Sentencia 14854 de agosto 29 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Proceso número 25000 23 26 000 9854 01

Radicación 14854

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Hernán Duarte Esguerra

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Referencia: Contractual - Apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil siete.

Admitido el impedimento manifestado por la doctora Ruth Stella Correa Palacio para conocer del proceso en segunda instancia, en cuanto que como Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto de fondo respecto del mismo, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 11 de diciembre de 1997, mediante la cual se dispuso:

“1. Declarar que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU incumplió el contrato 951 de 1991, celebrado con Hernán Duarte Esguerra, para la construcción del puente ubicado en la intersección de la Avenida Ciudad de Quito (cra. 30) por Avenida Chile (calle 72) en Santafé de Bogotá”.

2. El Instituto de Desarrollo Urbano IDU debe pagar a los cesionarios Hernán Duarte Romero y Alfonso Beltrán García:

a) La suma de un millón cuatrocientos dieciséis mil quinientos cinco pesos con 51/100 (1.416.505,51) por concepto de depreciación monetaria e intereses en las cuentas que se relacionan en la parte motiva de esta providencia.

b) La suma de ciento setenta y cuatro mil novecientos sesenta y dos pesos con 51/100 ($ 174.962, 51).

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda” (fl. 115, cdno. ppal.).

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

En ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el señor Hernán Duarte Esguerra instauró, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, según memorial radicado el 9 de mayo de 1994, en el cual solicitó se hicieran las siguientes declaraciones (fls. 2 a 7, cdno. ppal.):

“Primera: Que el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, en adelante IDU, incumplió el contrato 051 de 1991 celebrado con el ingeniero Hernán Duarte Esguerra para la construcción del puente ubicado en Bogotá en la intersección de la Avenida Ciudad de Quito (k. 30) por Avenida Chile (calle 72), incumplimiento consistente en:

a) No pago de sobrecostos por mayor permanencia en la obra.

b) No pago de obras extras.

c) No pago de intereses moratorios.

d) No devolución oportuna de la retención de garantía.

Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior, el IDU debe pagar a Hernán Duarte Esguerra:

a) El valor de sobrecostos por concepto de administración y demás costos indirectos, maquinaria y personal, derivados de la mayor permanencia en obra, entre el 26 de noviembre de 1991 y el 31 de mayo de 1992, en valores constantes.

b) El valor de las obras extras ejecutadas, no contempladas en el contrato, junto con intereses comerciales moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, desde cuando ha debido pagarse hasta cuando el pago se realice.

c) El valor constante de las cantidades de dinero retenidas a título de garantía, más intereses comerciales moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a partir del quinto (5) mes de terminación de las obras, hasta cuando el pago se realice.

d) Intereses comerciales moratorios a la tasa máxima permitida por la ley por cada día de mora en los pagos de las cuentas o facturas periódicas, a partir del 31 avo(sic) día después de la presentación de dichas cuentas de cobro, hasta la fecha de pago, más corrección monetaria a partir de esta última fecha.

e) El valor de la cláusula penal prevista en el contrato, en valores constantes.

f) Las costas del proceso”.

Como pretensión subsidiaria presentó la siguiente:

“Que con posterioridad a la celebración del contrato 051 de 1991 celebrado entre el IDU y el ingeniero Hernán Duarte Esguerra para la construcción del puente ubicado en Bogotá en la intersección de la Avenida Ciudad de Quito (k. 30) por Avenida Chile (calle 72) se presentaron circunstancias ajenas al contratista que rompieron en su contra el equilibrio económico del contrato y que para restablecerlo, el IDU debe pagarle:

A continuación repite textualmente el contenido de la segunda pretensión anteriormente transcrita con exclusión de la letra e) correspondiente al pago del valor de la cláusula penal (fl. 3, cdno. ppal.).

1.2. Hechos.

Narra el demandante que entre el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y el Ingeniero Hernán Duarte Esguerra, se celebró el contrato de obra 051 de 1991, cuyo objeto consistía en la construcción del puente en la intersección de la Avenida Ciudad de Quito (K. 30) y la Avenida Chile (calle 72) en la ciudad de Bogotá; dicha obra se inició el 10 de julio de 1991 y debía concluirse el 25 de noviembre del mismo año, al haberse pactado un plazo de 4,5 meses para su ejecución, pero que como el IDU no entregó oportunamente los predios, el plazo se extendió en un total de 10 meses y 5 días, circunstancia que llevó al contratista a permanecer mayor tiempo en la obra, por lapso de 5 ½ meses adicionales a lo inicialmente previsto, circunstancia que le generó mayores costos en los rubros de administración, maquinaria y personal, los cuales no le han sido reconocidos ni pagados.

Además de lo anterior, durante la ejecución de la obra surgió la necesidad técnica de realizar una excavación de mayor dimensión que luego se rellenaría con material de recebo para hacer la respectiva compactación; situación que se encontraba regulada en el numeral 5.1 de las condiciones particulares del pliego de la Licitación IDU- SC-05-91 como un imprevisto, durante el proceso de construcción el cual implicaba la realización de obras adicionales cuyos costos serían reconocidos al contratista, aspecto que también se encontraba estipulado en la cláusula tercera del contrato.

Las obras no previstas inicialmente fueron verificadas por la interventoría y el IDU, entidad que procedió a tramitar el pago, pero éste realmente nunca se efectuó.

También señaló que, de conformidad con lo previsto en la cláusula cuarta del contrato, el pago de las obras debía efectuarse de acuerdo con el avance mensual de ejecución de obra, es decir que la obra se hacía de acuerdo con un programa de ejecución y el IDU debía pagarla con la misma periodicidad, pero esto no fue así, puesto que el IDU demoró más de 30 días el pago de todas las facturas mensuales que le fueron presentadas por el contratista, incurriendo en mora y causando intereses moratorios.

Como último hecho expuso que en cumplimiento de la parte final de la cláusula cuarta del contrato 051 de 1991, el IDU retuvo, a título de garantía adicional, el 3% de cada una de las cuentas que fueron presentadas para su pago, valores que serían devueltos al contratista en la liquidación del contrato. Advirtió que la liquidación debía cumplirse de manera bilateral dentro de los 4 meses siguientes; para tal efecto el contratista presentó los documentos exigidos, pero el IDU demoró más de un año en hacer la liquidación y aproximadamente dos años en devolver el valor retenido, conducta que considera constitutiva de incumplimiento contractual que daría lugar al pago tanto de la corrección monetaria como de intereses moratorios. (fls. 3 a 4, cd. ppal)

1.3. Actuación procesal.

Mediante auto de 22 de mayo de 1994, el Tribunal admitió la demanda, ordenó la notificación personal al representante legal del IDU y al Agente del Ministerio Público y dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A. (fl. 10, cd. ppal).

1.4.Contestación de la demanda.

La parte demandada, mediante escrito presentado el 10 de octubre de 1994, se opuso a los hechos y pretensiones formuladas en la demanda; entre los argumentos expuestos para sustentar su defensa se sintetizan los siguientes:

 

a) A la fecha del vencimiento del plazo contractual, esto es el 15 de mayo de 1992, el contratista no entregó totalmente terminada la obra, a pesar de las prórrogas que le fueron concedidas, según se consignó en el acta 8 de liquidación del contrato; sin embargo, la demora en la entrega de algunos de los predios por parte de la entidad demandada no fue la única causa que dio lugar a la ampliación del plazo estipulado, sino que también se debió a la carencia de suministros de concreto y asfalto ocasionados por los cortes de energía.

b) Argumentó que los imprevistos se encuentran incluidos dentro del rubro de los costos indirectos AIU, contenido en la propuesta básica, valor que asciende a la suma de $100’701.934 y que, por tal razón, los imprevistos ya se encuentran reconocidos y no procede un reconocimiento adicional; agregó que según el contenido de los oficios de 19 y 27 de agosto de 1992, suscritos por el actor, los costos adicionales ocasionados por las prórrogas concedidas ya se encuentran reconocidos y que, adicionalmente, el demandante no había cuantificado dichos rubros.

c) Destacó que en los oficios referidos se observa un ítem denominado excavaciones, por valor de $ 2’417.292 y otro correspondiente a rellenos con material seleccionado, por valor de $ 8’360.869,60, de donde se infiere que estos rubros se encuentra cuantificados y reconocidos. Adicionalmente señaló que el actor no cuantificó, en su demanda, las cantidades correspondientes a estos dos ítems que le adeuda el IDU, omisión del libelo que imposibilita la defensa del IDU.

d) Afirmó que la cláusula cuarta del contrato no contiene estipulación alguna en el sentido de que el IDU deba cancelar las cuentas de cobro presentadas por el contratista, cada treinta días y tampoco es cierto que el IDU haya demorado más de treinta días el pago de las mismas; para sustentar su afirmación, seguidamente hizo una relación de las cuentas presentadas y las fechas en que fueron satisfechos los pagos.

e) Señaló que la devolución al contratista de las retenciones del 3%, como garantía adicional, se hizo después de la liquidación del contrato, la cual se efectuó tan solo el 31 de marzo de 1993, debido a varias razones que son ajenas a la entidad demandada; entre ellas las siguientes: la aprobación de las pólizas de garantía de estabilidad de la obra se impartió el 15 de octubre de 1992; el acta de liquidación se entregó al contratista para la firma “el 10 de noviembre de 1983 (sic) y fue devuelta el 26 de enero de 1994 ”; la entrega de los trabajos a la E.A.A.B., por parte del contratista tuvo lugar el 24 de marzo de 1993, razones por las cuales no podía darse trámite a la devolución de la garantía, la cual fue radicada por el actor el 2 de septiembre de 1992. (fls. 17 a 21 cd. ppal ).

1.5.Cesión de derechos litigiosos.

Mediante memorial presentado el 12 de julio de 1995, el apoderado de la parte actora sometió a consideración del tribunal el contrato de cesión de los derechos litigiosos, por medio del cual el actor cedía sus derechos en este litigio a Hernán Duarte Romero y a Alfonso Beltrán García quien es el apoderado judicial y solicitó se tuviera como parte demandante a estas dos personas (fls. 39 a 42, cd. ppal).

Por auto de 20 de junio de 1996, el Tribunal reconoció a Hernán Duarte Romero como cesionario del 70% de los derechos litigiosos y a Alfonso Beltrán García del 30%, providencia que fue notificada a las partes por estado y adquirió firmeza. (fl. 68, cd. ppal.)

1.6. La audiencia de conciliación.

La audiencia de conciliación se adelantó ante el Tribunal de primera instancia el día 10 de abril de 1997, pero fracasó porque las partes no lograron llegar a un acuerdo sobre los temas materia de controversia. (fl. 74 cd. ppal)

1.7. La sentencia apelada.

Es la dictada el 11 de diciembre de 1997, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró que el IDU incurrió en incumplimiento del contrato de obra No. 051 de 1991 y condenó a dicha entidad al pago de la corrección monetaria e intereses moratorios causados respecto de las cuentas o facturas de obra relacionadas en la citada providencia y por la tardanza en el pago de la cuenta de devolución de la garantía del 3%, al tiempo que denegó las demás pretensiones de la demanda.

Las consideraciones que tuvo el tribunal, para adoptar esta decisión, se resumen a continuación:

— Sobre la primera pretensión del demandante referida al incumplimiento del contrato y a la consecuente condena del IDU por haber incurrido en costos superiores a los previstos, debido a la mayor permanencia en la obra, los cuales se encuentran representados por el uso de maquinaria y costos indirectos, el Tribunal consideró que debían denegarse por dos razones a saber: i) porque si en criterio del demandante la mayor permanencia en la obra le causaba un perjuicio económico y el rompimiento de la ecuación contractual, así debió manifestarlo y no suscribir los acuerdos adicionales que ampliaron el plazo contractual, menos solicitar tales prórrogas y ii) porque no hay medios probatorios que permitan establecer los mayores costos de administración y personal y, por el contrario, en aquella parte en la cual se amplió el plazo de la ejecución de la obra, sin modificaciones, seguramente el ritmo de construcción implicó contratación de menos personal y menos maquinaria, compensándose el mayor plazo con el menor empleo de mano de obra.

— La pretensión encaminada al pago de obras extras que fueron ejecutadas, también fue denegada por el Tribunal con los siguientes argumentos: i) las obras extras ejecutadas, contratadas mediante el contrato adicional 5, fueron reconocidas por la entidad pública contratante, no obstante que se trataba de un contrato llave en mano y a precio global; prueba de ello es que la Administración aceptó incrementar su valor en $12’000.000; adicionalmente, el alza de los materiales se cubrió con el reajuste efectuado a las actas que reconocían los mayores costos por la ejecución de la obra. Destacó el Tribunal que las obras extras tuvieron origen en los errores presentados en el diseño que fue elaborado por el contratista, como él mismo lo admitió.

— Respecto de la pretensión que tiene por objeto el reconocimiento y pago de intereses moratorios causados por la retención indebida del monto de la garantía que fue devuelta extemporáneamente, señala el A quo que será denegada porque ella se pagó antes de lo previsto en la cláusula cuarta del contrato, según se encuentra demostrado con las pruebas allegadas al proceso.

Agregó que como la liquidación se demoró más de lo previsto, se reconocerá el valor de los intereses desde la fecha en que debió cumplirse la liquidación, esto es, 5 meses después de haberse suscrito el acta final de obra, término que corresponde a los cuatro meses de liquidación del contrato y uno más para el pago.

Advirtió que como la suscripción del acta final de obra se cumplió el 24 de junio de 1992, pero el pago de la liquidación tuvo lugar el 31 de diciembre del mismo año, resulta procedente el reconocimiento y pago de la depreciación e intereses durante este lapso, descontando los 5 meses de gracia antes referidos. Concluyó que la demora en el pago de la cuenta 13 F, por valor de $ 17’746.454 -devolución de garantía adicional-, había sido de un mes y seis días, razón por la cual calculó que debía reconocerse por concepto de depreciación monetaria la suma de $ 36.767,51 y por concepto de intereses moratorios, durante este mismo lapso, la suma de $138.195, para un total de $174.962,51.

— En cuanto a la pretensión referida al incumplimiento del IDU por el no pago oportuno de las cuentas de cobro, el Tribunal la despachó favorablemente, reconociendo tanto la corrección monetaria como el pago de intereses moratorios respecto de las cuentas de cobro 2R, 3R, 4R, 6, 6R, 8R, 9R, 10R, 11R, 12R, 6RA, 7RA, 10R, en cuantía de $1’416.505,51. (fls. 100 a 115, cd. ppal).

 

1.8. El recurso de apelación.

 

Inconforme con la decisión del Tribunal de primera instancia, la parte actora la impugnó en escrito presentado en tiempo oportuno y en cual expuso lo siguiente:

Consideró que la sentencia del Tribunal constituía una burla a los intereses del demandante, teniendo en cuenta que en la audiencia de conciliación el IDU pretendía conciliar por un valor de cien millones de pesos ($100´000.000.), propuesta que fue rechazada por el actor, por lo tanto, una condena por el monto de $1´591.467 no resulta consecuente con lo tratado en la citada audiencia; adicionalmente afirmó que no es cierto que en el acta de liquidación final del contrato el contratista no hubiere dejado salvedad o reclamación alguna respecto de los montos en ella consignados, puesto que claramente se lee que el contratista manifestó que la entidad le adeudaba algunos rubros por concepto de obra adicional, costos compensatorios por prolongación del tiempo de ejecución de la obra ocasionada por la demora en la entrega de los predios e intereses de mora por el retardo en el pago de las actas de recibo de obra.

Sostuvo que el Tribunal no tomó en cuenta las peticiones que demuestran el incumplimiento en los pagos; tampoco adoptó los parámetros seguidos por la jurisprudencia respecto de los intereses de mora, ni acogió el dictamen pericial rendido en el proceso, el cual determinó los períodos de mora.

Finalmente, señaló que el Tribunal denegó el reconocimiento del pago de la obra extra ejecutada y recibida por el IDU en razón a que existió compensación, entre el ritmo de avance de la obra que requería menos personal, conclusión que no tiene ningún fundamento puesto que nadie solicitó la aplicación de tal fórmula (fls. 125 a 126, cd. ppal)

1.9. Actuación en Segunda instancia.

1.9.1. Alegatos de conclusión.

1.9.1. 1.De la demandada.

El IDU, en su alegato de conclusión, presentado en el término legal, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y, adicionalmente, expuso las siguientes conclusiones:

El IDU no incumplió las obligaciones derivadas del contrato 051 de 1991, según se encuentra demostrado con las pruebas aportadas al proceso y el testimonio del Ingeniero Héctor Martín, quien manifestó que las obras no se suspendieron puesto que el contratista realizaba las obras en las zonas que se le iban entregando, existiendo siempre zonas para trabajar y, por esta razón, no encuentra explicación al hecho de que vencido el plazo del contrato, la obra no se encontraba terminada totalmente.

De otra parte, señaló que en el dictamen pericial no se observa que los peritos hubieren verificado cuál fue la maquinaria y el personal disponible que el contratista tenía en la obra durante la mayor permanencia, es decir, no se encuentra probado que se hubieren generado los mayores costos por administración y personal reclamados en la demanda.

Seguidamente transcribió apartes de la sentencia impugnada sobre el tema de las prórrogas del contrato que fueron solicitadas y consentidas por el demandante, manifestando su conformidad con tales apreciaciones.

Por último, solicitó la denegatoria de las súplicas de la demanda y, en su defecto, la confirmación de la sentencia recurrida. (fls. 132 a 134, cd. ppal.).

1.9.1.2. Del demandante.

El demandante también alegó de conclusión en la oportunidad que le fue otorgada. Como argumentos expuso que una mayor permanencia en la obra para ejecutar los mismos volúmenes contratados genera sobrecostos de maquinaria, pero el problema de fondo es resolver a quién correspondía asumir tales costos, por cuanto si fue el contratista quien dio lugar a la prórroga, a él le corresponde cubrirlos, en caso contrario, la responsabilidad es del Estado y agregó que la prueba aportada al expediente demostraba, sin lugar a dudas, que fue el IDU la entidad que ocasionó la mayor permanencia en la obra por la demora en la entrega de predios y, en consecuencia, le corresponde cubrir los mayores costos causados por la prórroga del plazo en la ejecución de la obra.

Dice no compartir la apreciación del IDU, entidad que aunque acepta su responsabilidad por la mayor permanencia en la obra limita su monto a una cifra menor de la que realmente debe pagar, con el argumento de que en la medida en que avanzaba la obra, disminuía la necesidad del equipo, mano de obra y costos indirectos, sin tener en cuenta que el contratista no puede despedir a los trabajadores, a menos que pague las indemnizaciones, ni retirar el equipo por el hecho de la prórroga del contrato, para disminuir costos indirectos, toda vez que para realizar la obra a media marcha, de todas maneras se requieren los equipos en funcionamiento en el lugar de la construcción y la obra nunca se suspendió.

Igualmente cuestionó la posición del Tribunal en cuanto que desconoció las salvedades dejadas por el contratista, en el acta de liquidación del contrato, además de considerar que como el contratista no se había opuesto a las prórrogas, no tenía derecho al reconocimiento de los mayores costos que estas generaban, como si la celebración de estos acuerdos eximiera de responsabilidad a la Administración, cuando precisamente en ellos se dejaron establecidas las razones que determinaron tales extensiones en el plazo, para que de esta manera se tenga claridad de quién debe asumir la responsabilidad de los mayores costos.

Agregó que cuando las prórrogas son imputables a la Administración, ésta debe asumir la responsabilidad de los costos y restablecer al contratista la ecuación económica del contrato, derecho que le fue desconocido sin ningún fundamento. Igualmente señala que el A Quo desconoció los principios de equidad, buena fe, autonomía de la voluntad y la condición del contratista como colaborador de la administración.

Destacó que en comunicación de 2 de enero de 1992, el contratista planteó al IDU la liquidación del contrato para que no se generaran sobrecostos, pero que dicha entidad optó por la prórroga a sabiendas de que estos se causarían. También cuestionó el hecho de que el Tribunal invocara la falta de prueba de los sobrecostos, rechazando sin fundamento algunas que aquellas que obran en el expediente, a saber: el dictamen pericial, la declaración del interventor y la aceptación del IDU acerca de la mayor permanencia en la obra.

Discrepó de la apreciación del Tribunal en cuanto señaló que el menor ritmo en la construcción implica menor contratación de personal y maquinaria, lo cual compensa el mayor plazo con el menor empleo de mano de obra, puesto que el costo de maquinaria y personal se causa, inevitablemente, durante el plazo previsto y, si este se prolonga, los costos se incrementan.

Acerca de la negativa del Tribunal en el reconocimiento y pago de las obras extras, debido a la modalidad de pago del contrato, pactada a precio global, señaló que en estos contratos la Administración no está facultada para imponer indiscriminadamente, al contratista, las obras que a bien tenga, saliéndose de los limites establecidos en el pliego, documentos que contienen necesariamente la cantidad de obra a ejecutar, por lo cual, todo aquello que supere tales límites constituye obra extra, tal como lo previó el pliego de condiciones que sirvió de base al contrato 051 de 1991.

Seguidamente hizo una distinción entre las obras adicionales que sí le fueron pagadas por el IDU y aquellas obras extras que surgieron de una situación imprevista y que implicaron un mayor volumen de excavación y de rellenos, las cuales corresponden a las reclamadas en la demanda. (fls. 152 a 156, cd. ppal)

1.9.2.Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, en concepto rendido el 20 de octubre de 1998, solicitó modificar la sentencia apelada para acceder a algunas de las súplicas formuladas en la demanda, dado que las pruebas aportadas al proceso permitían concluir el incumplimiento contractual del IDU en relación con la entrega de los predios al contratista, hecho que prolongó el plazo de la ejecución inicialmente pactado e igualmente incumplió el pago de algunas de las obras adicionales, a pesar de haberse reconocido su existencia.

Destacó la delegada que, según el examen de los documentos que contienen las cinco adiciones de que fue objeto el contrato de obra 051 de 1991, se infiere que la prolongación del plazo contractual es imputable única y exclusivamente a la entidad pública contratante debido al incumplimiento de las condiciones contractuales, dado que no entregó, oportunamente al contratista, los predios en los cuales sería construido el puente, circunstancia que obligó al contratista a permanecer por más tiempo del convenido inicialmente.

De igual forma, sostuvo que resultaba procedente decidir las pretensiones de la demanda en razón a que el contratista sí había dejado salvedades en el acta de liquidación final del contrato, las cuales transcribe.

Conceptuó que debían reconocerse al contratista los siguientes rubros: i) el valor de los sobrecostos de administración y de los costos directos, por la mayor permanencia en la obra entre el 26 de noviembre de 1991 y el 31 de mayo de 1992; ii) el valor de la obras adicionales correspondientes a la mayor cantidad de excavación y relleno por el monto de $17’224.086,91, suma que sugiere deberá ser actualizada desde el 24 de junio de 1992 hasta la fecha de la sentencia.

Sobre las demás pretensiones, consideró que no tenían vocación de prosperidad por las siguientes razones: i) En cuanto al pago de las sumas de dinero retenidas a título de garantía más intereses comerciales moratorios, por la no devolución oportuna, por cuanto esta no fue objeto de reclamación en el acta final; ii) Sobre los intereses moratorios por no pago oportuno de las cuentas o facturas parciales de obra, a partir del día 31 después de su presentación, porque en el contrato no se estableció un plazo para su pago y, de conformidad con la cláusula 4ª del contrato, el IDU era autónomo para cancelar tales cuentas mediante aceptaciones bancarias emitidas a favor del contratista y cuyo cobro podía oscilar entre los 30 y 180 días calendario y que, por lo tanto, la ausencia de un plazo fijo para efectuar los pagos impedía el reconocimiento de intereses moratorios; iii) Respecto de la cláusula penal, no resultaba viable acceder a su pago por cuanto esta fue pactada en la cláusula décima quinta, tan solo a favor de la Administración en el evento de que el contratista incumpliera sus obligaciones. (fls. 137 a 149, cd. ppal)

2. Consideraciones.

La controversia sometida a consideración de la Sala versa sobre el incumplimiento del contrato de obra pública 051, celebrado el 17 de abril de 1991 entre el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y el señor Hernán Duarte Esguerra, cuyo objeto consistía en ejecutar, a precio global con reajuste, el diseño y la construcción de la intersección de la Avenida Ciudad de Quito por Avenida Chile (calle 72).

El demandante manifestó que el IDU incumplió las obligaciones surgidas del contrato por diversas razones que se reiteran a continuación: i) demoró la entrega de los predios requeridos para la ejecución de la obra; ii) desconoció el pago de los sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en la obra; iii) se negó a pagar el valor de las obras extras que surgieron del contrato; iv) incurrió en mora del pago de las actas parciales de obra; v) incurrió en mora en la devolución de la retención de la garantía correspondiente al 3%.

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1. Asunto previo. La objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial del 24 de noviembre de 1995; 2. El régimen jurídico aplicable al contrato de obra 051 de 1991; 3. El acta de liquidación final del contrato y las salvedades del contratista; 4. El contrato de obra pública 051 de 1991 y las prórrogas pactadas. Hechos probados; 5. El equilibrio financiero del contrato. El contrato 051 de 1991 pactado a precio global; 6. La mayor permanencia en la obra y los perjuicios sufridos por el contratista; 7. Las mayores cantidades de obra; 8. La mora en el pago de las cuentas de cobro; 9. Las retenciones de la garantía adicional; 10. La cláusula penal pecuniaria.

2.1. Asunto previo.

La objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial del 24 de noviembre de 1995.

Al examinar el expediente, advierte la Sala que la sentencia impugnada no se pronunció sobre la objeción que, por error grave, presentó la entidad pública demandada (fls. 60 a 61, cdno. ppal.) contra el dictamen pericial decretado y practicado dentro del expediente, tal como lo dispone el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta impostergable emprender el análisis previo de dicha objeción con el fin de determinar cuáles son las pruebas de las que realmente se dispone dentro del expediente, puesto que si dicha objeción prospera, el dictamen resultaría desestimado.

Procede la Sala, en consecuencia, a resolver la objeción formulada contra el dictamen pericial rendido el 24 de noviembre de 1995 (fl. 107 a 121, cdno. ppal.), en cumplimiento del mandato contenido por el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Para tal fin resulta necesario examinar el auto de 11 de noviembre de 1994 (fl. 27, cdno. ppal.) mediante el cual el tribunal decretó la práctica de la prueba sobre los puntos solicitados por el demandante en el cuestionario que debía ser respondido por los peritos, según la demanda, los cuales se concretan en lo siguiente:

“Con fundamento en la propuesta del contratista y en el tipo de obra objeto del contrato 051 de 1991, deduzcan los señores peritos.

“a) el costo de administración y demás costos indirectos del proyecto objeto de dicho contrato para un período de 4.5 meses, plazo inicial del contrato”.

“b) (...) el costo de personal del proyecto objeto de dicho contrato para un período de 4.5 meses, plazo inicial del contrato”.

“c) (...) el costo de maquinaria del proyecto objeto de dicho contrato para un período de 4.5 meses, plazo inicial del contrato”.

“d) Si para un período de 4.5 meses los señores peritos han encontrado o deducido unos costos o valores correspondientes a costos indirectos, costos de personal y costos de maquinaria, sírvanse indicar cuáles serían los costos por los mismos conceptos para un período de diez (10) meses cinco (5) días”.

“e) Una vez hecha la operación anterior, sírvase indicar cuál es la diferencia entre los costos para un período de diez (10) meses y cinco (5) días y un período de 4,5 meses y si esta diferencia constituye un sobrecosto en el que incurrió el contratista por su culpa o sin su culpa (fl. 5, cdno. ppal.)”.

f) Según los documentos que figuran en el expediente, sírvanse decir los señores peritos cuál fue la causa de la mayor permanencia en obra del contratista.

g) Con fundamento en los documentos que figuran en el expediente, en los del IDU y en examen que realicen en el sitio de las obras, digan los señores peritos en qué consistieron las obras extras o adicionales relacionadas con excavaciones y rellenos que debió realizar el contratista y que no le han sido pagadas por el IDU.

h) Los señores peritos se servirán establecer los períodos de mora en el pago de cada una de las cuentas formuladas por el contratista con ocasión del contrato 051/91, sin contabilizar un plazo de gracia de treinta (30) días a partir de la presentación de tales cuentas o facturas. Sobre los períodos de mora los señores peritos calcularán intereses a la tasa del doble del interés corriente bancario, sin exceder el interés de usura, hasta la fecha del pago de las facturas. Se servirán actualizar las cantidades de dinero que establezcan.

l) Los señores peritos se servirán establecer cuál fue el valor total de los dineros retenidos por el IDU al contratista a título de garantía adicional. Sobre este valor global calcularán intereses a la tasa del doble del interés corriente bancario, sin exceder el interés de usura, a partir del quinto mes posterior a la entrega de los trabajos, hasta la fecha de pago del valor retenido. Se servirán actualizar la cantidad que establezcan” (fls. 5 y 6, cdno. ppal.).

Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (1) ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente:

“(...) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (2) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...” (resaltados no son del texto).

Bajo las anteriores directrices se procederá a analizar cada una de las objeciones que, por error grave, fueron propuestas por la representante judicial del IDU contra el dictamen pericial, las cuales se sintetizan así:

La primera objeción.

Dice que los valores indicados en el dictamen pericial, contenidos en los numerales 1º, 2º y 3º de la letra d) (fls. 112 a 113 , cdno. 2), por concepto de costos indirectos, mano de obra, maquinaria y equipo, para un período de diez meses y cinco días, fueron calculados tomando como base la oferta del contratista pero sin comprobar si efectivamente el actor utilizó toda la maquinaria y mano de obra durante el tiempo de prórroga del contrato y especialmente al finalizar la obra, puesto que el demandante no allegó al proceso, prueba alguna, como nómina de pago a trabajadores, ni la clase de maquinaria empleada a partir de las prórrogas del contrato y dentro de los costos indirectos incluyó una suma por concepto de imprevistos cuando estos aparecen establecidos en la oferta por valor de $ 21.734.834,14, cuya finalidad es precisamente para cubrir los imprevistos que se presenten durante el desarrollo de la obra.

Sobre el asunto resulta pertinente precisar que el demandante, al solicitar la prueba pericial que posteriormente fue decretada por el tribunal de instancia, presentó un cuestionario para que fuera respondido por los peritos; cuestionario respecto del cual la demandada no hizo observaciones ni tampoco solicitó adiciones, como oportunamente habría podido hacerlo. Entre las preguntas formuladas respecto de los costos de administración, demás costos indirectos, costos de personal y costos de maquinaria se solicitó, tener como fundamento la propuesta presentada por el contratista y el tipo de obra objeto del contrato 051 de 1991.

En cumplimiento de lo solicitado, los expertos calcularon los valores tomando como base la oferta presentada por el contratista y determinaron el valor de los costos indirectos del contrato 051 de 1991, celebrado entre las partes en conflicto; a partir de estos valores calcularon los mismos costos por el término de 10 meses y 17 días, hasta el 31 de mayo de 1992 que se indicó como final de la ejecución de las obras; este procedimiento también fue utilizado para calcular los costos de personal (mano de obra) y los correspondientes a maquinaria y equipo.

Adicionalmente, en el dictamen se estableció una diferencia entre los valores que resultaron en el cálculo de la obra ejecutada en los 10 meses y 17 días y aquellos que correspondían al contrato inicial en el cual se convino un plazo de 4.5 meses para su ejecución.

Se observa entonces que la respuesta corresponde a lo solicitado en el cuestionario y los cálculos efectuados tienen como fundamento las cifras que hicieron parte de la oferta presentada por el contratista y aceptada por la entidad pública contratante, de lo cual se infiere que no se presenta error grave en el dictamen.

Situación diferente es que la entidad demandada pretenda establecer si realmente se ocasionaron los mayores costos de administración, personal y maquinaria cuya reclamación formula el demandante, durante la mayor permanencia en la obra que tuvo lugar entre eI 26 de noviembre de 1991 y el 31 de mayo de 1992, aspecto que no fue determinado en el dictamen pericial por no haber sido objeto de la pregunta pero que la entidad demandada pudo solicitar a los peritos, mediante la aclaración o complementación del dictamen.

Así pues, esta deficiencia presentada en el dictamen, si bien es cierto que impide esclarecer el punto que constituye materia de controversia, también lo es que no puede atribuirse a error grave en el experticio.

Adicionalmente se observa que en los numerales 1º, 2º y 3º de la letra d) del dictamen, no aparece rubro alguno por concepto de imprevistos y si bien es cierto que en el numeral 1º se tratan los costos indirectos y se les asigna un valor, también lo es que no se discriminan, por valores, sus componentes (administración, utilidad e imprevistos), por lo tanto, las apreciaciones que se presentan en la objeción resultan infundadas.

Se advierte que en la única parte del dictamen pericial en el cual se determinó el valor de los imprevistos corresponde al folio 111 del cuaderno 2; allí señalaron los peritos que el valor de los imprevistos, según lo contratado y ofertado, era de $ 21.734.834,14, cifra que admite como cierta la apoderada del IDU, al hacer la objeción.

En este orden de ideas, resulta claro que la objeción así formulada carece de fundamento, razón por la cual no está llamada a prosperar.

La segunda objeción.

Otro de los motivos de objeción por error grave contra el dictamen pericial dice relación con la respuesta contenida en el ordinal h), que según el IDU tiene que ver con la cuenta 13F, correspondiente a la devolución de la garantía adicional, prevista en la cláusula cuarta del contrato, la cual debía ser cancelada una vez quedara en firme la liquidación del contrato, pero que dicha cuenta fue radicada el 2 de septiembre de 1992 y el contrato se liquidó el 31 de marzo de 1993, es decir que el contratista sólo podía presentar la cuenta con posterioridad a la liquidación del contrato y, en consecuencia, no se hubo mora alguna.

El ordinal h) del dictamen corresponde a la respuesta brindada por los peritos respecto de la mora en el pago de la cuentas de cobro correspondientes a la entrega parcial de las obras, pero nada tiene que ver con la devolución del 3% de la garantía adicional que le fue descontada al contratista en cada acta de obra, respuesta que se encuentra contenida en la letra i).

Sobre la devolución de la retención efectuada al contratista por concepto de garantía especial, el cuestionario que debía ser contestado por los peritos solicitaba establecer el monto de la retención efectuada por el IDU y sobre este valor calcular los intereses a la tasa del doble del interés corriente bancario, sin exceder el interés de usura, a partir del quinto mes posterior a la entrega de los trabajos, el cual corresponde al plazo dentro del cual debía ser liquidado el contrato, hasta la fecha de pago del valor retenido.

Los peritos, teniendo en cuenta la cláusula cuarta, letra b) del contrato 051 de 1991, calcularon dicho valor tomando como fecha la de presentación de la cartilla de conservación que consideran el último documento entregado como requisito para el desembolso, lo cual ocurrió el 26 de marzo de 1993 y como el contrato fue liquidado cinco días después, es decir el 31 de marzo siguiente, fecha en la cual quedó en firme tal liquidación; el cálculo de los intereses se encontraría desfasado en cinco días, aspecto que la entidad pública demandada debió solicitar que se ajustara, mediante la aclaración o complementación del dictamen, pero esta inconsistencia no podía tenerse como error grave.

La segunda parte de esta objeción, por error grave al dictamen pericial, sí corresponde al tema de la letra h) la cual se refiere a las sumas por concepto de intereses moratorios. La inconformidad de la entidad pública demandada, para con este punto del dictamen, alude a que en el contrato no se pactaron intereses de ninguna naturaleza, ni se estableció plazo para el pago de las cuentas de cobro y, adicionalmente, el contratista nunca reclamó intereses moratorios cuando se efectuaron los pagos de las actas de obra.

Sobre el particular resulta pertinente precisar que en la pregunta formulada a los peritos se solicitaba establecer los períodos de mora en el pago de cada una de las cuentas presentadas para pago, partiendo de la base de que estas debían ser satisfechas después de los treinta (30) días de su presentación, el cual se tomaba como plazo de gracia, como también el cálculo de intereses moratorios a la tasa del doble del interés corriente bancario.

Los peritos se limitaron a contestar la pregunta tal como les fue formulada, sin detenerse en el análisis de las cláusulas del contrato para poder determinar si se habían fijado plazos perentorios para el pago de las actas parciales de obra y así poder establecer la mora; la entidad pública demandada no solicitó la aclaración o complementación del experticio en este sentido. En consecuencia, de su contenido no puede derivarse la existencia de un error grave.

En este orden de ideas, la segunda objeción tampoco está llamada a prosperar y así se decidirá la objeción por error grave, respecto del dictamen pericial, en la parte resolutiva de la sentencia.

2.2. El régimen jurídico aplicable al contrato de obra 051 de 1991.

Para el 17 de abril de 1991, época en la cual se celebró el contrato de obra pública para el diseño y la construcción de la intersección de la Avenida Ciudad de Quito con Avenida Chile, se encontraban vigentes las disposiciones de la Ley 19 de 1982, norma que otorgó facultades extraordinarias al ejecutivo para expedir el estatuto de contratación, materializado mediante el Decreto-Ley 222 de 1983, cuyos artículos 81 a 106 regularon lo pertinente al contrato de obra pública.

De conformidad con lo prescrito por el artículo 5º de la Ley 19 de 1982, norma que facultó a los municipios y departamentos para regular en sus normas fiscales sobre la “formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio, el Distrito Capital de Bogotá expidió el Código Fiscal del Distrito Capital de Bogotá, Acuerdo 6 de 1985.

Significa entonces que el contrato de obra 051 de 1991 estuvo gobernado por las disposiciones de la Ley 19 de 1982, por el Decreto-Ley 222 de 1983 y por el Código Fiscal del Distrito Capital de Bogotá.

2.3. El acta de liquidación final del contrato y las salvedades del contratista.

Resulta pertinente, antes de iniciar el estudio de fondo de las pretensiones formuladas en la demanda, establecer si estas son procedentes, toda vez que la liquidación del contrato de obra 051 de 1991 se realizó de mutuo consenso entre el IDU y el demandante, mediante acta suscrita el 31 de marzo de 1993 y, además, en la sentencia apelada se afirmó que “[e]l contrato se liquidó bilateralmente, el 31 de marzo de 1993, sin ninguna objeción por parte del contratista” (fl. 105, cdno. ppal.), puesto que de ser ello así, el contratista no tendría derecho a reclamación alguna en sede judicial.

Para el efecto resulta pertinente examinar el acta de liquidación final del contrato, suscrita entre las partes y así determinar dos aspectos: el primero, si el contratista en realidad dejó algunas salvedades respecto de su contenido y de ser ello cierto, en segundo lugar examinar si dichos reparos guardan correspondencia con las pretensiones formuladas en la demanda.

Examinada el acta de liquidación del contrato, se observa que, contrariamente a lo afirmado por el a quo, en la última página de dicho documento (fl. 80 y 183, cdno. 2) el contratista dejó en forma manuscrita la siguiente salvedad:

“Hernán Duarte Esguerra firma la presente liquidación haciendo la salvedad de que queda pendiente de pago a) obra adicional por $ 17.224.086,91; b) costos compensatorios por prolongación del tiempo de ejecución de obra por entrega demorada de los predios donde se ejecutó el trabajo y c) intereses de mora de los valores que puedan resultar a su favor y también por pagos retardados de las cuentas del contrato”.

Del contenido del texto transcrito se observa que el contratista manifestó su inconformidad frente a la liquidación final del contrato, en relación con tres aspectos puntuales: i) el no pago de obra adicional ejecutada por valor de $ 17.224.086,91; ii) la existencia de perjuicios derivados por “la entrega demorada de los predios donde se ejecutó el trabajo” que conllevó la prolongación del tiempo de ejecución del contrato; iii) la existencia de mora en el pago de las cuentas del contrato que causaron intereses moratorios y de los valores que puedan resultar a su favor.

La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente (3) , que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad manifiesta. 

Bajo las orientaciones de la jurisprudencia citada, resulta claro precisar que la acción contractual solo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no realice observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así lo formaliza con su firma, no cabe reclamación alguna en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas (4)

A lo anterior se agrega que la jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado, de conformidad con los siguientes términos:

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento” (5) .

En cuanto a los efectos que genera la liquidación de un contrato, especialmente en los casos en que la misma se adopta de manera bilateral o por acuerdo entre las partes, la Sala ha establecido, de manera reiterada, lo siguiente:

“... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él...” (6) .

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo” (7) .

Y en posterior oportunidad reafirmó lo ya expuesto, en los siguientes términos:

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad” (8)

Pero cuando el acta de liquidación final no es acogida totalmente por una de las partes por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta y, por esta razón, la suscribe dejando constancia de tales circunstancias de inconformidad, deja abierta la posibilidad de una reclamación en sede judicial, pero únicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella. 

Las salvedades dejadas en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato. A propósito del preciso alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral formula alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado lo siguiente:

“Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, nunca podrá pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”.

(...).

“Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que este resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso. En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre estas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento; (...) (9) (negrillas no son del original).

Con base en las directrices fijadas por la jurisprudencia, resulta evidente entonces que en el presente caso el actor se encontraba legitimado para demandar en relación con tres temas puntuales que corresponden a las salvedades dejadas en el acta de liquidación final del contrato así: i) el pago de los sobrecostos causados por la mayor permanencia en la obra debido a la demora en la entrega de los predios requeridos para la ejecución de los trabajos; ii) el pago de las obras adicionales surgidas durante la ejecución del contrato, las cuales no fueron previstas en el contrato inicial y iii) el pago de los intereses causados por la mora en el pago de las cuentas del contrato, pero nada más; así que cualquier otro tema que se salga de este contexto, no podrá ser alegado por el demandante para obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala procederá a analizar las pretensiones formuladas por el demandante.

2.4. El contrato de obra pública 051 de 1991 y las prórrogas pactadas.

2.4.1. Los hechos probados.

Las pruebas allegadas al expediente permiten demostrar lo siguiente:

— Entre el IDU y el señor Hernán Duarte Esguerra se celebró el contrato de obra pública 051 de 17 de abril de 1991, el cual estuvo precedido de la Licitación Pública SC-DC-05-91, cuyo objeto fue pactado en la cláusula primera en los siguientes términos:

“El contratista se compromete con el IDU a ejecutar a precio global con reajuste, el diseño y la construcción de la intersección de la Avenida Ciudad de Quito con Avenida Chile (calle 72), de conformidad con los requisitos y especificaciones indicadas en los pliegos de condiciones de la licitación y bajo las condiciones estipuladas en este contrato” (fl.1, cdno. 2).

— El valor del contrato 051 de 1991 fue pactado en la cláusula tercera por el monto de $ 520.293.327, en la modalidad de precio global con reajuste; pero el valor definitivo sería el resultado de sumar el valor global pactado más el valor de las obras no previstas, las cuales debían ser aprobadas previamente por el IDU, más los ajustes a que tuviere derecho el contratista (fl. 3, cdno. 2); el plazo del contrato fue acordado en cuatro meses y medio contados a partir de la fecha del acta de iniciación de la obra, en la cláusula 8ª (fl. 6, cdno. 2).

— El 10 de julio de 1991 se dio inicio a la ejecución del contrato, según Acta 1 suscrita entre el contratista y el interventor del contrato (fls. 15 y 16, cdno. 2).

— En oficio de 16 de octubre de 1991, radicado al día siguiente, el contratista solicitó al IDU la ampliación del plazo del contrato por un lapso de 60 días calendario, debido a “la no entrega oportuna de los predios que afectan la realización de las vías de acceso, giros derechos y obras de servicios y complementarias (...)” (fl. 172, cdno. 7).

— Obra en el expediente copia de la solicitud formulada al director ejecutivo de IDU por parte del interventor del contrato, el jefe de la sección de interventoría, el jefe de la división de obras civiles y el subdirector de construcción, con el fin de que se ordenara la prórroga del plazo del contrato por el término de dos meses, con fundamento en que “al día 18 de octubre solo se han entregado 31 de los 63 predios requeridos para ejecutar las obras objeto del contrato, lo cual ha imposibilitado la construcción de las redes de servicios y de las vías, cuyas labores según el programa de trabajo debieron iniciar a más tardar el 28 de agosto de 1991” ( fls. 170 a 171, cdno. 7)

— El 7 de noviembre de 1991, las partes suscribieron el contrato adicional 1 mediante el cual se prorrogó en dos meses el contrato principal 051 de 1991, es decir, hasta el 25 de enero de 1992 (fl. 167, cdno. 7).

— Mediante comunicación de 2 de enero de 1992, el contratista informó al director del IDU, que “a la fecha aún faltan 19 predios a disposición del contratista (...) para la continuidad normal de los trabajos. Se necesitan la totalidad de los predios para hacer la totalidad del contrato que vence el 25 de enero 92” y, seguidamente, propuso varias soluciones: una la suspensión del plazo contractual mientras se entregaban los predios; otra suscribir una segunda prórroga del contrato, con un plazo tentativo de dos meses más después de haber recibido el 100% de los predios y una tercera, la liquidación total del contrato. Señaló, además, que la liquidación del contrato resultaba la opción más viable, dado que la prórroga del plazo generaba costos administrativos que lesionaban el equilibrio económico del contrato y la suspensión afectaba los intereses del contratista (fls. 27 a 28, cdno. 2).

— En la solicitud de la segunda prórroga del contrato, por 60 días más, extendida a la junta directiva del IDU por parte de interventor del contrato, el jefe de la sección de interventoría, el jefe de la división de obras civiles y el subdirector de construcción de esta misma institución, manifestaron que “[a] la fecha la construcción de las vías y la instalación de las redes se encuentran impedidas por 13 predios que no han sido entregados al contratista” y que “Solo el 5 de diciembre de 1991, se entregó el predio que obstaculizaba la construcción del aproche oriental” y que “adicionalmente, el 13 de diciembre de 1991 (...) se definió por mutuo acuerdo entre el IDU y la STT las obras a realizar para dar continuidad a las paralelas de la Avenida Ciudad de Quito (carreras 36 y 38). En el mismo documento se afirma, respecto de la negociación de los predios faltantes, lo siguiente: “Se están consiguiendo los recursos para pagar el primer contado en el mes de enero para hacer la entrega del resto de los predios...” (fls. 129 a 130, cdno. 7).

— El 24 de enero de 1992, las partes suscribieron la segunda prórroga al contrato 051 de 1991, por dos meses más, es decir, hasta el 25 de marzo de 1992 (fl. 125, cdno. 7).

— El contratista, en comunicación de 4 de marzo de 1992, solicitó al director del IDU una nueva prórroga al contrato 051 de 1991, por lapso de 45 días para terminar totalmente el contrato. Las razones que justifican esta solicitud se sintetizan en la falta de 8 predios para culminar la obra; la falta de aprobación de los precios correspondientes a la obras adicionales no previstas en el contrato; la suscripción del contrato adicional; la presencia de postes de energía que impiden la ejecución de los trabajos y la falta de determinación para la solución de las zonas suspendidas, como son los giros derechos (fls. 99 a 100, cdno. 7).

— El jefe de la sección de interventoría, el jefe de la división de obras civiles y el subdirector de construcción solicitaron, a la junta directiva del IDU, la tercera prórroga del contrato 051 de 1991 por el término de un mes y cinco días más, es decir, hasta el 30 de abril de 1992, con fundamento en los siguientes hechos: “A la fecha (9 de marzo/92) restan por entregar al contratista ocho ($) predios. Se encuentra en trámite la solicitud de adición al contrato por la suma de $ 11''348.365,17, necesario para ejecutar las obras complementarias al contrato. Problemas laborales en la Empresa de Energía y Teléfonos han dificultado la reubicación de postes y redes existentes en la zona” (fls. 97 a 98, cdno. 7).

— El 25 de marzo de 1992, las partes suscribieron la tercera prórroga al contrato 051 de 1991, la cual se extendió hasta el 30 de abril de 1992 (fl. 95, cdno. 7).

— Posteriormente se determinó la necesidad de ejecutar algunas obras que no habían sido previstas en el contrato original, razón por la cual el interventor del contrato y el jefe de la sección de interventoría solicitaron, a la junta directiva del IDU, autorización para adicionar el valor del contrato 051 de 1991 en el monto de $ 11''348.365,17, con el fin de realizar las siguientes obras: la continuación de las carreras 36 y 38, la construcción de acometidas de acueducto, la colocación de señalización adicional originada por la continuidad de las carreras 36 y 38, la adecuación de las zonas contempladas inicialmente como giros derechos y el retiro de escombros producto de las demoliciones abandonadas y los depositados en la zona por basuriegos (fls. 62 a 64, cdno. 7).

— El 7 de abril de 1992, las partes suscribieron el contrato adicional 4 mediante el cual se incrementó el valor, inicialmente pactado en el contrato 051 de 1991, en la suma de $ 11''348.365,17, con el objeto de ejecutar algunas las obras adicionales antes referidas (fl. 60, cdno. 7), sin embargo, no se acordó adición del plazo contractual, aunque en los soportes de esta modificación se estableció el valor de los costos indirectos, equivalentes al 24% de los costos directos (fl. 65 a 71, cdno. 7).

— En comunicación de 21 de abril de 1992, el contratista expresó al director ejecutivo del IDU la necesidad de suscribir una nueva prórroga al contrato 051 de 1991, dada la evidencia de que el contrato terminaría después del 30 de abril de 1991, debido a que los predios fueron entregados con posterioridad al 15 de marzo, hecho que consideró como el motivo del retraso de algunas actividades; así mismo, señaló que tan solo el día 10 de abril de 1992 se había legalizado el contrato adicional con el objeto de construir la obra nueva pactada y que además, había carencia de suministro de asfalto y otros elementos debido a los cortes permanentes de energía a partir de las 5 p.m. (fls. 17 a 18, cdno. 7).

— En la solicitud formulada a la junta directiva del IDU, por parte del contratista, el interventor del contrato, el jefe de la sección de interventoría, el jefe de la división de obras civiles y el subdirector de construcción, para suscribir la cuarta y última prórroga al contrato, se expusieron las siguientes razones: “Se aclara que esta prórroga no ocasionará sobrecostos por cuanto los reajustes por el valor de las obras ejecutadas en este plazo adicional se calcularán como obra ejecutada en el mes de abril de 1992 y su reajuste definitivo se calculará con los índices correspondientes al mes anterior al pago de la cuenta de abril de 1992” (fIs. 15 a 16, cdno. 7).

— En comunicación del 23 de abril de 1992, dirigida al director ejecutivo del IDU, el contratista manifestó, respecto de la prórroga del contrato hasta el 15 de mayo de 1992, lo siguiente: “Me permito comunicarle la aceptación de los índices de reajuste del mes de abril como índices definitivos de la obra realizada en el mes de mayo, con el fin de no incrementar el costo de la obra” (fl. 13, cdno. 7).

— Las partes suscribieron el 30 de abril de 1992 el contrato adicional 5, última prórroga del contrato de obra 051 de 1991, cuyo plazo se extendió hasta el 15 de mayo de 1992, fecha en la cual terminó el contrato referido (fl. 1, cdno. 7).

Del examen de los documentos antes reseñados resulta evidente que el contrato de obra 051 de 1991, celebrado entre el IDU y el demandante, tuvo por objeto la construcción de un puente vehicular cuya ubicación se encontraba en la intersección de la Avenida Ciudad de Quito; el valor del contrato se estipuló en una suma global, con la posibilidad de incrementar su valor con aquellas obras no previstas en el contrato en cuanto fueran previamente autorizadas por el IDU y con los reajustes a que tuviera derecho el contratista.

El plazo inicial del contrato fue convenido en 4.5 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato, según lo estipulado en la cláusula octava, pero este plazo inicial fue objeto de cuatro prórrogas consentidas entre las partes y también tuvo una adición en su valor con el fin de ejecutar obras que no habían sido previstas en el contrato original.

Las cuatro prórrogas al contrato de obra 051 de 1991 fueron suscritas así: la primera el 7 de noviembre de 1991, por lapso de dos meses que venció el 25 de enero de 1995; la segunda el 24 de enero de 1992 por dos meses más, los cuales expiraron el 25 de marzo de 1992, fecha en la cual se suscribió una tercera prórroga por un mes y cinco días adicionales, cuyo vencimiento tuvo lugar el 30 de abril de 1992; en esta misma fecha, las partes celebraron la cuarta y última prórroga que rigió hasta el 15 de mayo siguiente, fecha de terminación del plazo contractual.

Se observa que según los procedimientos administrativos adoptados por el IDU el trámite de las modificaciones al contrato 051 de 1991, contemplaba la necesidad de que estas estuvieran precedidas de la solicitud del contratista formulada ante el director ejecutivo del IDU; posteriormente, el interventor, conjuntamente con el jefe de la sección de interventoría, el jefe de la división de obras civiles y el subdirector de construcción, debían formular la respectiva petición ante la junta directiva del IDU y justificar la necesidad de Ias prórrogas y adiciones, con el fin de que dicha junta impartiera su autorización a tales modificaciones y una vez obtenidas tales aprobaciones se procedía a la suscripción de las prórrogas y/o adiciones entre las partes del contrato.

2.4.2. Las causas que dieron lugar a las tres primeras prórrogas celebradas.

La justificación de las tres primeras prórrogas del contrato, aluden a la falta de los predios requeridos para la ejecución de la obra. Se observa que para el 18 de octubre de 1991, es decir después de más de tres meses de iniciada la obra (jul. 10/91) la administración tan solo tenía disponibles 31, de los 63 predios que debía entregar al contratista, según lo reconocieron el interventor y demás funcionarios del IDU (fl. 171, cdno. 7), es decir, menos del 50%, para una obra cuyo plazo inicial se pactó en 4.5 meses y que, por ende, terminaría el 25 de noviembre de 1991. Este incumplimiento de la entidad contratante inevitablemente llevó a la suscripción de la primera prórroga, por dos meses, extendiendo el plazo contractual hasta el 25 de enero de 1992.

Se encuentra probado que para el 2 de enero de 1992, es decir 23 días antes de que se venciera la primera prórroga al plazo del contrato, el IDU aún no había adquirido 19 de los predios requeridos para la terminación total de las obras, tal como lo informó el contratista al director ejecutivo del IDU, en la fecha referida, oportunidad en la cual planteó la alternativa de terminar y liquidar el contrato ante la inminente demora en la terminación de las obras que inevitablemente ocasionarían mayores costos (fl. 27, cdno. 2), pero el IDU decidió que debía mantenerse la vigencia del contrato, suscribiendo una nueva prórroga.

En el documento de justificación de esta prórroga, como ya se dejó visto, el interventor y demás funcionarios de IDU confirmaron lo expresado por el contratista en el sentido de que “A la fecha la construcción de las vías y la instalación de las redes se encuentran impedidas por 13 predios que no han sido entregados al contratista”; además de la situación presentada con el predio en donde se construiría el aproche oriental y, por si fuera poco, admitieron la falta de presupuesto de la entidad pública para adquirir los predios restantes para la culminación de las obras (fl. 130, cdno. 7). Estas circunstancias llevaron al IDU a autorizar la segunda prórroga del contrato por dos meses más, plazo que venció el 25 de marzo de 1992.

Pero el 9 de marzo, una vez más, los funcionarios del IDU conjuntamente con el interventor, advirtieron a las directivas de la institución que aún los predios no estaban completos y que le restaba por entregar al contratista 8 de los 13 requeridos para la terminación del proyecto de construcción; adicionalmente, encontraron un nuevo obstáculo para la culminación de las obras consistente en la no reubicación de postes y redes de servicios existentes en la zona (fl. 98, cdno. 7).

Lo anteriormente expuesto evidencia que fue reiterado el incumplimiento de la administración en la entrega de las zonas requeridas para la culminación de las obras, al no haber adquirido oportunamente los predios y no haber dispuesto lo necesario para impedir que elementos extraños obstaculizaran los trabajos, conducta cuestionable y reprochable que dio lugar a la suscripción de la tercera prórroga por lapso de 1 mes y 5 días, plazo que terminó el 30 de abril de 1992.

Se observa entonces, con meridiana claridad, que las causas que dieron lugar a las tres primeras prórrogas del contrato 051 de 1991, resultan imputables, exclusivamente a la conducta del IDU, entidad pública que adelantó el procedimiento de licitación encaminado a contratar la ejecución de una obra sin haber adquirido previamente, como resulta elemental, indispensable y obvio, la totalidad de los predios requeridos para la normal ejecución de los trabajos y, por si fuera poco, ni siquiera contaba con las partidas presupuestales necesarias para tal fin.

Amén de lo anterior, se evidencia la negligencia e improvisación de la entidad pública contratante, al ordenar la construcción de las obras sin haber adelantado las gestiones necesarias ante las empresas de servicios públicos para el traslado de las redes y así poner a disposición del contratista las zonas en donde se ejecutarían los trabajos, actividades que debía cumplir aun antes de la apertura de la licitación y no sobre la marcha del contrato.

2.4.3. Las causas que motivaron la cuarta y última prórroga.

Finalmente se estableció la necesidad de suscribir la última prórroga al plazo del contrato 051 de 1991, por el término de quince días más, plazo que venció el 15 de mayo de 1992, la cual fue formalizada mediante el contrato adicional 5. Las motivaciones que en esta oportunidad se esgrimieron por parte del interventor y demás funcionarios del IDU, para la celebración del respectivo contrato adicional, se encuentran referidas a i) la ejecución de la obra adicional que fue legalizada el 10 de abril de 1992; ii) la insuficiencia en eI suministro de pavimento asfáltico y concreto debido a los constantes cortes de energía, así como la realización de jornada nocturna en las obras y iii) la falta de la entrega de dos predios requeridos para la culminación de las obras.

En cuanto a esta última prórroga, se advierte que la misma fue motivada en parte por el incumplimiento de la administración, toda vez que para finales del mes de abril de 1992, aún no había entregado al contratista los dos últimos predios necesarios para la culminación del proyecto y aunque esta no fue la única causa que motivó la última modificación al plazo del contrato, resulta inadmisible y cuestionable que después de transcurridos más de 9 meses de iniciado el contrato, el IDU todavía no hubiere entregado todos los predios que se requerían para culminar las obras contratadas.

Además de lo anterior, resulta evidente que la otra de las razones que justificaron esta ampliación al plazo se origina en la necesidad de ejecutar las obras adicionales surgidas por la suscripción del contrato adicional 4, documento que como ya se dijo, no estipuló un plazo adicional para su construcción hecho que refleja, una vez más, la improvisación de la administración en la ejecución del proyecto.

Pero también, dicha prórroga tuvo origen en una situación imprevista, ajena a la conducta de las partes, la cual les resultaba imposible prever al momento de celebrar el contrato, consistente en los cortes del fluido eléctrico decretados a nivel nacional en el año de 1992 (el apagón de 1992) hecho que le impidió al contratista suministrar oportunamente el material requerido para la ejecución de las obras, dada su baja producción y le impuso la modificación de los horarios de trabajo.

En efecto, para la época en la cual se celebró el contrato (abr. 17/91) aún no se había presentado en el país la situación de emergencia del sector energético y, por lo tanto, en este momento resultaba imposible a las partes tomar medidas para contrarrestar un fenómeno que no se había presentado y que ni siquiera se avizoraba, es decir que no puede aducirse, en el presente caso, que el contratista tenía bajo su responsabilidad la carga de previsión para que el contrato no resultare afectado económicamente por esta situación externa a las partes.

Pero además, resulta pertinente precisar que si el contrato se hubiere ejecutado dentro del plazo inicialmente pactado, su terminación habría ocurrido el 25 de noviembre de 1991 y, en consecuencia, la crisis energética del año de 1992, no lo hubiere afectado, pero no fue así, porque el contrato debió prorrogarse en varias oportunidades por el incumplimiento de la administración en la entrega de predios y esta extensión del plazo contractual, hizo que las condiciones de su ejecución variaran, por este fenómeno especial.

La circunstancia descrita se enmarca dentro de la llamada teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible que puede dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, al igual que cuando este se ve afectado por la existencia de sujeciones materiales imprevistas o el caso fortuito; situaciones todas estas que son ajenas a la conducta de las partes, pero que pueden generar el rompimiento de la ecuación contractual (10) .

Se advierte entonces que la cuarta y última prórroga a que tuvo lugar el contrato de obra pública 051 de 1991, contenida en el contrato adicional 5, resulta imputable de una parte al incumplimiento de la administración por la no entrega de los últimos predios que se requerían para la culminación de las obras; de otra a no haber pactado plazo adicional para la ejecución de obras nuevas que fueron contratadas, lo cual denota su continua improvisación, y una tercera, debido a la existencia de circunstancias imprevistas, no imputables a las partes, pero que se ocasionaron por la extensión del plazo ordenado por la entidad pública contratante; sin embargo, como se demostrará más adelante, la última prórroga no ocasionó mayores cargas en las prestaciones a que se encontraba obligado el contratista, es decir, no le causó perjuicios.

Conclusión

La circunstancias anotadas evidencian la inexcusable falta de planeación en que incurrió el IDU en el momento en que estableció la necesidad de adelantar la contratación de las obras de este proyecto, incurriendo en violación de uno de los más importantes principios que informan la actividad contractual y cuyo cumplimiento resulta obligatorio por parte de las entidades del Estado.

La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora (11) , que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.

El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no solo ha sido consagrado en el estatuto de contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la atención del legislador al expedir el Decreto-Ley 222 de 1983, tal y como se advierte de la interpretación hecha a varios de sus artículos, entre ellos el numeral 2º (12) del artículo 30, el cual estableció algunas exigencias respecto del contenido de los pliegos de condiciones; el artículo 46 que reguló aspectos relacionados con la disponibilidad de las partidas presupuestales y el registro presupuestal; el parágrafo 1º del artículo 83 del citado Decreto-Ley 222 de 1983 referido a los requisitos y el procedimiento aplicables a la selección de los contratistas, en función de la cuantía del respectivo contrato de obra, determinada en la estimación del presupuesto oficial.

Pero además, el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983 (13) , de manera expresa, impuso a las entidades públicas el deber de acatar el principio de planeación, concretamente, en los contratos de obra pública, al ordenar la elaboración previa de los planos, proyectos, presupuestos y demás aspectos necesarios para la identificación del contrato a celebrar.

Por su parte el Código Fiscal del Distrito Capital de Bogotá, Acuerdo 6 de 1985, en acatamiento del principio de planeación, ordenó en el artículo 311 que todos los proyectos de construcción, mejora, conservación o mantenimiento de las obras públicas que adelantara la administración distrital, inevitablemente estarían sujetos “a los planes generales y urbanísticos y demás normas aprobadas por el Consejo Distrital o por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital”. De igual manera, el artículo 312 honró el principio de planeación al reiterar en similares términos el mandamiento legal contenido en el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983.

Bajo este contexto y de conformidad con los hechos probados en el presente proceso, es evidente el incumplimiento en que incurrió el IDU respecto del imperativo legal previsto en el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma que estableció la obligatoriedad en que se encontraba la administración en el sentido de contar con los planos, proyectos y presupuestos respectivos y por supuesto, haber adquirido los predios requeridos para la ejecución de la obra, pues no se entiende cómo podría construirse una obra de infraestructura sin estar disponible el terreno en donde debía ser levantada; la omisión de tales deberes comprometen la responsabilidad patrimonial de la administración en el evento de causar un daño antijurídico al contratista.

Como consecuencia de las sucesivas prórrogas del plazo del contrato, cuyo vencimiento se encontraba previsto para el 25 de noviembre de 1991, este finalmente se extendió hasta el 15 de mayo de 1993, es decir, por cinco meses y veinte días más; por tal razón, resulta evidente que los perjuicios que pueda sufrir el contratista, derivados del mayor tiempo que debió permanecer en la obra, son imputables en su mayoría a la conducta de la entidad pública contratante.

A lo anterior se agrega que entre los documentos que sirvieron de soporte a la solicitud y autorización de Ias prórrogas del contrato no se encontró alguno que permitiera probar el incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas por el contratista, en consecuencia, no puede imputársele responsabilidad alguna por la extensión del plazo contractual y por el desfase que esto produjo en el programa de obra e inversiones presentado con su propuesta.

Las solicitudes del contratista para las prórrogas del contrato sólo evidencian afán de colaboración con la entidad pública, en su calidad de co-contratante por lo cual resulta inaudito e inadmisible lo argumentado al respecto por el IDU.

2.5. El equilibrio financiero del contrato. Contrato 051 de 1991, pactado a precio global.

El demandante solicitó que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte del IDU, se ordenara a su favor el reconocimiento y pago de los mayores costos en que incurrió por razón de la extensión del plazo contractual, ocasionado por las sucesivas prórrogas del contrato, en total cuatro, las cuales fueron convenidas entre las partes pero que en su mayor parte obedecieron a hechos imputables al IDU, tal y como quedó consignado en los documentos que sirvieron de soporte para los contratos adicionales suscritos. Igualmente, solicitó el pago de mayores cantidades de obra que resultaron en la ejecución del proyecto las cuales no habían sido previstas en el contrato original y el pago de intereses moratorios por la demora en la cancelación de las cuentas de cobro.

Es claro que el demandante pretende que se le restablezca el equilibrio financiero del contrato, el cual se vio afectado por varias razones a saber: i) por la extensión del plazo contractual, circunstancia que lo obligó a permanecer por un mayor tiempo en la obra y le significó erogaciones mayores, por concepto de costos directos e indirectos, no previstos en el valor inicial del contrato de obra 051 de 1991; ii) por la ejecución de mayores cantidades de obra, las cuales no fueron reconocidas en la liquidación del contrato y iii) por la demora en el pago de las cuentas de cobro.

Tanto el estatuto de contratación vigente para la época en la cual se celebró y ejecutó el contrato de obra pública 051 de 1991, Decreto-Ley 222 de 1983, como la Ley 19 de 1992 que le otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedirlo, regularon el derecho al restablecimiento de la ecuación económica del contrato en favor del contratista y a cargo de la administración cuando en virtud del ejercicio de sus potestades ordenara la modificación o terminación del mismo.

Así, el artículo 6º de la Ley 19 de 1992 fue claro al disponer que cuando por la orden de modificación de los contratos, impartida por la administración “... se deriven nuevos costos a cargo del contratista, este tendrá derecho a ser reembolsado por ellos”; igualmente estableció el derecho del contratista a no aceptar la continuidad del contrato cuando tales modificaciones superaran el porcentaje definido por el estatuto de contratación.

En desarrollo de esta norma, el Decreto-Ley 222 de 1983 en su artículo 20 fijó las reglas que debían observarse cuando por razones de interés público, la administración decidiera ejercer sus facultades de modificación unilateral del contrato (potestas variandi) entre las cuales se destacan: “b) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista; d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes; e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación”; y en el artículo 22 otorgaba el derecho al contratista de desistir del contrato cuando su valor variase en más de un 20%; todas estas pautas encaminadas a mantener la equivalencia de las prestaciones del contratista y a proteger la economía del contrato, cuandoquiera que sobreviniera su modificación unilateral por razones de interés público.

Por su parte, el artículo 8º de la Ley 19 de 1982, con esta misma finalidad, dispuso que cuando el contrato terminare unilateralmente por decisión de la administración, por razones de conveniencia u oportunidad “... se contemplará dentro de la liquidación del mismo un estimativo de los perjuicios que deban pagarse”, directriz que después recogió el inciso segundo del artículo 19 del Decreto-Ley 222 de 1983 al regular la terminación unilateral del contrato, en cuanto tiene que ver con la compensación económica a que tiene derecho el contratista al momento de efectuarse la liquidación del contrato.

De igual manera, el citado estatuto de contratación administrativa, en sus artículos 86, 119 y 133, estableció el reajuste o revisión de precios para los contratos de obra pública, consultoría y suministro, en aquellos casos en que ocurrieran variaciones en los factores determinantes de los costos o que los precios de los productos objeto del contrato sufrieran fluctuaciones, medidas todas encaminadas a mantener la equivalencia de las prestaciones surgidas entre las partes al momento de presentar oferta o de contratar.

Del contenido de estos textos positivos, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la modalidad de contratación directa; dicha equivalencia puede verse afectada por diversas causas que pueden ser imputables al contratista, a la administración o a factores externos a las partes, cuando les haya sido imposible prever tales circunstancias.

Esta figura de protección al patrimonio de las partes que intervienen en el negocio jurídico, encuentra fundamento en la conmutatividad de los contratos o equivalencia que puede establecerse entre las prestaciones recíprocas que asumen las partes, pero todo ello referido al momento y en el contexto integrado por las circunstancias que constituyeron el marco dentro del cual las partes llegaron al acuerdo que determinó la celebración misma del correspondiente contrato, por manera que si durante su ejecución y por variación de tales prestaciones, circunstancias o condiciones, para una de dichas partes la ejecución del vínculo le representa la asunción de prestaciones o de cargas significativamente mayores o adicionales en relación con las originalmente convenidas, será menester restablecerse el equilibrio financiero que se ha visto afectado (14) .

El principio de la equivalencia de las prestaciones durante la ejecución del contrato también tiene aplicación en los contratos de obra pública denominados a precio global, modalidad de pago que se encontraba definida en el artículo 88 del Decreto-Ley 222 de 1983, en los siguientes términos:

“Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de los subcontratos, y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”.

Esta modalidad del contrato de obra pública, cuya remuneración consistía en una suma global fija y mediante la cual el contratista asumía la responsabilidad por aquellas actividades propias de la ejecución de la obras, como lo son la vinculación del personal, la celebración de subcontratos, la obtención de materiales y que para el cumplimiento de estas actividades actuaba bajo su propia cuenta y riesgo, dejando a salvo la responsabilidad de la administración por los actos de su contratista, no significaba que este tuviera la obligación de asumir o soportar todos los riesgos o cargas que se derivaran del contrato a precio global por circunstancias que no eran imputables a su conducta y que se salían del ámbito de su control, tal como lo sostuvo la jurisprudencia de la Sección Tercera al desatar un asunto similar al que hoy ocupa la atención de la Sala:

“En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de “precio global” lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista (15) .

La anterior acotación viene al caso por cuanto el contrato de obra 051 de 1991, que ahora es materia de cuestionamiento, se pactó bajo la modalidad de precio global; sin embargo, el valor pactado en este contrato no consistía en una suma fija e inmodificable y, muy por el contrario, en él se estipularon varias cláusulas de cuyo contenido claramente se evidencia la viabilidad de acudir a la aplicación del principio de la ecuación financiera o equivalencia de prestaciones; así, en la cláusula tercera, después de determinarse el precio del contrato, se agregó: “No obstante el valor definitivo será el valor global pactado más el valor de las obras no previstas, las cuales previamente hayan sido aprobadas por el IDU, y los reajustes a que tenga derecho el contratista”. Así mismo, en la cláusula quinta se estipuló la revisión de precios de las actas de obra “en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos, mediante la aplicación de fórmulas matemáticas consignadas en el numeral 15.8 de los pliegos de condiciones de la licitación”.

Lo anterior para reafirmar que en los contratos celebrados bajo las regulaciones del Decreto-Ley 222 de 1983, aun en los de obra pública bajo la modalidad de precio global, en manera alguna puede desconocerse la obligación legal, contenida en la misma norma, que tiene la administración de restablecer la ecuación económica del contrato que se ha visto afectada, cuandoquiera que por causas imputables a ella, el contratista tenga que asumir mayores cargas de las que fueron previstas en el momento de proponer o de contratar, toda vez que ninguna de las disposiciones previstas en dicha normó, excepcionó, de la aplicación de este principio, a los contratos a precio global.

2.6. La mayor permanencia en la obra y los perjuicios sufridos por el contratista.

Se encuentra probado en el sub lite que el contrato 051 de 1991, celebrado entre el IDU y el ingeniero Hernán Duarte Esguerra, fue objeto de cuatro prórrogas sucesivas que extendieron el plazo inicialmente pactado en 4½ meses, a 10 meses y 5 días, todas ellas, imputables fundamentalmente a la conducta de la administración por no haber hecho entrega oportuna de los predios requeridos para la construcción de la obra; por no disponer de los recursos económicos necesarios para adquirir tales inmuebles; por no haber adelantado las gestiones necesarias para que la zona en donde se ejecutarían las obras se encontrara libre de perturbaciones y por no haber pactado un plazo adicional para ejecutar las obras nuevas que fueron contratadas, circunstancias que obligaron al contratista a permanecer en la obra por lapso de 5 meses y 20 días adicionales al plazo que fue inicialmente previsto en el contrato.

El demandante considera que la extensión del plazo contractual le causó perjuicios consistentes en los costos adicionales que debió asumir por la mayor permanencia en la obra, los cuales concreta en los siguientes rubros: i) sobrecostos por concepto de administración y demás costos indirectos causados entre el 26 de noviembre de 1991 y el 31 de mayo de 1992; ii) sobrecostos por concepto de maquinaria y mano de obra causados entre el 26 de noviembre de 1991 y el 31 de mayo de 1992.

Se observa que el plazo del contrato terminó el 15 de mayo de 1992, fecha que determinó la finalización el vínculo negocial entre las partes; en consecuencia, las reclamaciones formuladas por el contratista, respecto de los sobrecostos causados durante la ejecución del contrato no pueden exceder este límite. Se hace esta precisión por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener reconocimientos económicos hasta el 31 de mayo de 1992, (fls. 2 y 3, cdno. ppal.), fecha que no tiene ningún significado para el contrato toda vez que, según la última prórroga contenida en el contrato adicional 5 de 30 de abril de 1992 (fl. 1, cdno. 7), el plazo pactado en la cláusula octava del contrato principal se prorrogó hasta el 15 de mayo de 1992.

Como ya se indicó, el demandante sostuvo que el hecho de permanecer más tiempo en la obra, como consecuencia de las sucesivas prórrogas del plazo contractual, le ocasionó perjuicios consistentes en asumir mayores costos directos e indirectos durante el lapso adicional. De los costos directos reclama concretamente los correspondientes a la maquinaria utilizada y el personal destinado a la ejecución de la obra y de los costos indirectos, los del rubro de administración.

Es cierto que el estatuto contractual aplicable para el momento en que se celebró el contrato (16) consagró que cuando la administración ordenara la modificación del contrato y por tal hecho el contratista debiera permanecer por un tiempo adicional en la obra, tendría derecho a reclamar los perjuicios que este hecho le generara, pero no es menos cierto que para que el contratista pueda hacer efectivo su derecho está en el deber de demostrar que realmente sufrió los perjuicios alegados.

Acerca de este tema, resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento que hizo la Sección Tercera en el siguiente sentido:

“Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados . Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos” (negrilla y subrayado de la Sala) (17) .

Bajo este contexto, resulta claro que aunque en el sub lite se encuentre plenamente demostrado que la mayor extensión del plazo contractual, ocurrió por las sucesivas prórrogas de que fue objeto el contrato de obra pública 051 de 1991 y que, además, se encuentra probado que las mismas fueron imputables, al incumplimiento de la entidad pública contratante, tales circunstancias determinarían, en principio, la viabilidad de efectuar el reconocimiento de perjuicios a favor del contratista, quien por causas ajenas a su voluntad se vio obligado a permanecer en la obra por mayor tiempo del previsto en el contrato original, ocurre que, tal evidencia no resulta suficiente para proceder al reconocimiento de los perjuicios que dice haber sufrido, sino que además se requiere que el demandante haya demostrado, de una parte que sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda y, de otra, que determine el quantum, toda vez que a él le corresponde la carga de la prueba, según los mandatos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

La prueba aportada para demostrar los costos directos (maquinaria y personal) e indirectos (costos de administración) durante el plazo de extensión del contrato

Para probar los perjuicios sufridos como consecuencia de la extensión del plazo contractual, el demandante solicitó la práctica de un peritazgo (fl. 5, cdno. ppal.), prueba que fue ordenada por el tribunal mediante auto de 11 de noviembre de 1994 (fl. 27, cdno. ppal.). Los peritos rindieron su dictamen el 24 de noviembre de 1995, dando respuesta, entre otras, a las preguntas contenidas en las letras a), b), c), d) y e) del cuestionario contenido en la demanda (fl. 5, cdno. ppal.) y que en el auto de pruebas corresponde a las letras a) y c) (fl. 27, cdno. ppal.).

En el auto de pruebas se solicitó a los peritos dictaminar sobre:

a) “el valor de los sobrecostos por concepto de administración y demás costos indirectos, maquinaria y personal derivados de la mayor permanencia en la obra entre el 26 de noviembre y el 31 de mayo de 1992”.

“c) Diferencia entre los costos de administración para un período de 10 meses cinco días y un período de 4.5 meses y si esta diferencia constituye un sobrecosto en el que incurrió el contratista”.

Referido a esta misma materia, en el cuestionario formulado por el demandante para que fuera absuelto por los peritos, se solicitó:

“a) Con fundamento en la propuesta del contratista y en el tipo de obra objeto del contrato 051 de 1991, deduzcan los señores peritos el costo de administración y demás costos indirectos del proyecto objeto de dicho contrato para un período de 4.5 meses, plazo inicial del contrato”.

Esta pregunta se repite, en idénticos términos, en las letras b) y c) del cuestionario, respecto de: “El costo de personal del proyecto” y “el costo de maquinaria del proyecto”.

De otra parte, en la letra d) del cuestionario se preguntó:

“d) Si para un período de 4.5 meses los señores peritos han encontrado o deducido unos costos o valores correspondientes a costos indirectos, costos de personal y costos de maquinaria, sírvanse indicar cuáles serían los costos por los mismos conceptos para un período de diez (10) meses cinco (5) días”.

Y en la letra e), la pregunta es del siguiente tenor:

“e) Una vez hecha la operación anterior, sírvase indicar cuál es la diferencia entre los costos para un período de diez (10) meses y cinco (5) días y un período de 4.5 meses y si esta diferencia constituye un sobrecosto en el que incurrió el contratista por su culpa o sin su culpa”.

Los peritos respondieron a estas preguntas de la siguiente manera:

Tomaron los valores correspondientes a los costos indirectos AIU, por los 4.5 meses del plazo original del contrato, contendidos en la propuesta presentada por el contratista, los cuales ascendieron a la suma de $ 100''701.934,23, discriminados de la siguiente manera (fl. 111, cdno. 2):

Administración:$ 48''253.010,17, porcentaje 11,5%
Imprevistos:$ 21''734.834,14, porcentaje 5,18%
Utilidad:$ 30''714.089,95, porcentaje 7,32%

Estos porcentajes se encuentran calculados sobre el costo directo que, según la propuesta, es del monto de $ 520''293.327.

Igualmente, manifestaron los peritos que, con base en la propuesta presentada por el contratista para el período inicial del contrato 051 de 1991, es decir 4,5 meses, calcularon los costos directos correspondientes a los rubros mano de obra y maquinaria, estableciendo los siguientes montos:

Mano de obra:$ 88''311.997,01
Maquinaria:$ 111''147.138,93

Seguidamente los peritos, tomando en cuenta los valores antes indicados, obtenidos de la propuesta presentada por el contratista para la adjudicación del contrato 051 de 1991, procedieron a efectuar el cálculo para el período total de 10 meses y 5 días que corresponden al plazo final del contrato, incluidas las prórrogas que fueron acordadas. De este ejercicio matemático obtuvieron las siguientes cifras para un período de 10 meses y 5 días:

Costos indirectos:$ 227''586.371,43
Costos de personal:$ 199''585.113,20
Costos de maquinaria y equipo:$ 251''192.533,90

Luego procedieron a establecer la diferencia entre las cifras que resultaban del contrato ejecutado en un plazo de 10 meses y 5 días (plazo final) y aquellas que correspondían al contrato original, cuyo plazo fue pactado en 4.5 meses, obteniendo el siguiente resultado:

Costos indirectos:$ 227''586.371,43 -$ 100''701.934,23 =$ 126''884.437,17
Costos de personal:$ 199''585.113,20 -$ 88''311.997,01 =$ 111''273.116,19
Costos de maquinaria:$ 251''192.533,90 -$ 111''147.138,93 =$ 140''045.394,97
Valor total de la diferencia:$ 378''202.948,97

Como puede observarse, los peritos se limitaron a repetir en el dictamen, las cifras de costos directos e indirectos consignados en la oferta presentada por el contratista para la adjudicación del contrato de obra 051 de 1991, cuyo plazo se convino en 4½ meses y a partir de dichas cifras procedieron a efectuar un cálculo proporcional en razón del tiempo total que duró la obra, esto es, 10 meses y 5 días, para finalmente establecer la diferencia entre estas dos cifras, pero sin aportar ningún juicio de valor encaminado a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron, esto último, entre otras razones, porque el examen de esos no les fue encargado ni formaban parte de la tarea que debían cumplir.

Costos directos (personal y mano de obra, maquinaria y equipos)

Se observa que para determinar los costos de personal, los peritos en ningún momento indagaron si existían documentos en el archivo del contratista que les permitieran establecer los valores de la nómina de los trabajadores que fueron contratados entre el 26 de noviembre de 1991 y el 15 de mayo de 1992, o los montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o las consignaciones efectuadas en bancos a favor de dichos trabajadores, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social.

Tampoco los peritos se detuvieron a analizar si la maquinaria y equipos que fueron ofrecidos en la propuesta estuvieron permanentemente en la obra, pues bien puede suceder que algunos de ellos no se necesitaren en determinados tiempos debido a la reprogramación de obra impuesta por las distintas prórrogas, como es normal en la construcción y, siendo así, es bastante probable que los equipos y maquinaria ofrecidos, por no requerirse en la obra, en los tiempos inicialmente previstos, pudieran ser utilizados en otras obras o simplemente no fueren tomados en alquiler sino hasta el momento que en realidad se necesitaran, lo cual corresponde a un proceder diligente del contratista que tiene experiencia en la construcción de obras de infraestructura y, por lo tanto, resulta perfectamente válido y factible que el contratista no incurriera en la totalidad de los costos calculados por los peritos, que por demás, en el presente caso, no fueron cuantificados en la demanda.

Todo ello debió establecerse a partir de diversos elementos de prueba (testimonios, inspecciones, exhibiciones, etc.) como por ejemplo los documentos que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer si hubo pagos o consignaciones por concepto de maquinaria y equipos, contratos de alquiler u otro documento que permitiera probar las erogaciones hechas por estos conceptos.

Lo cierto es que del dictamen pericial no puede deducirse que realmente el contratista incurrió en mayores costos originados en el empleo de maquinaria y mano de obra durante la extensión del plazo contractual; en consecuencia, la prueba así obtenida no resulta suficiente, ni ofrece la certeza necesaria para comprobar que el contratista se vio afectado patrimonialmente con el pago de salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores y costos de equipos o maquinaria como consecuencia de las cuatro prórrogas que tuvo el contrato, sencillamente porque no se hizo ningún tipo de análisis para determinar si estos costos eran reales, sino que, a partir de los costos de la propuesta, se hicieron los respectivos cálculos matemáticos, teniendo como único factor el tiempo de ejecución del contrato, sin tomar en cuenta que la finalidad de este medio probatorio es la de obtener la opinión de profesionales expertos en la materia para que demuestren si los costos que reclama el demandante efectivamente se causaron en la proporción pretendida o si son menores o mayores a los previstos en el contrato inicial, todo ello con suficientes elementos de juicio que ofrezcan convicción y certeza.

A lo anterior se agrega que al examinar la propuesta presentada por el contratista, para la ejecución de obras adicionales, las cuales dieron lugar al contrato adicional al valor número 4 (fls. 65 a 71, cdno. 7), se observa que en ella se incluyeron algunos de los ítems previstos en el contrato inicial cuyos precios ya estaban determinados y otros nuevos que fueron pactados, aspecto en relación con el cual se impone destacar que en dichos precios estaba contenido el costo de la mano de obra, maquinaria y equipo, por lo tanto, no habría lugar a reclamar nuevamente este valor por lo que correspondía al tiempo de la última prórroga pactada, identificada como contrato adicional número 5 de 30 de abril de 1992, la cual básicamente se celebró para ejecutar estas nuevas obras.

Así las cosas, debe concluirse que el dictamen pericial no aporta elementos de juicio para que pueda tenerse como prueba que permita demostrar que el contratista incurrió en los sobrecostos allí calculados, por concepto de mano de obra, equipos y maquinaria durante el plazo de extensión del contrato y tampoco el demandante allegó al proceso otros elementos probatorios que permitieran demostrar los perjuicios que dijo haber soportado por este concepto.

En otras palabras, aunque se encuentra probado el hecho que dio lugar a la extensión del plazo contractual y, por ende, a la mayor permanencia en la obra, el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, no logró demostrar que este hecho le hubiere ocasionado perjuicios consistentes en mayores costos por concepto de maquinaria, equipos y mano de obra.

Como consecuencia de lo anterior se denegará la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento de sobrecostos por concepto de mano de obra, maquinaria y equipo.

Costos indirectos (administración)

En cuanto a los costos indirectos y concretamente el correspondiente al ítem administración (18) , cuyo pago se demanda, el cual también fue calculado por la pericia a partir de los valores establecidos en la propuesta y de acuerdo con el plazo total del contrato, encuentra la Sala que tales cálculos resultan admisibles, en la medida en que mientras subsista el vínculo contractual entre la entidad contratante y el contratista, los costos de administración continúan generándose en igual forma, independientemente de que la obra se encuentre diferida en el tiempo o que la construcción se realice a un ritmo menor, máxime que en el presente caso no se presentó suspensión en la ejecución del contrato, sino que la obra estuvo permanentemente en construcción y, por esta razón, el contratista debió, al menos, conservar la oficina con su mobiliario, pagar servicios, disponer de papelería, contratar secretaria, mensajero, contador y director del proyecto, pagar el importe de la ampliación de las pólizas originada en las prórrogas del contrato, tener celaduría en la obra, cerramientos provisionales y campamentos, etc., durante el tiempo de la extensión del plazo contractual, como en realidad ocurrió, tal como se deduce de la correspondencia cruzada entre las partes, la cual obra en el expediente (cdnos. 6 y 10).

Significa entonces que los costos de administración, correspondientes a las prórrogas pactadas en los contratos adicionales número 1 de 7 de noviembre de 1991, número 2 de 24 de enero de 1992 y número 3 de 25 de marzo de 1992, que como quedó demostrado en el presente proceso, tuvieron lugar por causas imputables exclusivamente a la administración, al no tener disponible la zona en donde se ejecutarían las obras, deben ser reconocidos al contratista.

Se destaca igualmente, que la prórroga contenida en el contrato adicional número 5, al haber tenido como causa o justificación fundamental la ejecución de las obras adicionales pactadas en el contrato adicional al valor número 4, de 7 de abril de 1992 —en el cual no se pactó plazo para su construcción—, la misma no generó costos administrativos adicionales a aquellos contenidos en la propuesta presentada por el contratista para estas nuevas obras (fls. 66 a 70, cdno. 7) y reflejadas en el contrato adicional, por lo tanto, tales costos ya se encontraban reconocidos y al hacerlo de nuevo se generaría un doble pago.

En efecto, se pudo establecer que en el contrato adicional al valor número 4 referido, suscrito para adelantar la ejecución de obras no previstas en el contrato original, pero necesarias para la culminación total del proyecto, por cuantía de $ 11''348.365,17, se incluyeron los costos directos e indirectos del proyecto (AIU) calculados estos últimos en un porcentaje del 24% de los primeros, según la oferta presentada por el contratista para la ejecución de la obra adicional (fls. 65 a 82, cdno. 7), así:

Costos directos:$ 9''151.907,39
Costos indirectos:$ 2''196.457,78
Total:$ 11''348.365,17

Como los costos de administración hacen parte de los costos indirectos y estos fueron calculados en la oferta del contratista en un porcentaje del 11,50% sobre los costos directos (ver folio 209 de la propuesta), se tiene que en el contrato adicional número 4, tal porcentaje equivale a la suma de $ 1''052.469,349, lo cual significa que los costos administrativos de la última prórroga del contrato 051 de 1991, comprendida entre el 1º y el 15 de mayo de 1992, se encuentran cubiertos dentro del valor referido y, en consecuencia, no puede existir un doble pago por razón o con cargo al rubro de administración para la última prórroga del contrato.

Para calcular los costos de administración correspondientes a las tres primeras prórrogas que tuvo el contrato número 051 de 1991, es decir, por el lapso comprendido entre el 25 de noviembre de 1991 y el 30 de abril de 1992, esto es, por 5 meses y 5 días se tomará como punto de partida el valor calculado en la propuesta del contratista como costos de administración para los 4½ meses (135 días) de ejecución del contrato, cuyo monto es de $ 48''253.010 y a través de una simple regla de tres se establecerá a cuánto ascienden los costos de administración por el tiempo de extensión del contrato 5 meses y 5 días (155 días), así:

$ 48''253.010 x 155 días 
—————————————————= $ 55''401.604
135 días 

Se tiene entonces que los costos de administración causados entre el 25 de noviembre de 1991 (fecha original prevista para la terminación de las obras) y el 30 de abril de 1992 (fecha hasta la cual se extendía la prórroga contenida en el contrato adicional 3), que deberán reconocerse al contratista, ascienden a la suma de $ 55''401.604.

Indexación del monto adeudado

El valor histórico a reconocer al contratista es de $ 55''401.604 (precios de marzo de 1993), teniendo en cuenta que la liquidación del contrato se efectuó el 31 de marzo de 1993, documento en el cual el contratista presentó las salvedades que dieron lugar al juicio que es materia de decisión. Esta suma será actualizada con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

 Vh x Índice final
Vp =——————————-
 Índice inicial

Vp: Corresponde al vaIor presente.

Vh: Es el valor histórico o inicial ($ 55''401.604).

Índice final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo (jul. /2007) (176,34).

Índice inicial: Es el IPC vigente utilizado para calcular los valores previstos en el acta de liquidación final del contrato (mar. /93)

 $ 55''401.604 x 176,34 (jul. /2007) 
Vp =———————————————————————= $ 269''876.211
 36.20 (mar. /93) 
Vp =$ 269''876.211 

El valor total de los costos administrativos, más indexación que deberá ser reconocido al contratista, calculado con el IPC al mes de julio de 2007, asciende a la suma de doscientos sesenta y nueve millones ochocientos setenta y seis mil doscientos once pesos m/ cte. ($ 269''876.211).

2.7. Las mayores cantidades de obra.

Además de los costos ocasionados por la mayor permanencia en la obra, el contratista solicitó el pago de las mayores cantidades de obra que resultaron al realizar las excavaciones y rellenos en determinadas zonas de los trabajos, las cuales cuantificó en la suma de $ 17''224.086.91, al hacer las salvedades en el acta de liquidación final del contrato (fl. 10, cdno. 5).

Hechos probados

Entre las pruebas allegadas al expediente se destacan las siguientes:

— Pliego de condiciones de la licitación pública IDU -SC-DC-05-91; construcción intersección Avenida Ciudad de Quito por Avenida Chile, “Condiciones particulares” (fls. 26 a 63, cdno. 11).

— Oferta presentada por el contratista para la licitación pública IDU -SC-DC-05-91; construcción intersección Avenida Ciudad de Quito por Avenida Chile, acápite “Propuesta básica” (fls. 166 a 175, cdno. 4).

— Acta 4 de equilibrio económico por modificación del diseño geométrico, suscrita entre el interventor y el contratista y aprobada por el jefe de la división de obras civiles, el subdirector de construcciones y el jefe de la oficina de control interno (fls. 141 a 144, cdno. 7).

— Acta 5 de fijación de precios no previstos y mayor cantidad de obra del contrato 051 de 1991, suscrita el 30 de marzo de 1992, entre el interventor y el contratista y aprobada por el jefe de la división de obras civiles, el subdirector de construcciones y el jefe de la oficina de control interno (fls. 31 a 36, cdno. 7).

— Acta 7 de entrega final de la obra, suscrita el 24 de junio de 1992, entre el contratista, el interventor, el técnico de la oficina de control interno y el jefe de división de obras civiles (fls. 42 a 63, cdno. 5).

— Acta 8 de liquidación final del contrato 051 de 1991, suscrita el 31 de marzo de 1993 entre el contratista y el IDU (fls. 4 a 10, cdno. 5).

— Informe 411A-997 de 9 de octubre de 1992, dirigido al subdirector de construcciones, por parte del interventor, el jefe de sección de interventoría y el jefe de división de obras civiles (fls. 4 a 6, cdno. 8).

— Informe 411A-456 de 31 de agosto de 1993, dirigido al subdirector de construcciones por parte del interventor y del jefe de la división de obras civiles (fls. 1 a 3, cdno. 8).

Del examen de las pruebas antes relacionadas, es posible establecer lo siguiente:

En el pliego de condiciones de la licitación pública IDU -SC-DC-05-91, “condiciones particulares”, en el acápite correspondiente a “imprevistos durante el proceso de construcción”, en el numeral 5.1 “Excavaciones y rellenos”, se observó lo siguiente: “El IDU reconocerá el valor de las excavaciones y rellenos adicionales que se presenten durante el proceso de construcción y que se salgan de los parámetros especificados en los estudios de suelos anexos” (fl. 40, cdno. 11).

El contenido de esta condición del pliego tuvo como finalidad restablecer el equilibrio económico del contrato, cuando se presentaran mayores cantidades de obra en los ítems de excavaciones y rellenos que fueron previstos en el estudio de suelos elaborado para la licitación pública referida, el cual sirvió de base para la presentación de las ofertas y posterior celebración del contrato.

Con el mismo propósito, en la cláusula tercera del contrato 051 de 1991, al fijarse el valor del contrato, se estipuló lo siguiente: “No obstante su valor definitivo será el valor global pactado más el valor de la obras no previstas, las cuales previamente hayan sido aprobadas por el IDU y los reajustes a que tenga derecho el contratista”.

Tales condiciones y estipulaciones resultan obligatorias para la entidad pública contratante, de tal suerte que si en la ejecución del contrato se llegare a presentar un desfase que supere las cantidades establecidas en los documentos de la licitación, estará en el deber de reconocerle al contratista el valor que ellas reporten, de conformidad con los precios que fueron pactados en el contrato.

Con ocasión de la reclamación formulada por el contratista, en sede administrativa, para el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obras surgidas en los ítems excavación y rellenos, el IDU ordenó adelantar el estudio pertinente con el fin de darle una respuesta. Como resultado de tales análisis se expidieron dos informes internos que corresponde a los números 411A997 de 9 de octubre de 1992 y 411A-456 de 10 de enero de 1993, documentos que revisten fundamental importancia, en la medida en que en ellos se reconoce que el contratista ejecutó mayores cantidades de obra en los ítems excavación, transporte y rellenos.

El informe interno 411A-997 de 9 de octubre de 1992

En dicho informe, dirigido al subdirector de construcciones, por parte del interventor, el jefe de sección de interventoría y el jefe de división de obras civiles (fls. 4 y 5, cdno. 8), afirmaron que en el estudio de suelos que hizo parte de las condiciones particulares de la licitación, el volumen de la excavación era del orden de 4.072,85 m 3 y el del relleno 2.036,42 m 3 , cantidades “que guardan cierta similitud con las indicadas por el contratista en su propuesta las cuales fueron de 4.280 m 3 y 2.560 m 3 ”. También determinaron que “al comparar las cantidades ejecutadas con las calculadas, de conformidad con el estudio de suelos se tiene:

Sobreexcavación: 6.576,44 - 4.072,85 = 2.503,59

Sobrerrelleno: 5.559,56 - 2.036,42 = 3.523,14

Igualmente se indicó que el transporte del material proveniente de la excavación adicional, corresponde al mismo volumen de esta, es decir, 2.503,59 m 3 .

Finalmente concluyeron que al sumar estos tres ítems sobreexcavación, sobrerrelleno y transporte se obtendría el siguiente resultado:

“Excavación:2.503,59 m 3 x $ 600= $ 1''502.154,00”
 m 3 
“Transporte:2.503, 59 m 3 x $ 749= $ 1''875.188,91”
 m 3 
“Relleno:3.523,14 m 3 x $ 2.984= $10''513.049,76”
 m 3
 
“Costo directo$ 13''890.392,67
AIU = (24%)$ 3''383.694,24
Costo total$ 17''224.086,91”

La suma anteriormente señalada, determinada por los funcionarios del IDU, corresponde a la misma que el contratista estableció en las salvedades consignadas en el acta de liquidación final del contrato, las cuales le permitieron adelantar la reclamación judicial.

De acuerdo con este informe, las cantidades de obra determinadas corresponden a lo realmente ejecutado por el contratista, en estos tres ítems, las cuales al ser restadas de las cantidades establecidas en el estudio de suelos arrojan las cifras indicadas, es decir, que tal comparativo tomó en cuenta dos aspectos: las cantidades indicadas en el estudio de suelos que hizo parte del pliego de condiciones y las cantidades de obras que resultaron finalmente ejecutadas, mas no consideró la propuesta presentada por el contratista y aceptada por la administración.

El informe interno 411A-456 de 10 de enero de 1993

En este informe, rendido por el ingeniero interventor y el jefe de la división de obras civiles que tomó en cuenta lo analizado en el informe 411A-997 de 9 de octubre de 1992, también elaborado por ellos y que, además, contó además con la revisión y observaciones de la oficina de control interno, el IDU reconoció igualmente que se presentaron sobrecostos originados por la mayor cantidad de obra en los ítems excavaciones, transporte de material y rellenos, en los mismos volúmenes consignados en el primer informe y que corresponden a: (fls. 1 a 3, cdno. 8)

“Ítem 1ª—Excavaciones: 6.576,44 m 3

“Ítem 4ª—Cargue y transporte de material sobrante: 6.576,44 m 3

“Ítem 8ª—Rellenos con material seleccionado: 5-559,56 m 3

En este informe se tomó como base las cantidades de obra contenidas en la oferta del contratista para hacer la comparación con aquellas que realmente fueron ejecutadas, pero teniendo en cuenta algunos de los acontecimientos que tuvo el contrato de obra pública 051 de 1991 durante su ejecución, aspectos que fueron plasmados en los acuerdos celebrados entre las partes y en las actas expedidas por el IDU.

Así las cosas, en el citado informe se determinó por parte del IDU, que los volúmenes de obra ejecutadas en los tres ítems antes indicados, en cantidades mayores a las pactadas en el contrato inicial, eran del siguiente tenor:

“Ítem 1ª—Excavaciones: 3.272,44 m 3

“Ítem 4ª—Cargue y transporte de material sobrante: 2.058,44 m 3

“Ítem 8ª—Rellenos con material seleccionado: 2.760,56 m 3

Al multiplicar estas cantidades por los valores de los precios unitarios contenidos en la propuesta, se obtuvo el valor de los sobrecostos que son del siguiente orden:

ÍtemDescripciónUnd.CantidadVr. unit.Vr. parcial
Excavaciones:m 33.272,44$ 600$ 1''963.464,00
Cargue y transporte:m 32.058,44$ 749$ 1''541.771,56
Rellenos:m 32.760,56$ 2.984$ 8''237.511,04
Costo directo:$ 11''742.746,60
Costo indirecto 24%:$ 2''818.259,18
Valor total sobre costo a precios iniciales:$ 14''561.005,78

Del examen minucioso de los informes examinados anteriormente, en concordancia con los demás documentos relacionados al inicio de este acápite, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones:

1. En la propuesta presentada por el contratista, resumen de precios y cantidades de obra (fl. 167, cdno. 4), se observa que se establecieron los siguientes ítems:

“1. Excavaciones para la conformación de subrasante y disposición sobrantes, (sección 1)

1-a. Excavaciones: 4.280 m 3 ”.

“4. Cargue y transporte de material sobrante (sección 4)

4-a. A distancia mayor de la distancia de acarrero libre de 90 mts: 5.100 m 3 ”.

“8. Rellenos con material seleccionado (sección 13)

8-a. Material seleccionado suministrado por el contratista, incluida la sub-base del pavimento de acuerdo al estudio de suelos: 2.560 m 3 ”.

2. Las cantidades contenidas en el estudio de suelos no son las mismas que fueron presentadas en la oferta del contratista y aceptadas por el IDU para la celebración del contrato 051 de 1991 y, por lo tanto, resulta obvio que la base de cualquier cálculo que se efectúe deberá corresponder a las cantidades que fueron presentadas en la oferta, en la medida en que estas fueron admitidas por el IDU e hicieron parte de la negociación que fue formalizada, razón por la cual tienen fuerza vinculante entre las partes, sin desconocer que el estudio de suelos, al hacer parte del pliego de condiciones, sirvió de base para que el contratista presentara su oferta.

3. El IDU ordenó la modificación del diseño geométrico del puente vehicular lo cual implicó la disminución de algunas cantidades de obra y el incremento en otras, dando origen al Acta 4 de 27 de diciembre de 1991 (fls. 141 a 144, cdno. 7) que suscribieron el interventor y los funcionarios de IDU con el fin de restablecer el equilibrio financiero del contrato. En dicha acta, las partes lograron poner el contrato en su justo valor, compensando las obras nuevas con aquellas que no ya no se ejecutarían y de esta manera lograr que las cargas prestacionales asumidas por cada parte fueran las mismas que se tuvieron en cuenta al momento de la contratación; de tales operaciones quedó un saldo, a favor del IDU, por cuantía de $ 1''823.316,59, aspectos que también deberán ser tenidos en cuenta para establecer el valor real que se adeuda al contratista.

4. Concretamente en el Acta 4 de 27 de diciembre de 1991 se disminuyó en ítem 1ª “Excavaciones” en 1.514 m 3 (fl. 143, cdno. 7) respecto de lo ofertado (4.280 m 3 ), hecho que incidió directamente en las cantidades de material de sobrante que había que transportar, en el mismo volumen de 1.514 m 3 del ítem 4ª “Cargue y transporte de material sobrante” ofertado (5.100 m 3 ) (fl. 143, cdno. 7).

En cuanto al ítem 8ª “Rellenos con material seleccionado” (ofertado en 2.560 m 3 ) se observa en la citada acta que, de una parte, resultó una mayor cantidad de obra por ejecutar en volumen de 537 m 3 (fl. 142, cdno. 7) y se disminuyó otra, en volumen de 651 m 3 (fl. 143, cdno. 7); circunstancia que deberá ser tomada en cuenta en el análisis a fin de establecer las cantidades finales de obra que realmente fueron ejecutadas.

5. Pero eso no fue todo, puesto que el 30 de marzo de 1992, el IDU, mediante acta identificada con el “Nº 5 de fijación de precios no previstos y mayor cantidad de obra” (fls. 31 a 36, cdno. 7), estableció que habían otras obras adicionales por ejecutar y también mayores cantidades de obra cuyos precios unitarios estaban contenidos en la propuesta y, por tal razón, debían incrementarse los volúmenes de los siguientes ítems:

1-A Excavación: 538 m 3

4-A Cargue y transporte de material sobrante: 932 m 3

8-A Relleno en material seleccionado: 353 m 3

El valor de estos ítems y de los demás que resultaron en mayor cantidad, como también aquellos nuevos, necesarios para culminar la obra, fueron determinados por el IDU en el Acta 5, a la cual se ha hecho referencia, en una suma total de $ 13''171.675,56 (fl. 34, cdno. 7) pero teniendo en cuenta que en el Acta 4, de equilibrio financiero del contrato, quedó un saldo a favor del IDU, por cuantía de $ 1''823.316,59 (fl. 144, cdno. 7), cifra que fue restada del valor total de las obras adicionales, quedando un saldo de $ 11''348.359.

6. Para legalizar la contratación de las obras adicionales establecidas en el Acta 5, las partes suscribieron, el 7 de abril de 1992, el contrato adicional al valor 4, cuyo monto fue pactado en $ 11''348.365,17, suma que difiere en unos pocos pesos respecto de la establecida en el Acta 5, por valor de $ 11''348.359.

Estas observaciones tienen la finalidad de precisar que para calcular el valor a que tiene derecho el demandante por la mayor cantidad de obra ejecutada y no reconocida, no solo pueden tenerse en cuenta las cantidades de obra ofertadas y las que se cuantificaron al finalizar la construcción, puesto que se encuentra probado que en el desarrollo del contrato se dieron varios acuerdos entre las partes los cuales tuvieron incidencia en las cantidades de obra y, por tal razón, no pueden pasar desapercibidos, toda vez que en algunos casos se disminuyeron dichas cantidades y en otros se incrementaron, pero además, algunas de las mayores cantidades de obra fueron reconocidas mediante la celebración de acuerdos entre las partes y, por lo tanto, no habría lugar a un nuevo pago; de tal suerte que resulta indispensable conjugar todas estas situaciones para obtener un resultado real y de esta manera reconocer al demandante aquello que en derecho le corresponde.

A continuación se ilustrará, en un cuadro, lo ocurrido con las cantidades de obra, de conformidad con las novedades que tuvo el contrato, al suscribirse las actas número 4 de equilibrio económico (fls. 141 a 144, cdno. 7) y 5, de fijación de precios no previstos y mayores cantidades de obra (fls. 31 a 36, cdno. 7) y el contrato adicional al valor 4, respecto de los tres ítems que son materia de reclamación, volúmenes dados en m 3 , y que por supuesto hicieron parte de las cantidades de obra que quedaron incluidas dentro del acta de recibo final de la obra, las cuales se reflejan en el acta de liquidación del contrato (fls. 43 a 45 y 58, cdno. 5).

Cuadro 1

ÍtemCantidades según propuesta m 3Cantidades según Acta 4 en m 3 , obra que no fue ejecutadaCantidades Acta 5 mayor cantidad de obra en m 3 y contrato adicional 4Subtotal m 3
1ª Excavaciones conformación rasante y disposición de sobrantes4.280-1.5145383.304
4ª Cargue y transporte de material sobrante5.100-1.5149324.518
8ª Rellenos con material seleccionado2.560+ 537 - 651 = -1143532.799

A continuación se establecerá un comparativo entre las cantidades que hicieron parte del contrato 051 de 1991, sus adiciones y modificaciones y aquellas que fueron ejecutadas definitivamente.

Cuadro 2

ItemVolumen total ejecutado m 3Subtotal m 3Diferencia en las cantidades m 3
1ª Excavaciones conformación rasante y disposición de sobrantes6.576,443.3043.272,44
4ª Cargue y transporte de material sobrante6.576,444.5182.058,44
8ª Rellenos con material seleccionado5.559,562.7992.760,56

Para determinar el valor que debe pagarse por mayores cantidades de obra se multiplicará la diferencia a reconocer respecto de cada uno de los ítems anteriores, por el valor unitario que aparece en la propuesta para cada uno de ellos (fl. 167, cdno. 4), operación que arroja el siguiente resultado:

Cuadro 3

ÍtemDiferencia en las cantidades en m 3Valor precio unitario según propuestaValor resultante
1ª Excavaciones conformación rasante y disposición de sobrantes3.272,44$ 600$ 1''963.464,00
4ª Cargue y transporte de material sobrante2.058,44$ 749$ 1''541.771,56
8ª Rellenos con material seleccionado2.760,56$ 2.984$ 8''237.511,04
Total  $ 11''742.746,60

Pero además de lo anterior, en el análisis de los precios unitarios de la propuesta se incluyó el valor de los costos directos e indirectos (fl. 175, cdno. 4), razón por la cual, resulta pertinente calcular, a partir de los costos directos, que para el caso de las mayores cantidades de obra ascienden a $ 11''742.746,60, los costos indirectos que fueron establecidos en la propuesta en un porcentaje del 24% de los costos directos, así:

$ 11''742.746,60 x 24% = 2''818.259,18

El valor total a reconocer por las mayores cantidades de obra, sumados los costos directos más los indirectos, es del siguiente monto:

$ 11''742.746,60 + $ 2''818.259,18 = $ 14''561.005,78

Estas cifras en su totalidad son coincidentes con las contenidas en el Informe 411A-456 de 10 de enero de 1993 que fueron reconocidas por el IDU (fls. 1 a 3, cdno. 8).

Indexación del monto adeudado

En consecuencia, el valor histórico a reconocer al contratista correspondiente a la suma de $ 14''561.005,78 (precios de marzo de 1993), teniendo en cuenta que el 31 de marzo se suscribió el Acta 8 de liquidación final del contrato (fls. 119 a 122, cdno. 8) esta suma será actualizada con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

 Vh x Índice final
Vp =———————————
 Índice inicial

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial ($ 14''561.005,78)

Indice final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo (jul. /2007) (176,34)

Indice inicial: Es el IPC vigente utilizado para calcular los valores previstos en el acta de entrega final de la obra (mar. /93)

 $ 14''561.005,78 x 176,34 (jul. /2007)
Vp =————————————————————————
 36,20 (mar. /93)
Vp =$ 70''930.601

El total a reconocer por mayores cantidades de obra más indexación, calculada con el IPC al mes de abril de 2007, es de setenta millones novecientos treinta mil seiscientos un pesos m/ cte. ($ 70''930.601).

Total perjuicios materiales a reconocer por concepto de costos de administración durante la mayor permanencia en la obra y mayores cantidades de obra que resultaron en la ejecución del contrato

Costos administración+mayores cantidades de obra=total
$ 269''876.211+70''930.601== $ 340''806.812

El monto total de los perjuicios a reconocer es de trescientos cuarenta millones ochocientos seis mil ochocientos doce pesos m/ cte.

2.8. La mora en el pago de las cuentas de cobro.

El demandante solicitó el reconocimiento y pago de los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima permitida por la ley por cada día de mora en los pagos de las cuentas o facturas periódicas, a partir del día 31, después de su presentación, hasta la fecha de pago, más corrección monetaria a partir de esta última fecha.

Examinada la cláusula cuarta del contrato de obra 051 de 1991, mediante la cual se reguló la forma de pago al contratista, en la letra b) que estipula lo pertinente al pago del saldo del contrato, después de cancelado el anticipo, se lee lo siguiente:

“b) Saldo. El saldo del valor del contrato se cancelará de acuerdo con los avances mensuales de ejecución de la obra, mediante la presentación de cuentas de cobro. Para tal efecto se medirá la obra ejecutada ítem por ítem y se obtendrá un porcentaje de ejecución para cada uno de ellos, con relación a las cantidades de obra totales para el ítem. El IDU podrá optar por cancelar las cuentas parciales del contrato mediante aceptaciones bancarias emitidas a favor del contratista, siendo autónomo el IDU para definir el banco comercial que emita el título así como la fijación de los plazos de su cobro efectivo, los cuales se encontrarán entre los treinta (30) y ciento ochenta (180) días calendario, en concordancia con el plazo de ejecución de la obra...”.

Del contenido de la cláusula transcrita en manera alguna puede inferirse que el IDU estaba obligado a cancelar las cuentas de cobro presentadas por el contratista a más tardar el día 30 después de su presentación, so pena de quedar constituido en mora a partir del día 31 y, por lo tanto, de incurrir en el pago de intereses moratorios comerciales.

Sencillamente en la citada cláusula si bien se estipuló que el saldo del valor del contrato, después de haberse cancelado el anticipo, se pagaría de acuerdo con los avances mensuales de ejecución de obra, previa presentación de la cuenta respectiva, lo cierto es que no se estipuló un plazo perentorio dentro del cual el IDU estaba obligado al pago de las cuentas de cobro presentadas por el contratista; adicionalmente se pactó que el IDU sería autónomo para cancelar las cuentas parciales mediante aceptaciones bancarias emitidas a favor del contratista y que el cobro de ellas debía hacerse entre los 30 y 180 días calendario, en concordancia con el plazo de ejecución de la obra; tal estipulación fue aceptada por el contratista sin ningún reparo y, por lo tanto, se convirtió en ley para las partes y de obligatorio cumplimiento.

Así las cosas, al no haberse fijado un plazo para cancelar las referidas cuentas de cobro, tampoco sería posible que la entidad contratante quedara constituida en mora y como consecuencia estuviera obligada al pago de intereses moratorios por no haber satisfecho los pagos oportunamente, cuestión que tampoco puede entenderse, sin que ello configure un abuso del derecho a favor de la entidad contratante, que la misma pudiere retardar indefinidamente el pago de sus obligaciones dinerarias sin que ello le acarreare consecuencia adversa alguna.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado había sostenido reiteradamente que cuando no se ha fijado un plazo convencional para el pago de las cuentas de cobro, derivadas de la ejecución parcial de obra, la administración está en el deber de cancelarlas dentro de los treinta (30) días siguientes a su radicación, en aplicación de lo prescrito por el artículo 885 del Código de Comercio y de no hacerlo incurría en mora.

Ejemplo de ello es el pronunciamiento contenido en la sentencia de 29 de enero 2004, Expediente 10.779, a cuyo tenor:

“... Se advierte igualmente que no le asiste razón a la demandada cuando afirma que podía realizar el pago en cualquier momento porque no se acordó fecha alguna, puesto que, una vez ejecutada la prestación por el contratista y presentada la cuenta de cobro en la forma acordada, debe la entidad pagar esa suma de dinero” (...).

Radicada la cuenta, la entidad contaba con el término prudencial de un mes para pagarla y a partir del vencimiento de ese término se considera que la entidad incurrió en mora. Esta práctica mercantil, con respaldo legal en el artículo 885 del Código de Comercio, puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista, como sucedió en el presente caso.

“Por ello se dispondrá el pago por concepto de mora, con fundamento en el valor (sic) cada una de las actas pagadas tardíamente y en cada uno de los períodos que duró el retraso...” (19) (resaltado fuera del texto).

En igual sentido se expresó en sentencia de 5 de septiembre de 2006, Expediente 22920 (20) , según los siguientes términos:

“En este orden de ideas, examinada la certificación expedida por la entidad demandada (fls. 183 a 187 del cuaderno principal), relacionada con el comportamiento de los pagos efectuados al contratista, fluye con meridiana claridad que el Instituto Nacional de Vías - Invías retrasó el pago de las cuentas de cobro del consorcio contratista correspondientes a los compromisos números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1, las que radicadas suponen, como lo ha dicho la Sala, la fecha definitiva en que ellas se presentaron, una vez que el contratista las complementó o corrigió a satisfacción de la entidad (21) y, como consecuencia, era su deber pagarlas oportunamente y sin dilaciones un mes después de presentada la respectiva cuenta, según el plazo establecido por el artículo 885 del Código de Comercio. A partir del vencimiento de este término, sin que el pago efectivo de la prestación dineraria se hubiere realizado, quedó incursa la entidad pública en mora, y por su impuntualidad contraria a derecho, en la sanción de pago de intereses por este concepto, dado que a la luz de la ley el incumplimiento de su deber jurídico de pago se convierte en fuente de indemnización de los perjuicios causados (negrillas no son del original).

Sin embargo, considera la Sala que aunque el artículo 885 del Código del Comercio es aplicable válidamente a los contratos estatales en los cuales resulten aplicables las disposiciones de índole mercantil, de conformidad con los dictados del artículo 22 (22) de esa codificación, en aquellos casos en los cuales las partes han guardado silencio respecto del plazo dentro del cual deben ser satisfechos los pagos de las cuentas de cobro originadas en la ejecución parcial de obra, resulta oportuno hacer algunas precisiones en cuanto a su real sentido y alcance, el cual puede resultar algo diferente de aquel que ha sido adoptado mediante las tesis antes expuestas.

Así reza el texto del citado artículo 885:

“ART. 885.—Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

El sentido que la hermenéutica impone dar a esta norma en su verdadero contexto, conduce a entender que cuando en los negocios jurídicos comerciales, se han realizado suministros o ventas “al fiado”, esto es con la clara y evidente intención, por parte del propio vendedor, de no recibir ni cobrar el precio correspondiente en forma inmediata sino que se asume con claridad que esa obligación será cubierta por el comprador en el futuro pero sin que se haya precisado cuándo y, por tanto, no se ha establecido un plazo para su satisfacción, la misma resulta exigible después de transcurridos treinta días de presentada la cuenta de cobro para su pago, fecha a partir de la cual se causarán intereses legales comerciales, que no podrán ser otros diferentes que los corrientes o remuneratorios. No resulta apropiado interpretar que dicho artículo tiene el alcance de constituir automáticamente en mora al deudor y de contera, establecer el derecho del acreedor de exigir intereses moratorios que no constituye cosa diferente a la reclamación de perjuicios.

La anterior afirmación encuentra sustento en el artículo 1608 del Código Civil, a cuyo tenor:

“ART. 1608.—Mora del deudor. El deudor está en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

El texto normativo transcrito consagra como regla general (num. 3º) para la constitución en mora la del requerimiento judicial que el acreedor debe promover en relación con el deudor, al tiempo que establece dos eventos especiales, excepcionales a esa regla general, en los cuales la constitución en mora opera de manera diferente, así:

El primero de ellos ocurre por el vencimiento del plazo que ha sido estipulado desde el momento de la celebración del contrato, diez interpellat pro homine, es decir, que el deudor y el acreedor conocen desde el nacimiento de la obligación la fecha límite de su cumplimiento, pero si vencido el plazo no ha sido satisfecha por el deudor, la mora opera automáticamente, a menos que por disposición legal se exija que además del vencimiento del plazo pactado, el deudor sea requerido para que quede constituido en mora.

El segundo se refiere a los casos en los cuales, por razón del contenido o naturaleza misma de la obligación se tiene que ella únicamente ha debido ser ejecutada dentro de un plazo que el deudor dejó pasar sin haberla cumplido, por lo tanto, no resulta viable hacerlo después, razón por la cual no habría lugar a requerimiento encaminado a que se cumpla tal obligación.

En el marco de este contexto normativo, resulta claro que únicamente en estos dos eventos excepcionales, previstos expresamente en la ley civil, la constitución en mora del deudor opera de manera automática por la ocurrencia del supuesto fáctico, a la vez que la exigibilidad de la obligación y la constitución en mora concurren de manera simultánea; en los demás, la exigibilidad de la obligación siempre precederá a la mora en cuanto que esta última solo se dará por reconvención del acreedor, adelantada ante el juez.

Para ilustrar el tema resulta pertinente traer a colación los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia en su abundante y reiterada jurisprudencia sobre la materia. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 1968, la Sala de Casación Civil hizo el siguiente pronunciamiento:

“Si los indicados son los únicos casos en que la ley consagra la mora automática, es obvio que solo en ellos se da una coincidencia simultánea entre los conceptos entre exigibilidad y mora. En cualquiera otra hipótesis diversa a las de las excepciones consideradas, la coincidencia entre exigibilidad y mora no se produce sino en forma sucesiva y mediante la reconvención judicial del deudor por el acreedor. Por eso se dice que si bien la mora supone la exigibilidad siempre, la regla inversa no es exacta, porque no toda exigibilidad supone mora”.

“Significa lo anterior, entonces, que las obligaciones puras y simples, no comprendidas como desde luego no lo están dentro de los casos de excepción de los numerales primero y segundo del artículo 1608 del Código Civil, deben por lo tanto ser ubicadas dentro de la regla general contemplada por el numeral 3º de dicho precepto, o sea que ellas, aunque exigibles desde el mismo momento de su nacimiento, no colocan por solo ello al respectivo deudor en la condición de moroso, pues para que tal cosa suceda se necesita que medie la reconvención judicial del acreedor” (resaltado fuera del texto).

En sentencia más reciente la misma Corte Suprema de Justicia hizo una clara distinción entre los conceptos de exigibilidad y mora, la posibilidad de exigir la obligación independientemente de la mora y la necesidad de constituir al deudor en mora para que el acreedor pueda reclamar los perjuicios, en los siguientes términos se pronunció:

“1.2. Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque estas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida. De tal suerte, solo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta de deudor moroso, momento este a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil.

1.3. Como se ve por lo expuesto, si una de las partes contratantes incumple con sus obligaciones, el acreedor, por el solo hecho de este incumplimiento no puede reclamar el pago de los perjuicios que le hubieren sido causados con él, pues para ello se requiere constituir en mora al deudor (23) (negrillas son de la Sala).

En el mismo sentido la Corte Suprema determinó.

“1. De vieja data tanto la doctrina como la jurisprudencia han definido con precisión el concepto de mora. Esta, además de constituir una dilación del deudor en el cumplimiento de su prestación, también requiere que sea imputable a este y que el acreedor haya efectuado la correspondiente reconvención o requerimiento, es decir, que haya intimado al sujeto pasivo de la obligación para que cumpla el comportamiento esperado de él. “No basta por lo tanto, como lo explica Luis Claro Solar, que la obligación sea exigible para que el deudor se constituya en mora, si no lo ejecuta inmediatamente. La ley exige una reconvención o requerimiento del acreedor al cumplimiento de la obligación, una interpelación del acreedor para que el deudor ejecute la prestación exigible que se comprometió a dar o a hacer (Explicaciones de derecho civil chileno, T.V., p. 733).

Despréndese, pues, de lo expuesto, que debe distinguirse el retardo de la mora. El primero acontece cuando el deudor no cumple una vez producida la exigibilidad de la obligación. El segundo, en cambio, tiene lugar además si el acreedor, a través de los medios idóneos, reconviene al deudor cuando no hay plazo para pagar” (24) (negrillas no son del original).

Estas orientaciones de orden legal y jurisprudencial permiten despejar cualquier duda en cuanto al sentido que debe desentrañarse del texto del artículo 885 del Código de Comercio, norma que en manera alguna reguló el pago de intereses moratorios ni la constitución automática en mora del deudor, puesto que resulta suficientemente claro que cuando las partes no han pactado plazo para el cumplimiento de la obligación, esto es, cuando la obligación tiene la naturaleza de pura y simple, resulta indispensable que el deudor sea requerido en mora para que el acreedor tenga derecho a exigir intereses moratorios a título de perjuicios.

Este criterio se reafirma con lo preceptuado por el artículo 1615 del Código Civil a cuyo tenor la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.

Como corolario de lo anterior, debe precisarse que como el artículo 885 del Código de Comercio se encuentra regulando lo pertinente a obligaciones dinerarias no sometidas a plazo, es decir, aquellas denominadas puras y simples, tal disposición estableció un término referido exclusivamente a la exigibilidad de los intereses correspondientes, esto es los de índole remuneratoria, cuestión a la cual habrá lugar un mes después de presentada la cuenta de cobro, sin que la exigibilidad de tales intereses pueda entenderse en relación con los moratorios puesto que para tener derecho a estos la ley exige, como presupuesto, que el deudor se encuentre constituido en mora, mediante requerimiento judicial.

Con este entendimiento del artículo 885 del Código de Comercio, resulta armónica la disposición contenida en el inciso 2º del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, norma cuyo tenor literal es del siguiente contenido:

ART. 90.—Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora (modificado artículo 10471 Ley 794 de 2003).

(...).

La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.

Esta regulación del estatuto procesal permite tener a la notificación del auto admisorio de la demanda como el requerimiento judicial que debe ser efectuado por el acreedor y de esta manera lograr que el deudor quede constituido en mora y así resulte procedente el reclamo de los perjuicios causados por el incumplimiento de la prestación.

En el caso sub lite algunas de la cuentas de cobro, correspondientes a la ejecución parcial de las obras, que fueron presentadas por el contratista, se pagaron efectivamente después de haber transcurrido un mes desde su radicación, momento en el cual era exigible el pago de intereses comerciales en virtud de lo dispuesto por el artículo 885 del Código de Comercio, pero como el demandante no constituyó en mora al IDU, en manera alguna podría haber lugar al reconocimiento de los intereses moratorios cuyo pago se pretende y, si bien es cierto que con la notificación del auto admisorio de la demanda, ocurrida el 22 de mayo de 1994, se habría constituido a la entidad demandada en mora, este efecto no se logró comoquiera que para esta fecha, no existían cuentas pendientes de pago por concepto de ejecución parcial de obra, toda vez que la totalidad de ellas, presentadas por el contratista fueron canceladas por el IDU con anterioridad a la referida notificación.

Bajo estos lineamientos, la sentencia apelada será revocada en la parte pertinente al reconocimiento de los intereses moratorios por las cuentas de cobro que fueron pagadas tardíamente.

2.9. Las retenciones de la garantía adicional.

Otra de las pretensiones del contratista tiene como finalidad que le sea reconocido el valor constante de las cantidades de dinero retenidas a título de garantía, más intereses comerciales moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a partir del quinto mes de terminación de las obras, hasta cuando el pago se realice.

En la cláusula cuarta in fine del contrato 051 de 1991, denominada “Forma de pago”, las partes convinieron que del valor de cada cuenta de cobro mensual se haría un descuento del 3% en calidad de retención como garantía adicional, valores que serían restituidos al contratista cuando quedara en firme la liquidación del contrato, se hubieren constituido y aprobado las garantías respectivas y la cartilla de conservación hubiere sido entregada.

Sucede que entre las salvedades dejadas por el contratista en el acta de liquidación final del contrato, no se encuentra una que contenga la inconformidad manifiesta por la no devolución oportuna de la garantía adicional por parte del IDU y en la cual se hubiere pretendido la actualización de los valores por concepto de las retenciones del 3% más los intereses moratorios por este concepto.

Como en la salvedad a que se ha hecho referencia, el contratista nada reclamó por este concepto, la Sala encuentra que no puede hacerlo ahora por vía judicial, por la sencilla pero suficiente razón de que en este punto no tuvo ningún desacuerdo para con la entidad contratante al momento de suscribir el acta de liquidación final y, por lo tanto, se entiende que sobre el mismo no quedó ninguna cuenta por definir; tal como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala en los siguientes términos: la liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento” (25) .

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia de la Sección Tercera también ha determinado lo siguiente:

“[n]o podrá pretenderse la revisión o reclamación judicial de aspectos resueltos en la liquidación del contrato o sobre aspectos acerca de los cuales nada se dijo y que no se condicionaron por el contratista a futuro debate. Lo anterior significa que la liquidación de un contrato queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes sin salvedad alguna y solo en la medida en que se formulen salvedades, el contratista se reserva le posibilidad de reclamar judicialmente” (26) .

Con base en los anteriores razonamientos, se impone concluir que la pretensión del demandante, encaminada al reconocimiento del valor constante de las cantidades de dinero retenidas a título de garantía, más intereses comerciales moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a partir del quinto (5) mes de terminación de las obras, hasta cuando el pago se realice, debe ser denegada, razón por la cual se revocará la sentencia apelada que reconoció el pago de intereses por la demora en su devolución.

2.10. La cláusula penal pecuniaria.

Entre las pretensiones del actor se destaca aquella que busca hacer efectiva la cláusula penal pactada en la cláusula décimo quinta del contrato, estipulación cuyo contenido es del siguiente tenor:

“Penal pecuniaria. El contratista reconocerá al IDU a título de cláusula penal pecuniaria una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor de este, en caso de incumplimiento o de declaratoria de caducidad, la cual el IDU hará efectiva con cargo a los saldos a favor del contratista o a la garantía de cumplimiento y si esto no fuere posible se cobrará por jurisdicción coactiva sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar” (negrillas fuera del texto).

Del contenido de la cláusula anteriormente transcrita, sin mayor esfuerzo se infiere que la misma fue pactada en favor de la entidad pública contratante para aquellos eventos en los cuales el contratista incurriera en incumplimiento de sus obligaciones o le fuere declarada la caducidad administrativa del contrato, tal como lo disponía el artículo 72 del Decreto-Ley 222 de 1983 (27) ; en otras palabras, la cláusula penal pecuniaria no fue pactada en favor del contratista, razón por la cual la pretensión encaminada a obtener su pago resulta improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral 2º de la sentencia dictada el 11 de diciembre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. CONDÉNASE al Instituto de Desarrollo Urbano IDU al pago de la suma de doscientos sesenta y nueve millones ochocientos setenta y seis mil doscientos once pesos m/ cte. ($ 269''876.211) por concepto de costos de administración por mayor permanencia en la obra durante las prórrogas del contrato de obra 051 de 1991, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

3. CONDÉNASE al Instituto de Desarrollo Urbano IDU al pago de la suma de setenta millones novecientos treinta mil seiscientos un pesos m/ cte. ($ 70''930.601) por concepto de mayores cantidades de obra resultantes en la ejecución del contrato de obra 051 de 1991, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

4. La anterior suma de dinero será pagada a los cesionarios Hernán Duarte Romero y Alfonso Beltrán García en los términos establecidos en el contrato de cesión de derechos litigiosos y causará intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

5. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes según las previsiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995.

6. CONFÍRMASE los numerales 1º y 3º de la sentencia dictada el 11 de diciembre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

7. DECLÁRASE no probada la objeción por error grave contra el dictamen pericial emitido el 24 de noviembre de 1995.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, auto de 8 de septiembre de 1993, Expediente 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

(2) Gaceta Judicial, T. LII, página 306.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: sentencias de 25 de noviembre de 1999, Expediente 10893; de 6 de mayo de 1992; Expediente 6661, de 6 de diciembre de 1990, Expediente 5165, de 30 de mayo de 1991, Expediente 6665, de 19 de julio de 1995, Expediente 7882, de 22 de mayo de 1996, Expediente 9208. 

(4) La jurisprudencia ha definido la buena fe dentro del siguiente contexto: 

La expresión “buena fe” o (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a la exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad, trátese de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente...” (CSJ, sent., jun. 23/58.). 

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente 10.608. M.P. Daniel Suárez Hernández. Este pronunciamiento fue recogido y reiterado en la sentencia de marzo 9 de 1998, Expediente 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 22 de 1995; Expediente 9965, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(7) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de abril de 1997; Expediente 10608, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(8) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 de marzo de 1998; Expediente 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 febrero de 2001, Expediente 11689, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(10) De la misma manera, la ecuación económica del contrato puede afectarse por causas imputables a la conducta de las partes, las cuales se encuentran referidas a: i) el ejercicio de los poderes exorbitantes por parte de la administración (potestas variandi); ii) la expedición de normas jurídicas o actos administrativos de las autoridades públicas (factum principes) o iii) el incumplimiento del contrato (responsabilidad contractual).

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 14287, actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda, demandado: Telecom.

(12) A continuación se transcribe, en lo pertinente, el texto del citado numeral 2º del artículo 30 del Decreto-Ley 222 de 1983:

“2. La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones que, además de lo que se considere necesario para identificar la licitación, contenga en forma expresa y completa:

“a) Las especificaciones de los bienes, servicios u obras objeto del contrato proyectado;

“b) La cantidad y calidad de dichos bienes o servicios o de la obra;

“c) Las calidades que se exijan a las personas que deseen licitar;

“(...).

“d) Las condiciones y forma de cumplimiento por el contratista y las modalidades y forma de pago; cuando el pago deba hacerse con recursos del crédito, deberá consignarse expresamente que este se hará bajo condición del perfeccionamiento del empréstito correspondiente, o la exigencia al proponente de formular oferta de financiación;

“... ... ... ... ... ... ...

“k) La posibilidad de presentar alternativas;

l) La posibilidad de presentar propuestas parciales;

m) La posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales;

n) La posibilidad de presentar propuestas conjuntas”.

(13) El artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983, prescribe: “ART. 84.—De los requisitos para licitar o contratar. No podrá licitarse ni contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación”.

(14) Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Expediente 15162, actor: Carlos Blanco Gómez; demandado: departamento de Cundinamarca.

(15) Sentencia de 29 de abril de 1999, Expediente 14855, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(16) Los principios generales desarrollados en el título IV del Decreto-Ley 222 de 1983, se aplicaban a los contratos celebrados por los departamentos, municipios y los distritos, según lo dispuesto por su artículo 1º.

(17) Sentencia de 28 de octubre de 1994, Expediente 8092, criterio reiterado por la Sala en sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 10779, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(18) Según la propuesta del contratista, los costos de administración están constituidos por: Fijos: arriendo de oficina, pago de servicios, dotación y muebles, papelería, secretaria, mensajero y contador; Directos: pólizas, imprevistos timbres, descuentos Ley 33 de 1985, retenciones, sueldo director de obra, campamentos, celaduría, cerramientos provisionales; Indirectos: intereses sobre gastos e inversión inicial, imprevisto renta, otros (ver fl. 209 del tomo I de la propuesta, cdno. 4 pbas.).

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 29 de enero 2004, Expediente 10.779, C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez. En el mismo sentido ver: sentencia de 19 de agosto de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 31 de marzo de 2003, Expediente 12431; Jesús María Carrillo Ballesteros. Sentencia de 11 de diciembre de 2003, Expediente 1334; sentencia de 22 de febrero de 2001, Expediente 13682 y sentencia de 13 de abril de 1999, Expediente 10.131, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 22920, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(21) Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de marzo de 2003, Expediente 12431, C.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros; y sentencia 29 de enero 2004, Expediente 10.779, C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

(22) El artículo 22 del Código de Comercio. Prescribe: “Aplicación de la ley comercial a los actos mercantiles. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

(23) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 10 de julio de 1995, Expediente 4540, M.P. Pedro Lafont Pianetta.

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de marzo de 1983.

(25) Sección Tercera, sentencia de 10 de abril de 1997, Expediente 10608, pronunciamiento reiterado por la sentencia de 9 de marzo de 1998, Expediente 11.010.

(26) Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2001, Expediente 14582.

(27) El artículo 72 del Decreto-Ley 222 de 1983 prescribía: “de la cláusula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato.

El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará congo pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante”.

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