaje.

Precisa la Sala que el ordenamiento financiero regula lo relativo a las actividades financieras, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (EOSF, art. 1º), sin que afecte o subordine las competencias que en materia de cambios internacionales tiene la Junta Directiva del Banco de la República en relación con los intermediarios cambiarios, entre ellos las casas de cambio, que no pertenecen al sector financiero, bursátil, ni asegurador.

En este orden de ideas, el hecho de que las casas de cambio estén vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera conforme al Decreto 4327 de 2005), no desconoce la autoridad de la Junta Directiva del Banco para establecer requerimientos legales especiales en relación con las casas de cambio, para el adecuado control de su actividad como operadores cambiarios y así determinar la previa autorización en cualquier porcentaje de transacción de acciones.

Y es que la aprobación del ente encargado de la supervisión de las casas de cambio en la disposición de sus derechos sociales, sin establecer un porcentaje mínimo para que opere, asegura el carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial de las personas que adquieren acciones en ellas, y por ende, su estabilidad y credibilidad pública así como la transparencia en el ejercicio de la actividad.

En resumen, para la Sala el carácter autónomo que por vía constitucional y legal tiene la Junta Directiva del Banco de la República, hace que sus disposiciones generales en materia cambiaria respecto de uno de los intermediarios del mercado cambiario, como son las casas de cambio (Res. 8/00, art. 58), no estén supeditadas al estatuto orgánico del sistema financiero.

De lo anterior se deduce que el cargo de ilegalidad respecto a la vulneración del artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero no está llamado a prosperar.

— La ineficacia de un negocio jurídico solo puede ser establecida por la ley

Para el accionante la ineficacia de la transacción de acciones sobre cualquier porcentaje que no se someta a la autorización de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), solo podía ser determinada por la ley (principio de legalidad) y no por un acto administrativo general expedido por la Junta Directiva del Banco de la República.

Al respecto, la Sala reitera que en atención a las precisas facultades confiadas por la Carta Política a la junta directiva del banco emisor en aspectos trascendentales para el país, como el referente a ser la autoridad cambiaria —con sujeción a los postulados generales contenidos en la ley marco— las resoluciones que expida en cumplimiento de dicha finalidad, tienen rango legal.

Para la Sala es evidente que existe conexidad entre las regulaciones de la actividad financiera y el cumplimiento de tales disposiciones mediante la imposición de sanciones, por cuanto los parámetros que se establezcan para el ejercicio de la actividad deben tener un efecto jurídico en caso de que se vulneren tales regulaciones, así se diferencia claramente la reglamentación de una actividad y la sanción por el incumplimiento de esas normas.

Esta corporación ha observado una línea jurisprudencial constante en cuanto a la necesidad de que las sanciones se ajusten al principio de la legalidad y en el caso concreto estima que en principio y a pesar de la competencia de legislador que le ha sido asignada a la Junta Directiva del Banco de la República en materia cambiaria, ella se refiere a las regulaciones propias de la actividad sin que por ello pueda entenderse que en todos los casos de imposición de sanciones, su amplitud sea tal que sustituya al Congreso cuando de la tipificación de conductas sancionables y de la pena se trate.

Se estima del caso transcribir nuevamente la norma demandada:

“ART. 63.—Autorización a casas de cambio.

(...).

PAR.—Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero”.

De la lectura del texto se advierte una remisión al artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero que en el aparte pertinente reza así:

ART. 88.—Negociación de acciones. 1. Negociación de acciones. Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. El superintendente, además se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones.

(...).

Ya se ha pronunciado la Sala sobre la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República frente a la autorización requerida para la transacción de acciones de las casas de cambio por lo cual se referirá solamente a la expresión contentiva de la sanción, vale decir, “so pena de ineficacia”.

Respecto de la remisión normativa la Corte Constitucional (10) se ha pronunciado en situación similar atinente a la actividad financiera y a la función reguladora de la junta directiva del banco emisor en los siguientes términos:

“(...), la Corte recuerda que el solo hecho de que exista una remisión normativa no es en sí mismo inconstitucional, pues incluso en materia penal, que es el campo en donde opera con mayor rigor el principio de legalidad, debido a la importancia de los derechos que pueden ser afectados por la imposición de una pena, son admisibles los tipos en blanco. Así, ha dicho esta corporación que “los tipos penales en blanco son a veces criticados por algunos sectores de la doctrina que consideran que no representan la mejor técnica legislativa y generan inseguridad jurídica, lo cual es particularmente grave en materia penal”. Sin embargo, precisó la Corte, “esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente” (11) .

Por consiguiente, la pregunta que surge es si la remisión normativa es en el presente caso lo suficientemente precisa para que el artículo acusado no desconozca el principio de legalidad”.

En el caso analizado por la Corte se concluyó la constitucionalidad de la disposición acusada pero condicionada en cuanto a la expresión “reglamento” del ordinal primero del artículo 211 del Decreto-Ley 663 de 1993 por razones que no son del caso analizar en este proceso por cuanto la Resolución Externa 8 de 2000 o estatuto cambiario es una ley en sentido material expedida con fundamento en las leyes marco 9ª de 1931 y 31 de 1992 y no un mero reglamento.

Destaca la Sala que el artículo 17 de la Ley 31 de 1992 dispone, entre otros, que los intermediarios del mercado cambiario deberán actuar con sujeción a los actos de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad cambiaria, monetaria y crediticia y difiere a la hoy Superintendencia Financiera “en lo de su competencia” la vigilancia y el cumplimiento de los actos de la junta y la imposición de sanciones a quienes no se ajusten a ellos.

Esta norma de la ley marco es una disposición común a las regulaciones traídas en la misma respecto de las actividades que allí se regulan, pero no contradice la competencia constitucional y legal de la junta directiva como máxima autoridad cambiaria, ni las facultades propias de la anotada superintendencia.

En efecto, si los actos de esta junta son leyes debe tenerse en cuenta el artículo 6º del Código Civil que define la sanción legal:

“ART. 6º—La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”.

La transcrita norma no contiene solamente la institución de las nulidades sino que del primer inciso se desprende claramente la figura de la ineficacia, efecto que para esta Sala debe estar taxativamente consagrado en la ley y debe corresponder además en este caso a la función propia de este particular legislador quien carecería de competencia para aplicar penas privativas de la libertad o definir tipos disciplinarios que no correspondan a la órbita de sus funciones.

Esta particular competencia, en sentir de la Sala deviene de la propia Constitución. En efecto, el artículo 372 de la Constitución Nacional al instituir a la junta como autoridad cambiaria conforme a las funciones que le asigne la ley marco (L. 31/92, art. 17, sujeción a los actos del Banco de la República), y el artículo 371 de la Carta cuando establece que las funciones del banco se ejercerán en coordinación con la política económica general, sustentan jurídicamente el especial control del Estado a través de la junta directiva del banco emisor frente a los entes cambiarios en desarrollo y cumplimiento de políticas económicas nacionales e internacionales que atañen tanto a la economía como al campo penal y además en palabras de la Corte Constitucional (12) “por la importancia estratégica de este sector para la suerte global de la economía” y la “incidencia decisiva en el desarrollo económico del país”.

De otro lado, la Sala advierte que la conducta sancionable se encuentra claramente definida en la norma acusada cuando se concreta en la omisión de la autorización previa del hoy Superintendente Financiero para realizar transacciones de acciones de las casas de cambio en cualquier porcentaje, en los términos de la remisión precisa al artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero.

De tal manera, que al establecerse en el parágrafo demandado la ineficacia de la transacción de acciones de las casas de cambio que no obtengan tal autorización, lo que hizo la Junta Directiva del Banco de la República fue adoptar en el régimen cambiario una medida prevista para el sector financiero, a fin de que opere específicamente para estos intermediarios cambiarios, cuando incumplan con ese condicionamiento.

Ahora bien, tampoco puede sostenerse que se vulneró el artículo 897 del Código de Comercio, pues esa normatividad no regula las casas de cambio, puesto que su campo de influencia es la actividad mercantil como tal, de tal suerte, que aspectos cambiarios particulares que incumplan los intermediarios es ajeno a tal ordenamiento y no constituye una directriz a la que deba subordinarse la Junta Directiva del Banco de la República para determinar las consecuencias jurídicas por incumplimiento de sus disposiciones.

Por ende, la ineficacia de la transacción de acciones de las casas de cambio que no se sometan a la autorización previa de la Superintendencia Bancaria en los términos del artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, contemplada en el parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000, de un lado, constituye la adopción de un efecto jurídico contenido en una disposición de rango legal, y de otro, hace parte del tipo de medidas que puede adoptar la junta como autoridad cambiaria.

En consecuencia, no prospera el cargo.

— Violación del artículo 13 de la Constitución Política [derecho de igualdad]

El actor considera discriminatorio el tratamiento dado a las casas de cambio, por el parágrafo cuestionado de la resolución, al exigirles la autorización previa de la superintendencia sobre cualquier porcentaje de transacción de acciones que se realice, aspecto que no opera en esa forma en relación con las demás entidades de conforman(sic) el sector financiero.

El principio de igualdad constitucional implica que ante situaciones semejantes o personas que estén en idénticas condiciones, la normatividad debe darles el mismo trato, cosa que no sucede en el caso en estudio, toda vez que como se ha precisado, las casas de cambio son intermediarios cambiarios y no conforman el sector financiero, puesto que las primeras únicamente realizan operaciones de cambio internacional, mientras que las segundas, además de realizar su actividad propia, pueden operar como intermediarios cambiarios.

Así las cosas, y tal como lo ha sostenido la Sala en otra oportunidad (13) , “existen diferencias entre las instituciones financieras y las casas de cambio que justifican la existencia de mecanismos de control y supervisión disímiles pues solo en la medida en que tales mecanismos consulten la realidad fáctica tendrán efectividad. Por ello, la diferencia en la definición del monto de las transacciones en efectivo que deban registrarse por parte de las instituciones financieras y de las casas de cambio, a que se refieren las normas demandadas, son razonables y se justifican en la medida que permiten ejercer un control efectivo por parte de la Superintendencia Bancaria”.

En consecuencia, no prospera el cargo sobre la violación del derecho a la igualdad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, y en consecuencia,

LEVÁNTASE la suspensión provisional decretada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Ligia López Díaz, Presidente de la Sección—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-455 de 1993, magistrado ponente doctor Fabio Morón Díaz.

(2) Lleras de la Fuente, Carlos y otros. Interpretación y génesis de la Constitución de Colombia. Editorial Carrera 7ª, 1992, página 612.

(3) Ver en este sentido sentencias del 20 de mayo de 1994, expediente 5185, Guillermo Chahín Lizcano, y del 10 de octubre de 1997, expediente 8406, doctora Consuelo Sarria Olcos.

(4) Corte Constitucional. Sentencia C-465 del 16 de julio de 1992, M.P. doctor Ciro Angarita Barón.

(5) Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 88 y 89.

(6) Ver sentencias del 20 de mayo de 1994, expediente 5184, y del 31 de marzo de 1995, magistrados ponentes doctores Guillermo Chahín Lizcano y Delio Gómez Leyva.

(7) Corte Constitucional. Sentencia C-481 del 7 de julio de 1999, expediente 2258, M.P. doctor Alejandro Martínez Caballero.

(8) Corte Constitucional. Sentencia C-827 del 8 de agosto de 2001, expediente 3345, M.P. doctor Álvaro Tafur Galvis.

(9) Gafisud es una organización intergubernamental que agrupa a los países de América del Sur para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo. Se creó formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias, Colombia, mediante la firma del memorando de entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de los gobiernos de diez países; Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay (fuente: www.gafisud.org/).

(10) C-1161 de septiembre 6 de 2000, M.P. doctor Alejandro Martínez Caballero.

(11) Sentencia C-559 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 5.

(12) C-1161 de septiembre 6 de 2000, M.P. doctor Alejandro Martínez Caballero.

(13) Consejo de Estado, sentencia del 3 de abril de 1998, expediente 8494, consejero ponente: doctor Germán Ayala Mantilla.

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