Sentencia 14824 de febrero 8 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PECULADO POR EXTENSIÓN

COMETIDO POR GESTORES DE AUXILIOS DEL ICETEX

EXTRACTOS: «Se examina en sede de casación la sentencia de segundo grado de fecha 20 de febrero de 1998, dictada por el Tribunal Superior de Tunja, por medio de la cual condenó a los procesados Ana Isabel Fajardo Garavito y Luis María Medina Monroy, como autora y cómplice, respectivamente, del delito de peculado por apropiación extensivo, de conformidad con los artículos 133 y 138 del Código Penal.

Ha conceptuado el Procurador Segundo Delegado para la Casación.

Hechos y actuación procesal

Sostiene el fallo cuestionado que, por medio del Decreto 1085 del 6 de mayo de 1991 (aclaratorio del D. 1937/90), dictado en cumplimiento de lo ordenado por la Asamblea Departamental en el presupuesto correspondiente al año fiscal de 1991, el gobernador del departamento de Boyacá dispuso la entrega de un auxilio de cinco millones de pesos ($ 5.000.000) al Icetex regional! con destino al fondo educativo especial “Cándida Benavidez Pérez”, cuya gestora y representante legal era la doctora Ana Isabel Fajardo Garavito, quien habla sido elegida diputada suplente para el período 1988-1990, pero apenas desempeñó efectivamente el cargo entre el 30 de marzo y el 13 de abril de 1989.

Aunque el dinero fue recibido en el Icetex el 26 de septiembre de 1991, desde el 20 de mayo del mismo año la señora Fajardo Garavito, con la ayuda de su asistente político Medina Monroy, había presentado a la mencionada institución intermediaria entre 180 y 190 formularios de solicitud de beca estudiantil, cuyos valores oscilaban entre $ 10.000 y $ 15.000 con base en la Resolución 1360 del 19 de junio de 1969, por medio de la cual el Director Nacional del Icetex fijaba como límite inferior del auxilio una quinta (1/5) parte o la mitad (1/2) del salario mínimo mensual vigente, según se tratara de educación básica o de educación superior y no formal, respectivamente. Sin embargo, como aquellas solicitudes fueron rechazadas por el órgano pagador, en vista de que para la fecha de su presentación ya regía el Acuerdo 31 de 1991 (15 de mayo) según el cual la junta directiva nacional del Icetex elevó los límites inferiores del auxilio a medio (1/2) y un (1) salario mínimo, respectivamente, entonces la gestora, junto con su asistente político, acordaron con doce (12) personas que llenarían formularios en los que éstas aparecieran como beneficiarios de becas de estudio, once (11) de ellas por un valor individual de trescientos mil pesos ($300.000) y el otro por doscientos mil pesos ($200.000), pero con el compromiso de que una vez cambiaran el respectivo cheque le devolvieran al señor Luis María Medina Monroy, la mayor parte de la asignación, quedándose los elegidos con sumas inferiores de $15.000, $20.000 o $30.000, pues el dinero restante pretendían repartirlo en cantidades mínimas entre los primeros aspirantes que habían sido rechazados.

Pues bien, de los tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) entregados a los doce (12) beneficiarios, la señora Fajardo Garavito logró que ellos le devolvieran un millón quinientos treinta mil pesos ($1.530.000), pues algunos de los agraciados no cumplieron el compromiso e invirtieron a su favor todo el monto del auxilio, suma que fue distribuida en cantidades menores entre otras personas respecto de las cuales no se hizo el trámite regular ante el Icetex.

Huelga anotar que el mencionado fondo educativo especial se nutría de auxilios otorgados en los presupuestos departamentales y municipales, que inclusive en el año de 1989 recibió uno del Concejo Municipal de Sogamoso por la suma de dos millones de pesos ($2.000.000), a instancias de la entonces concejal Ana Isabel Fajardo Garavito, y otro por un millón de pesos ($ 1.000 000) de la administración departamental; pero, en relación con estos dos aportes, no se comprobó ninguna irregularidad en su distribución.

Iniciada una investigación previa por el fiscal tercero ante el Tribunal de Tunja, con base en copias ordenadas por el fiscal primero de la misma unidad, el funcionario formalizó la apertura de instrucción el 6 de enero de 1994 y recibió indagatoria a los imputados Ana Isabel Fajardo Garavito y Luis María Medina Monroy (c. 1, fls. 18, 116, 213 y 235).

Por medio de resolución fechada el 4 de octubre de 1994 el instructor resolvió la situación jurídica de ambos sindicados y ordenó su detención preventiva, la primera como autora del delito de peculado por extensión agravado por la cuantía superior a quinientos mil pesos ($500.000), medida sustituida en el acto por detención domiciliaria; y el segundo como cómplice de la misma infracción y con derecho a libertad provisional, conforme con los artículos 133, inciso 2º y 138 del Código Penal (fl. 424).

Posteriormente, en vista de que la procesada Fajardo Garavito consignó la suma de cinco millones trescientos sesenta mil pesos ($5.360.000), a título de reintegro de lo apropiado, se le concedió la libertad provisional (fls. 450, 454 y 457).

Debidamente cerrada la investigación, el fiscal tercero delegado ante el tribunal, por medio de resolución fechada el 30 de noviembre de 1995, acusó a los dos infractores en las mismas condiciones indicadas en la situación jurídica (c. 2, fls. 595 y 697). Al resolver el recurso de apelación interpuesto, el fiscal segundo de la misma unidad confirmó la acusación, según providencia del 13 de febrero de. 1996, pero aclaró que los procesados debían responder por el delito de peculado por apropiación directo y no extensivo como se había determinado en la primera instancia (c. 2ª instancia fiscalía, fl. 3).

Comenzado el juzgamiento y realizada la audiencia pública, el juez cuarto penal del circuito de Tunja, según sentencia del 16 de diciembre de 1996, condenó a la procesada Ana Isabel Fajardo Garavito a las penas principales de veintisiete (27) meses y quince (15) días de prisión y multa en cuantía de once mil pesos ($11.000), así como a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tres (3) años, como autora del delito de peculado por extensión descrito en el artículo 138 del Código Penal, en la modalidad de apropiación prevista en el artículo 133 del mismo estatuto; al cómplice Luis María Medina Monroy le impuso las penas de trece (13) meses y veintidós (22) días de prisión y multa por valor de cinco mil quinientos pesos ($5.500), así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas durante dos (2) años. Ambos procesados fueron obligados al pago del equivalente a doscientos (200) gramos de oro por concepto de perjuicios, a favor de la Gobernación de Boyacá, pero igualmente quedaron favorecidos con el sustituto de la condena de ejecución condicional (c. 2, fl. 954).

Impugnado el fallo tanto por el Procurador 173 Judicial Penal como por los procesados sus defensores, el Tribunal Superior de Tunja resolvió lo pertinente en la sentencia del 20 de febrero de 1998, por medio de la cual confirmó el sentido condenatorio de la providencia revisada, así como la calificación por el delito de peculado extensivo en la modalidad de apropiación. Sin embargo, estimó el sentenciador de segundo grado que si bien los hechos ocurrieron en vigencia del artículo 133 del Código Penal (modificado por la L. 43/82, art. 2º), resultaba para los procesados más favorable la posterior variación introducida por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, pues la primera norma fijaba la agravación por una cuantía del ilícito superior a quinientos mil pesos ($500.000), mientras que la segunda la ponía sólo a partir de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes (c. tribunal, fl. 60).

En razón de tal consideración, el ad quem fijó las penas privativas de la libertad de Fajardo Garavito y Medina Monroy en trece (13) meses de prisión, la primera, y en seis (6) meses y quince (15) días de prisión, el segundo; las accesorias en siete (7) meses, una y tres (3) meses y quince (15) días, la otra. También revocó lo atinente al pago de perjuicios y, en cambio, aceptó como indemnización el dinero reintegrado por la procesada, sólo en cuantía de un millón quinientos treinta mil pesos ($ 1.530.000), y ordenó la devolución del resto.

Aunque los defensores de ambos sentenciados impugnaron en casación, solamente uno de ellos presentó la respectiva demanda.

Contenido de la demanda

El defensor de la procesada Ana Isabel Fajardo Garavito ha atacado la sentencia por medio de la causal primera de casación, como violación directa de la ley sustancial, y ofrece dos (2) cargos distintos.

Primer cargo.

Advierte que el fallador de grado interpretó erróneamente el artículo 4º del Código Penal y dejo de aplicar el artículo 2º de la misma normatividad. En el entendido de que acude a la modalidad denominada violación directa de la ley sustancial, prevista en el inciso 1º del numeral 1º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, también anuncia el censor que acepta de manera irrestricta la demostración de los hechos materia de investigación.

Aduce el actor que el tribunal reconoció cómo el Icetex se negó a pagar los primeros auxilios al estar por debajo del nuevo tope mínimo vigente, pero, además, que la doctora Fajardo Garavito después distribuyó efectivamente entre esas mismas personas la suma de un millón quinientos treinta mil pesos ($1.530.000) que le devolvieron los doce (12) beneficiarios.

De modo que si en la segunda distribución el dinero fue repartido entre personas que habían solicitado auxilios educativos al Icetex, la sola circunstancia de que se haya hecho en cantidades inferiores al tope mínimo reglamentario, según el demandante, no supone un atentado al bien jurídico de la administración pública, porque tal conclusión derivaría en una interpretación errónea del artículo 4º del Código Penal.

Resulta errónea la interpretación del artículo 4º del Código Penal, en el ámbito de la antijuridicidad material, porque el tipo penal de peculado pretende tutelar la conducta de aquellos servidores públicos “que desvían el cauce de los bienes o dineros públicos de tal manera que ellos van a parar a manos diversas de aquellas en las cuales deberían estar para dar cumplimiento a los fines de la administración pública”.

En el presente caso, agrega el impugnante, se encuentra demostrado que los auxilios educativos fueron finalmente repartidos entre menores de edad que antes habían diligenciado los formularios de solicitud de ayudas educativas, pero fueron rechazados porque reglamentariamente había cambiado la cuantía mínima de tales auxilios. De modo que si los recursos fueron definitivamente destinados a la finalidad concebida por el Estado, la conducta de la procesada aunque formalmente se acomoda a la descripción del tipo de peculado, en cambio no atenta de manera efectiva contra el bien jurídico de la administración pública y entonces no puede ser objeto de reproche.

El segundo cargo.

Por el mismo camino de la violación directa de la ley sustancial, el demandante enuncia la interpretación errónea del artículo 138 del Código Penal, y la falta de aplicación de los artículos 2º y 3º del mismo estatuto.

En la medida en que el sentenciador declaró que la procesada “custodiaba” los dineros que finalmente repartió entre los estudiantes que a través de ella habían solicitado auxilios educativos al Icetex, violó de manera directa el artículo 138 del Código Penal, porque le dio un alcance mayor al vocablo “custodia”.

Si Ana Isabel Fajardo Garavito, no podía ser considerada como administradora de los dineros que el Icetex destina a auxilios educativos, su conducta no clasifica como típica ni menos como delictiva, razón por la cual debió absolverse mediante la aplicación de los artículos 2º y 3º del Código Penal, dado que una conducta no merece castigo si no se establece que es típica, antijurídica y culpable.

El error de interpretación se presenta porque el Icetex es el único organismo encargado de disponer la entrega de los dineros destinados a auxilios educativos, tarea que hace a través de sus propias cuentas, sin que exista la posibilidad de que los creadores de fondos puedan tener la calidad de custodios de dichos recursos.

Le parece tan obvia la situación al censor, que los pagos a los beneficiarios los hacía directamente el Icetex, por medio de cheques girados en contra de sus cuentas corrientes, a favor de cada solicitante y en una cuantía que finalmente determinaba el mismo instituto. Por ello, se pregunta el actor, ¿acaso podría afirmarse que custodia los bienes del Estado “quien no tiene autonomía para decir en forma definitiva (puesto que el Icetex siempre puede resolver no conceder las becas o concederlas por montos diversos de los solicitados) a quién le gira el dinero, el monto por el cual debe hacerse y la fecha en que ello debe ocurrir?”.

La procesada no custodiaba los dineros porque no los tenía bajo su cuidado y vigilancia, pero tampoco los administraba porque si bien tenía facultades para preseleccionar los candidatos a recibir ayudas estatales, era el Icetex el encargado de la selección definitiva, la asignación final de los montos del auxilio, así como la determinación de la oportunidad y el pago efectivo de los mismos.

Por otra parte, examinado el artículo 16 de la Resolución 31 del 15 de mayo de 1991, se infiere que el gestor del fondo no tiene la obligación de custodiar los dineros que el Icetex posee en sus propias cuentas, pues, por el contrario, la disposición es clara al establecer que a los gestores básicamente les incumbe el cuidado de los formularios que les suministra el Icetex.

Pide el demandante que la Corte case la sentencia y, en su lugar, absuelva a la procesada del delito de peculado aquí investigado, como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.

(...).

Examen de la Corte

Por la única vía de la causal primera de casación, en la modalidad expresa y conscientemente asumida de la violación directa de la ley sustancial, el actor propone y desenvuelve dos (2) cargos distintos, uno por falta de antijuridicidad material de la conducta investigada y otro por ausencia de tipicidad.

Las dos censuras son excluyentes, porque dentro de la sistemática escalonada de definición del hecho punible que asume el ordenamiento jurídico-penal colombiano, el salto para atacar la antijuridicidad del comportamiento, supone la aceptación de la tipicidad del mismo. En efecto, conforme con el artículo 4º del Código Penal, la antijuridicidad se pregona de “una conducta típica”, no de cualquier conducta; de igual manera, y para completar la ilustración, el artículo 5º proclama la culpabilidad de una conducta que se supone típica y antijurídica.

De manera que si los dos cargos se ofrecían excluyentes, el demandante no solo debió presentarlos por separado (como en realidad lo hizo), sino que adicionalmente estaba obligado a indicar cuál de ellos sería subsidiario del otro, como lo ordena el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal.

Con todo, como el legislador apenas hace una disección metodológica de una conducta delictiva que ontológicamente es única y singular, bien puede aceptarse que, en principio, los dos reparos se plantean comprensiblemente. El estudio y la definición de la casación se hará entonces por el tema propuesto.

1. Antijuridicidad en el delito de peculado. Según el artículo 4º del Código Penal, “para que una conducía típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley”. En realidad, la definición legal envuelve dos matices de la antijuridicidad, el formal circunscrito a la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico total, en cuanto este consagra no sólo prohibiciones sino también permisos; y el material concretado en la ofensa al bien jurídico protegido (lesión o puesta en peligro).

De acuerdo con el libro segundo, título III del Código Penal, el bien jurídico protegido en el delito examinado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública, pues sería diverso el amparo según se trate del peculado, o la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, el tráfico de influencias, el enriquecimiento ilícito, el prevaricato, el abuso de autoridad y otras infracciones, la usurpación y abuso de funciones públicas, o los delitos contra servidores públicos. Y es distinto el ámbito de protección, siempre dentro de la administración pública, no sólo por la variedad existencial de las conductas y los modos de comisión, sino también por los sujetos que en cada caso se ven involucrados.

Ahora bien, la misma definición de los tipos legales, como conductas prohibidas, delimita el ámbito de protección penal del bien jurídico de la administración pública, que de otra manera quedaría expuesto a interpretaciones amplias y extrajurídicas nocivas a los principios de seguridad jurídica y legalidad.

Como se analizó en la sentencia de casación del 11 de julio de 2000 (rad. 12.758), en el caso del delito de peculado, correspondiente al capítulo primero del título III, el recorrido por las descripciones típicas hechas en los artículos 133 a 138 del Código Penal, indica que la administración pública estará protegida en su dimensión concreta del interés patrimonial del Estado. Se dice interés patrimonial, en lugar de la expresión más restringida de patrimonio estatal, porque las mismas disposiciones citadas involucran como objetos materiales no sólo los bienes del Estado o de las empresas o instituciones en que éste tenga parte, sino también los bienes que se reconocen como propiedad de particulares o de entidades privadas, pero que se hallan afectados por un acto de autoridad oficial (los que son materia del delito y se recuperan), o cuando dichos bienes tienen una finalidad eminentemente pública, o cuando por su origen estatal, no obstante haber ingresado por aportación al patrimonio de una persona natural o jurídica de orden privado, conservan el mismo objetivo social (fondos de juntas de acción comunal, auxilios o aportes oficiales).

En el delito de peculado por extensión, circunscrito a los auxilios o bienes recibidos a cualquier título del Estado por un particular o ente privado, como quiera que tales recursos una vez entregados ya ingresan al patrimonio de la respectiva persona, la única razón para que se prevea como punible la apropiación o cualquiera otra conducta distractora de los mismos, radica en la preservación de su finalidad de inversión en beneficio público o comunitario, y no en provecho particular o de marcado interés individual del sujeto que los administra.

No en vano se elaboran reglamentos de control como el previsto en el Acuerdo 31 del 15 de mayo de 1991, según el cual al gestor del fondo especial educativo le corresponde el proceso de selección de los solicitantes y la decisión de otorgamiento del auxilio, “teniendo en cuenta la consideración básica de insuficiencia de recursos económicos” (arts. 16, b y 22), y a la regional del Icetex, en cambio, le incumbe “girar oportunamente las ayudas aprobadas por el gestor una vez hayan ingresado los dineros al instituto...”, a la vez que “podrá abstenerse de tramitar el otorgamiento de las ayudas educativas cuando el formulario no se encuentre debidamente diligenciado, se compruebe falsedad en la información o alteración de documentos” (arts 14. b y 22, par.).

De modo que los controles son recíprocos, porque el Icetex no podía hacer giros sino en relación con personas previamente seleccionadas por el gestor y también favorecidas por éste con una decisión de otorgamiento. De igual manera, la decisión de otorgamiento no era un acto arbitrario del gestor, sino que debía estar fundada en la consideración fundamental de la insuficiencia de recursos económicos del beneficiario, pues el lcetex podía abstenerse de tramitar el auxilio si se comprobaba falsedad en la información o alteración en los documentos. Y algo más, pagados los dineros por el Icetex, éste debía enviarle informes mensuales al gestor sobre los valores girados contra su propia información para que el destinatario le devuelva una manifestación de conformidad por escrito (art. 16, d).

Así pues, eludir los mencionados controles administrativos, como lo hizo la gestora Ana Isabel Fajardo Garavito, lesiona o por lo menos pone en peligro la correcta distribución de los auxilios entre personas que realmente los necesitaran por la comprobada “insuficiencia de recursos económicos”, y no por otra razón personal o de lucro individual para el gestor (antijuridicidad material). El hecho de que la procesada haya entregado efectivamente un millón quinientos treinta mil pesos ($1.530.000) a algunas personas que antes habían llenado un formulario de solicitud de beca (devueltos del Icetex por la cuantía mínima), no significa que los recursos públicos realmente quedaron en manos de quienes económicamente más los necesitaban, pues ésta es una inferencia o suposición que sólo puede hacerse después del recorrido completo del reseñado proceso administrativo y, en este caso, la gestora maliciosamente evadió la intervención controladora del Icetex Regional de Boyacá. Con razón la adecuación típica se hizo con la claridad de que la apropiación ocurrió en provecho de terceros, como lo admite el artículo 133 del Código Penal, en relación con el artículo 138 del mismo estatuto.

La finalidad prevista en las normas penales y reglamentarias no es la de entregar los auxilios arbitrariamente o de cualquier manera, de pronto a comodidad del gestor, sino la de distribuirlos racionalmente y de acuerdo con una real medición de necesidades de los beneficiarios seleccionados. Se recuerda, adicionalmente, que la ofensa al bien jurídico tutelado se produce no sólo mediante su lesión efectiva sino también por la puesta en peligro.

No prospera el cargo.

2. Administración o custodia en la tipicidad del delito de peculado por extensión. Aduce el actor que, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, solamente el Icetex podía disponer en materia de auxilios educativos, pues giraba el dinero de sus propias cuentas y finalmente era el que determinaba los beneficiarios y el monto de la asignación. El gestor simplemente hacía una preselección y custodiaba los formularios de solicitud mas no los dineros.

Aunque el demandante acude a la violación directa por interpretación errónea del artículo 138 del Código Penal, y también por falta de aplicación de los artículos 2º y 3º del mismo ordenamiento, incumple su compromiso expreso de no discutir los hechos declarados en la sentencia para no incurrir en contradicción insalvable.

Sin embargo, lo más desafortunado es que el actor recurre a argumentos abiertamente contrarios a las manifestaciones demostrativas de la sentencia, basadas éstas en claros textos legales. Así, expone que al gestor del fondo especial educativo, en este caso su defendida, sólo le correspondía la “preselección” de los beneficiarios y el “cuidado” de los formularios, cuando en verdad el artículo 22 del Acuerdo 31 de 1991 nítidamente dispone que compete al gestor “el proceso de selección y decisión de otorgamiento”.

Mientras que en el fallo atacado se declaró con suficientes razonamientos probatorios que la gestora y el Icetex Regional realizaban una administración compartida de los auxilios, en tanto la primera hacía las veces de ordenadora del gasto y el segundo cumplía, el papel de pagador, el demandante se dedicó a desconocer el rol fundamental de su defendida, sin demostrar que las inferencias del fallador estén asentadas en errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas.

No es cierto que la gestora no tuviera ninguna injerencia en la “decisión definitiva” o que esta correspondiera exclusivamente al Icetex, porque éste solo podía abstenerse de tramitar el otorgamiento del auxilio (ya decidido por la primera), cuando no estuviera debidamente diligenciado el formulario, o se comprobara falsedad en la información o alteración de los documentos (Ac. 031, art. 22, par.), pues de lo contrario estaba obligado a “girar las ayudas aprobadas por el gestor una vez hayan ingresado los dineros al instituto...” (ídem, art. 14, b. Se ha subrayado).

Por otra parte, siendo claro que el Icetex no podía pagar las ayudas educativas que no fueran aprobadas por el gestor, tampoco a personas distintas de las seleccionadas por éste, resulta evidente también el poder de disponibilidad jurídica del segundo como ordenador del gasto, elemento fundante del concepto de administración en el moderno sentido complejo de la misma, que abarca además del ordenador, según decantada jurisprudencia de la Corte, las conductas del “pagador, el contador, el revisor, el auditor, el almacenista, pues a todos ellos les compete, dentro de los límites propios de sus atribuciones, la genérica función de administrar...” (casación del 6 de diciembre de 1982).

Si el gestor no fuera administrador o custodio de los recursos, en sentido jurídico y no material, qué sentido tendría que el departamento girase los mismos al Icetex regional Boyacá, pero con destino al fondo educativo especial “Cándida Benavidez Pérez”. Y que precisamente por tal vinculación, el Icetex no podía girar auxilios a su antojo sino previa determinación del gestor.

No procede la censura.

Por lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Cópiese, cúmplase y devuélvase».

(Sentencia de Casación, febrero 8 de 2001. Radicación 14.824. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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