Sentencia 14895 de octubre 20 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 11001-03-25-000-1998-0012-00

Exp.: 14.895

Consejera Ponente:

Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Weiner Ariza Moreno

Demandado: La Nación - Ministerio de Comunicaciones

Ref.: Acción de nulidad contra el Decreto Reglamentario 2343 de 1996 (trunking).

Bogotá, D.C., veinte de octubre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Se demanda la nulidad de todo el Decreto 2343 de 26 de diciembre de 1996, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual reglamentó “las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking), se atribuyen las bandas de frecuencias de operación y se dictan otras disposiciones”.

A través del decreto demandado, de carácter reglamentario, el Presidente de la República ejerció las facultades establecidas en las leyes 72 de 1989 y 80 de 1993 y en el Decreto-Ley 1900 de 1990. Especialmente se fundamentó en los artículos 1º y 5º de la Ley 72 de 1989, y en los artículos 18 y 20 del Decreto 1900 de 1990.

El decreto demandado se ocupó en términos generales de reglamentar en relación con las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking), los siguientes temas:

i) Actividades en las cuales pueden utilizarse un sistema de acceso troncalizado, la prestación del servicio y la actividad a través de concesión, los requisitos para ser titular de la concesión, la inversión extranjera, los elementos esenciales de la concesión, las causales de terminación de la concesión; ii) las actividades de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, el otorgamiento de la concesión mediante licencia; iii) los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, el otorgamiento de la concesión a través de contratación directa, los derechos y obligaciones de los operadores, organización de la empresa de servicios, prestación uniforme del servicio, interrupción del servicio, reglamento de suscriptores, contrato de prestación de servicios, situación de dominio de mercado, asociaciones, convenios y, contratos entre operadores, el acceso a la red telefónica pública conmutada e interconexión con otras redes, obligación de permitir el acceso; iv) características técnicas esenciales y del sistema, características propias del sistema, características de transmisión, eficiencia mínima exigida por canal, seguridad aeronáutica, zonas fronterizas, protección a la vida humana; v) atribución de bandas de frecuencia, frecuencias de operación, derecho de la concesión, sanciones, etc.

En síntesis, el decreto acusado se dedicó a la reglamentación de un tema general: las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking) y dentro de ese ámbito se dedica a la reglamentación de dos temas específicos: uno, las actividades de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado y dos, los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado.

A juicio del actor, el decreto demandado es nulo y así debe declarare, en tanto i) viola los artículos 33 de la Ley 80 de 1993 y 27 y siguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990, que lo obligaban a someterse a la clasificación allí establecida, ii) hizo uso indebido de la potestad reglamentaria y desbordó la misma, al desatender las clasificaciones impuestas por las citadas normas y reglamentar servicios sin ceñirse a ellas y, iii) al estructurar los servicios de trunking por fuera de la clasificación del Decreto 1900 de 1990, el gobierno asumió competencias legislativas creando un nuevo servicio de telecomunicaciones, decisión que es propia del Congreso de la República, conforme a los artículos 150 numeral 23 y 365 de la Constitución.

En síntesis, lo que el actor destaca en la presente demanda es que con el Decreto 2343 de 1996 el Gobierno Nacional se excedió en la potestad reglamentaria, habida cuenta que los servicios y actividades de trunking se encuentran clasificados por fuera de las modalidades previstas en los artículos 27 y subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990, que en virtud de lo señalado por el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, es el único que establece “la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones”, o por las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

1.1. Frente al cargo de ilegalidad que formula el actor en el sentido de que los servicios y actividades de trunking no caben en la clasificación prevista por el Decreto-Ley 1900 de 1990, a la cual remitió el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, la Sala procede a realizar el examen correspondiente, confrontando las referidas normas de carácter superior con el decreto demandado.

La Constitución Política señala en el artículo 150 que corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos” (1) .

En lo que respecta a los servicios y actividades de telecomunicaciones, la Ley 80 de 1993 señaló:

“ART. 33.—De la concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.

Se entienden por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.

Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

Los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes (...)”.

El Decreto-Ley 1900 de 1990, “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines” (2) , dedicó el título III a los servicios de telecomunicaciones, los cuales clasificó así:

ART. 27.—Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para electos de este decreto, en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales.

ART. 28.—Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.

Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes, y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados.

Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil–celular, la telegrafía y el télex (la Sala resalta).

Puede observarse, que el Decreto-Ley 1900 de 1990, anunció referirse a las actividades y servicios de telecomunicaciones, pero en su contenido solo se ocupó de los servicios de telecomunicaciones (3) . De igual manera, del artículo 29 al 33 al definir cada uno de los servicios de que da cuenta en el artículo 27 (4) , no hizo mención alguna a los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking), pero de ello no se infiere per se la ilegalidad del Decreto 2343 de 1996, como aduce la demanda, habida cuenta que el trunking es un servicio básico de telecomunicaciones, que no lo clasificó el Decreto 2343 de 1996 acusado, ya que esta normatividad lo que hizo fue establecer un sistema, según se infiere del siguiente análisis.

El Decreto 2343 de 1996, empieza por señalar que reglamenta “las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking)”, precisó los criterios y términos de la concesión, la atribución de las bandas de frecuencias de operación, sus mecanismos de asignación y las características técnicas de operación (art. 1º), y trajo en el artículo 2º las siguientes definiciones:

“Acceso troncalizado. Se entiende por acceso troncalizado, el compartir entre los abonados del sistema, un numero limitado de canales radioeléctricos, de manera que los abonados puedan accesar en forma automática cualquier canal que no esté en uso”.

“Sistema de acceso troncalizado. Es un sistema fijo-móvil terrestre, que proporciona en sí mismo la capacidad completa para comunicación entre usuarios y grupos de usuarios, mediante tecnología de canales radioeléctricos múltiples compartidos de selección automática” (art. 2º, inc. 2º).

“Conformación de un sistema de acceso troncalizado. Un sistema de acceso troncalizado consta del conjunto de estaciones base o repetidoras, estaciones móviles terrestres; centro de control o centro de despacho, equipos ele control, administración y supervisión, antenas, combinadores, sistema de energía y opcionalmente la arquitectura de red para accesar a la red de telecomunicaciones del Estado”.

(...).

“Actividad de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados”.

“Servicios de telecomunicaciones. Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior”.

El demandante llamó la atención que “ni antes ni después del Decreto 1448 de 1995”, los servicios de trunking habían sido clasificados como portadores, de difusión, telemáticos, de valor agregado, auxiliares de ayuda o especiales y que “a diferencia del artículo 1º del Decreto 1448 de 1995 —que calificó el trunking como una modalidad de servicio básico— el gobierno no calificó el servicio de trunking como un servicio básico, pues las características de tales servicios y concretamente, la de los teleservicios, se predicó en el Decreto 2343 de 1996 de los sistemas de acceso troncalizado y no del trunking como servicio o actividad (D. 2343/96, art. 2º)”.

Esta afirmación del demandante no tiene respaldo en la prueba documental que obra en el proceso, ni en las normas que, regulan el, tema. De esa afirmación infiere la Sala, que el actor censura, el Decreto, 2343 de 1996, porque “no calificó el servicio de trunking como un teleservicio”, sino que predicó las características de los sistemas de acceso troncalizado que “no son en sí mismos servicios o actividades de telecomunicaciones, sino un conjunto de estaciones, centros de control, equipos y antenas que pueden tener una arquitectura de red para accesar a la red de telecomunicaciones del Estado”, y esto lo afirma, dejando a salvo que el Decreto 1448 de 1995 sí calificó el trunking como una modalidad de servicio básico (fls. 63 y 116).

Precisa entonces la Sala que en el presente caso no podría hablarse de una ineptitud de la demanda por no haberse demandado también la nulidad del Decreto 1448 de 1995, como lo solicitó uno de los terceros intervinientes, ya que no hubo omisión del actor en este sentido, toda vez, que por el contrario, el actor siempre tuvo presente que el trunking es una modalidad de servicio básico, porque así lo clasificó el Decreto 1448 de 1995, pero que es ilegal el Decreto 2343 de 1996 porque no se refirió al trunking como un servicio, y sin embargo, reguló el sistema que utilizaría, y es aquí donde el fallador debe escrudiñar si el establecimiento de un sistema por el cual se operará un servicio o actividad de telecomunicaciones, corresponde hacerlo al legislador y no al Gobierno Nacional.

El Presidente de la República “en uso de sus facultades constitucionales legales, en especial las otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, el Decreto 1900 de 1990 y la Ley 72 de 1989”, expidió el Decreto 1448 de 1995, con el fin de reglamentar “la forma de otorgar las concesiones de algunos servicios de telecomunicaciones”, entre ellos el trunking, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Los servicios de telecomunicaciones de buscapersonas (beeper), radiolocalización móvil vehicular, telealarmas, sistemas troncalizados (trunking), sistemas monocanales y multicanales de voz y/o datos que utilicen el espectro electromagnético, constituyen una modalidad de servicios básicos” (se resalta) (5) .

Los servicios básicos de telecomunicaciones, en conformidad con el inciso segundo del artículo 28 del Decreto-Ley 1900 de 1990, ya citado, “son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios , incluidas las funciones del equipo terminal”.

Y así definió el artículo 2º del decreto demandado el sistema de acceso troncalizado:

“Es un sistema fijo-móvil terrestre, que proporciona en sí mismo la capacidad completa para comunicación entre usuarios y grupos de usuarios...”.

A renglón seguido señaló cómo se conformaba ese sistema:

consta del conjunto de estaciones base o repetidoras, estaciones móviles terrestres; centro de control o centro de despacho, equipos de control, administración y supervisión, antenas, combinadores, sistema de energía y opcionalmente la arquitectura de red para accesar a la red de telecomunicaciones del Estado”.

Cuando la norma demandada se refiere a que el trunking es un sistema, habrá de tenerse este en su connotación semántica como el “conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto” (6) .

De acuerdo con el Decreto-Ley 1900 de 1990, el sistema es un conjunto de redes y ello se deduce del alcance de su artículo 14:

“ART. 14.—La red de telecomunicaciones del Estado es el conjunto de elementos que permite conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al público. Hacen parte de la red los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, y la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones” (se resalta).

La entidad demandada explicó el alcance del concepto “sistema”, como aquel que guarda relación con el concepto de red de telecomunicaciones que define el artículo 14 del Decreto 1900 de 1990 y el artículo 8º de la Ley 72 de 1989, que sirvió de sustento a ese decreto, según el cual, “el establecimiento, explotación, y uso en el país de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del ministerio de comunicaciones...” (se resalta).

Como también coincidió la representante del Ministerio Público en este proceso, al precisar que “los servicios se sirven de los sistemas para cumplir su objetivo”, con la precisión de que el servicio trunking es un servicio básico de telecomunicaciones que se soporta sobre un sistema de acceso troncalizado, o como acertadamente señaló que “el trunking es un teleservicio, porque tiene la capacidad de transportar la comunicación de un punto a otro, adicionando las funciones de transformación de la información en el equipo terminal”.

Quiere decir lo anterior, que el Decreto 1448 de 1995 fue el que introdujo la clasificación de servicios de telecomunicaciones que definió el artículo 27 del Decreto-Ley 1900 de 1990, “los sistemas troncalizados (trunking)” como una modalidad más de los servicios básicos de teleservicios (art. 28 ibíd.) al lado de los servicios de telefonía, tanto fija como móvil y móvil celular, como de la telegrafía y el telex, habida cuenta de que estos servicios fueron los enunciados inicialmente por la norma, y que ese servicio se soporta en el sistema que regula el Decreto 2343 de 1996.

De este modo, el Decreto 2343 de 1996 no contrarió la ley, esto es los artículos 33 de la Ley 80 de 1993 y 27, 28 del Decreto-Ley 1900 de 1990, al limitar reglamentar “las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking)”, ya que en su real sentido lo que hizo fue referirse a aquel como un sistema, no como un nuevo servicio, pues este ya había sido clasificado como tal.

Es claro entonces, que siendo el trunking un servicio básico de teleservicio (D. L. 1900/90, art. 28), de conformidad con lo establecido en los artículos 40 y 43 de ese decreto, a la prestación del mismo solo puede accederse a través de una concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones o, en el ámbito de su jurisdicción, por las entidades territoriales o las asociaciones legalmente constituidas en que estas participen previa autorización del ministerio.

1.2. En las anteriores condiciones, el Ministerio de Comunicaciones, en su función legal de permitir el uso de frecuencias radioeléctricas y dictar los reglamentos de “soporte lógico de telecomunicaciones, acorde con los avances tecnológicos, que aseguren la interconexión de las redes y el funcionamiento armónico de los servicios de telecomunicaciones” (D. L. 1900/90, arts. 20 y 24), podía reglamentar el servicio de trunking como lo hizo en el Decreto 2343 de 1996 que se demanda, y no desnaturalizó ese servicio ya definido, con la circunstancia de que la reglamentación haya hecho referencia al sistema de acceso troncalizado.

No se desbordó en consecuencia, la potestad reglamentaria, pues en efecto, el ejecutivo no creó como lo afirmó el demandante, un nuevo servicio de telecomunicaciones. Ya el servicio y las actividades trunking habían sido clasificados por el Decreto 1448 de 1995, en conformidad con la clasificación señalada en el Decreto 1900 de 1990.

De un repaso por el Decreto 2343 de 1996, la norma acusada de vicios de legalidad, encuentra la Sala que lo que esta hizo fue recoger los elementos jurídicos, financieros y técnicos del sistema a través del cual operaría el servicio —de acceso troncalizado—. La atribución de las bandas, la canalización de las frecuencias de operación, la distribución de las zonas de operación para lograr una mejor cobertura en las diferentes áreas del servicio y la distribución del espectro según las necesidades de las distintas entidades del Estado, de las empresas dedicadas a las actividades y los servicios de telecomunicaciones. Dicho de otra manera, lo que hizo fue regular la instalación, operación, explotación y la forma de adjudicación de los sistemas de acceso troncalizado, que en nada se encaminaban a la creación de un nuevo servicio o actividad de telecomunicaciones.

Cuando el demandante afirma que la norma demandada calificó los servicios trunking, como un sistema de acceso troncalizado, olvidando que estos “no son en sí mismos servicios o actividades de telecomunicaciones, sino un conjunto de estaciones, centro de control, equipos y antenas que pueden tener una arquitectura de red para acceder a la red de telecomunicaciones del Estado”, desconoció como quedó suficientemente explicado por la parte demandada y los intervinientes en el proceso, que la escogencia de un sistema no es la creación de un nuevo servicio de telecomunicaciones en el que deba intervenir el legislador y no la potestad de reglamentar del presidente y que está confundiendo la tecnología con el servicio. Con acierto señaló uno de los intervinientes que “un sistema de telecomunicaciones esta constituido por elementos técnicos que trabajados coordinadamente pueden prestar un servicio con niveles de calidad y características previamente determinadas. Un sistema de telecomunicaciones es susceptible de ser operado para prestar un servicio... No puede existir un servicio si no existe un sistema apto para prestarlo”.

En las anteriores condiciones, no cabe ninguna duda que el decreto demandado no infringió el Decreto-Ley 1900 de 1990, ni las disposiciones constitucionales referentes a la potestad reglamentaria y a la constitución de los servicios públicos, en tanto si tenía facultades para reglamentar esta materia, toda vez que en los términos de la definición legal que de este tipo de servicios consagra el artículo 28 del referido decreto, su reglamentación es clara competencia del Ministerio de Comunicaciones.

En este orden de ideas, las definiciones que trajo el artículo 2º del decreto demandado, de acceso troncalizado, sistema de acceso troncalizado y conformación de acceso troncalizado, este último como aquel que consta “del conjunto de estaciones base o repetidoras, estaciones móviles terrestres, centro de control o centro de despacho, equipos de control, administración y supervisión, antenas combinadores de energía y opcionalmente la arquitectura de red para acceder a la red de telecomunicaciones del Estado”, no es más que una tecnología para la prestación de un servicio básico de telecomunicaciones, de la modalidad de los teleservicios, en tanto proporcionan la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, de los cuales forman parte los servicios trunking, que se operan por el sistema que definió el decreto reglamentario que se demanda, y que no resulta contrario a la Constitución ni a la ley como fue explicado.

Para la Sala nada aportaba a la demanda que allí se señalara que los servicios o actividades de trunking no son servicios o actividades de difusión, telemáticos, de valor agregado o especiales, ni portadores, pues en efecto no lo son, y sin embargo, la circunstancia que se detuviera a manifestar que tampoco son un servicio básico y dentro de este género, de la especie teleservicios, con el argumento que si bien es cierto el Decreto 1448 calificó el trunking como una modalidad de servicio básico, el gobierno en cambio no lo calificó como tal en el Decreto 2343, quedó desvirtuada. No debe perderse de vista que por telecomunicaciones se entiende, en la definición dada por el artículo 2º de la Ley 72 de 1989, “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos”.

Dichos sistemas encajan en el mercado de las radiocomunicaciones móviles terrestres, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico, que proporciona capacidad completa de comunicación entre usuarios, por el sistema de acceso troncalizado, que es la tecnología, utilizada, se prestan utilizando, la banda de frecuencias que, para el efecto, atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones.

En cuanto se trata de un servicio básico de telecomunicaciones, en los términos de la norma que lo reglamenta, los interesados en operarlo deben satisfacer las exigencias del ministerio contempladas en los artículos 10 y 18 de la norma reglamentaria.

En conclusión, los servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado son teleservicios, los cuales están expresamente previstos en la legislación. No resulta, entonces infringido el Decreto-Ley 1900 de 1990, en tanto, no constituyeron la implantación de un régimen jurídico diferente, habida cuenta que el acto acusado prevé la utilización de un sistema para la prestación de un servicio, ya previsto en norma legal y sujeto a un régimen ya existente, que en potestad reglamentaria, debidamente utilizada, fue regulado.

No debe perderse de vista que el decreto demandado lo que hizo fue i) precisar los criterios y procedimientos de la concesión, para la adjudicación de las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado; ii) establecer los términos de la concesión y de la prórroga, y fijar elementos para formalizar la cesión de la concesión; iii) establecer los derechos y deberes de los concesionarios; iv) elaborar el manual de suscriptores para la protección del usuario; v) exigir requisitos y documentos para la instalación, operación y explotación de los sistemas troncalizados; vi) establecer fórmulas sobre los derechos tarifarios de la concesión; vii) establecer las áreas de servicio y, viii) la atribución de las bandas de frecuencias de operación, sus mecanismos de asignación y las características técnicas de operación, lo cual es propio de las facultades reglamentarias para la debida aplicación de la ley.

Las afirmaciones del actor en el sentido de que “ni antes ni después del Decreto 1448 de 1995, los servicios de trunking, habían sido clasificados, como portadores de difusión, telemáticos, de valor agregado, auxiliares de ayuda o especiales y que el Decreto 2343 de 1996 tampoco lo hace”, llevan a la Sala a hacer las siguientes reflexiones:

i) Que los únicos servicios de telecomunicaciones, posibles de reglamentar son los clasificados en el artículo 27 del Decreto-Ley 1900 de 1990: Servicios básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. Un servicio diferente a estos, requerirá de creación legal.

ii) Que será de ley la clasificación de servicios de telecomunicaciones que no correspondan a la señalada por el artículo 27 del Decreto-Ley 1900 de 1990, pero que el servicio de telecomunicaciones que se valga de cualquiera de las definiciones establecidas en los artículos 28, 29, 30, 31, 32 y 33, podrá ser objeto de reglamento por el gobierno, en tanto dicho decreto al referirse a todos los servicios de telecomunicaciones, hizo una relación enunciativa mas no taxativa, es el alcance de la expresión “entre otros”.

iii) Que no es parámetro que permita inferir ilegalidad en el Decreto 2343 de 1996 que se haya dispuesto que las actividades se entregan por licencia (art. 10) y los servicios por contrato (art. 18), en tanto el Decreto 1900 establece que los servicios de valor agregado, telemático o especiales solo se otorgan mediante licencia (D. L. 1900, art. 40), ello por cuanto, va se dijo que los servicios y actividades trunking no son servicios de esa naturaleza, fueron incluidos sí en la categoría o modalidad de los servicios básicos que clasificó el 1900, sobre los cuales no señaló la forma de su otorgamiento, en tanto en artículo 20 estableció “que el uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones” y el artículo 33 de la Ley 80 de 1993 ordenó que “los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1900 de 1990, o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen”.

iv) Que el Decreto 1448 de 1995 haya predicado que los “servicios troncalizados (trunking) constituyen una modalidad de servicio básico, mientras que el Decreto 2343 se refirió a los trunking como actividad o servicios, no lo convierte en un servicio de telecomunicaciones nuevo, que es donde el actor pretende llevar el alcance de su demanda, permite tener en cuenta que de los sistemas también se ocupó la Ley 72 de 1989, en cuanto sometió a la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones “el establecimiento, explotación y uso en el país de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones”.

v) Que no es lo mismo servicios que sistemas y que estos últimos solo son objeto de autorización por el Ministerio de Comunicaciones (L. 72/89, art. 8º) y que el Decreto 2343 de 1996 reglamentó los sistemas de acceso troncalizado, que en el entendido de la norma hacen uso del espectro electromagnético y el uso de frecuencias radioeléctricas requiere del permiso previo del Ministerio de Comunicaciones (7) , permite concluir que no se requería de ley y que podía reglamentarlos el gobierno, pues se repite, el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, remitió a los servicios v actividades del Decreto 1990, y este no se contraría en tanto no hizo referencia a actividades y sistemas de telecomunicaciones y sí a servicios (art. 27), no creándose un nuevo servicio con los trunking, pues como se dijo este ya había sido objeto de clasificación.

vi) Que no es cierta la afirmación del actor de que el trunking fue reglamentado en el Decreto 2343 de 1996 como un servicio y una actividad de telecomunicaciones, como quiera que quedó establecido que el gobierno, por lo menos en el Decreto 2343, no fue donde los clasificó; basta reparar en el encabezamiento del acto demandado “por el cual se reglamentan las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen los sistemas de acceso troncalizado (trunking)”. No lo entiende la Sala de otro modo distinto a que el decreto demandado lo que hizo fue disponer el reglamento para aquellos servicios y actividades de telecomunicaciones ya existentes que optaran por utilizar el sistema de acceso troncalizado, porque en realidad lo que la norma hizo fue referirse a los trunking como un sistema y no copio una modalidad de servicio o actividad, pues a estos se refiere para aplicarles el sistema.

vii) Que es cierta entonces la precisión que hizo la entidad demandada en el sentido de que “el sistema “trunking” es una modalidad que ofrece la tecnología para cursar comunicaciones”; que consiste, tal como lo define el Decreto 2343 de 1996, “en un sistema fijo-móvil terrestre” conformado por un conjunto de estaciones bases o repetidoras, estaciones móviles terrestres...” (art. 2º del decreto) y que cuando este sistema se utiliza para prestar servicios de telecomunicaciones, según los define la Ley 80 de 1993 el servicio así prestado generalmente se conoce como trunking, pero nada impide, ni la tecnología ni la ley, que el sistema sea utilizado para otros fines (como su utilización privada o la prestación de otros servicios), como lo previó el decreto reglamentario demandado.

O dicho en otros términos, lo que el Decreto 2343 reglamentó fue “las condiciones en que resulta posible la utilización del sistema de acceso troncalizado pala la prestación de teleservicios —modalidad de servicios básicos—, los cuales ya se encuentran previamente clasificados, definidos y sujetos al régimen jurídico previsto en el Decreto-Ley 1900 de 1990”, sin que ello pueda constituir la implantación de un régimen jurídico diferente y exceso de potestad reglamentaria, “habida cuenta que el acto acusado prevé la utilización de tal sistema para la prestación de un servicio ya previsto en norma legal y sujeto a un régimen ya existente”, como lo destacó uno de los terceros intervinientes.

viii) Que si lo que el demandante quería destacar es que el trunking es una modalidad de servicio de telecomunicaciones, clasificado por fuera de los servicios previstos en los artículos 27 y siguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990, debió haber atacado la legalidad del Decreto 1448 de 1995, normatividad por la cual se clasificaron los trunking en la modalidad de los servicios básicos de telecomunicaciones.

ix) Que siendo el trunking un sistema, para operar un, servicio de telecomunicaciones, es el Ministerio de Comunicaciones, el que debe autorizar su utilización, en los términos del artículo 8º de la Ley 72 de 1989, la cual de paso se advierte, se encuentra vigente, como el estatuto marco en materia de telecomunicaciones en conjunto con el Decreto-Ley 1900 de 1990.

2. Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que el Gobierno Nacional no violó las disposiciones que regulan el ejercicio de la potestad reglamentaria invocadas por el demandante, toda vez que el Decreto 2343 de 1996 no creó un nuevo servicio de telecomunicaciones, ya que los sistemas de acceso troncalizado son eso, sistemas, cuya definición determinación de su forma de operación compete al ejecutivo, conforme a las autorizaciones para reglamentarlos que concedió la Ley 72 de 1989.

Habiendo la ley clasificado los servicios de telecomunicaciones en el artículo 27 del Decreto-Ley 1900 de 1990 y entre ellos, los servicios básicos cuando dicha norma emplea la expresión “entre otros” al referirse a los servicios que forman parte de los servicios básicos de teleservicios, está dejando abierta la posibilidad al reglamento para que tenga en cuenta otro diferentes a los indicados en la ley, lógicamente sin perder de vista la naturaleza de los servicios, esto es, de aquellos que se soporten en los servicios básicos. La función del reglamento está dada para hacer más expedita la ley, la cual por su carácter general no puede prever todas las particularidades que se puedan presentar en el momento de su aplicación.

La potestad reglamentaria, prevista en el artículo 189 de la Constitución Política, por, virtud de la cual el Presidente de la República expide los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”, debe entenderse dentro de los límites que existen entre la función legislativa y la citada facultad, como que “la ley por naturaleza prescribe en forma genética, y ello es precisamente definir, distinto a describir, por cuanto la definición, propiamente hablando, es una proposición de validez genérica, apta para ser referida a las circunstancias específicas, y no generales, por la función ejecutiva, que también representa la voluntad general, pero en una atribución no declarativa, sino de cumplimiento y realización del orden legal (...) la ley no agota toda la posibilidad jurídica sino que es el fundamento del proceso en el cual, obviamente, está la función ejecutiva, la que gira en torno a la ley, ya que requiere autorización legal previa para actuar (...) La potestad reglamentaria... no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder público, porque la función es la de reglamentar como acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley. Si el legislador hace la ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber de encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real... Y es que no están frente a frente la ley y la consecuencia de la potestad reglamentaria, porque ambas integran el concepto de norma, con la diferencia cualitativa de ser norma general la ley y norma particular el efecto de la reglamentación.

El ejecutivo no puede legislar —salvo que se trate de facultades extraordinarias o de los estados de excepción de acuerdo con los términos de la Constitución— pero sí puede regular, porque toda legislación es formativa, pero no toda normatividad es legislativa, pues la norma es género y la ley es especie” (8) .

Ha dicho también el Consejo de Estado en torno a la potestad reglamentaria:

“Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de ‘arreglar la ley’, para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz solo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150, y eventualmente puede ejercerla el presidente en los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jamás puedan confundirse la facultad de hacer las leyes con la facultad de reglamentarlas (...).

En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requiere reglamentación, y si el ejecutivo la realiza cuando menos incurre en un ejercicio inocuo del poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando lo dispuesto en la ley, incurre en violación no solo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos” (10) .

Posición que reiteró en sentencia proferida el 22 de marzo de 2001:

“la potestad reglamentaria es conferida al Presidente de la República directamente por la Carta Política; sin embargo, en su ejercicio, no está facultado para crear el contenido normativo mínimo, en una determinada materia, sino para establecer los mecanismos necesarios para asegurar la ejecución de dicho contenido, bajo las orientaciones de la ley que lo establece” (11) .

La norma acusada reglamentó una situación particular y concreta: “las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado” conforme a la manera en que el Decreto-Ley 1900 de 1900(sic) dispuso que se explotarían dichos servicios, y a la forma como se utilizaría el sistema se dedicó su articulado. Por las anteriores razones, el gobierno no desbordó potestad reglamentaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

FALLA:

Niéganse las suplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Por su parte en el artículo 365 señala que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”.

(2) Hacía uso aquí el señor Presidente de la República de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 72 de 1989, en virtud de la cual “se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las comunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios...”.

(3) De acuerdo con las definiciones que la Ley 80 de 1993 hizo de las actividades y de los servicios de telecomunicaciones, las actividades son servicios “privados” y los servicios son públicos, o sean prestados al público. El Decreto-Ley 1900 de 1990 se refirió tangencialmente a las actividades en el título correspondiente a “infracciones y sanciones en materia de comunicaciones”, para señalar que se incurre en estas por “el ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta a la permitida” (art. 52 nums. 2º y 3º).

(4) El Decreto-Ley 1900 de 1990, definió los referidos servicios así:

ART. 29.—Servicios de difusión son aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea. Forman parte de estos, entre otros, las radiodifusiones sonora y de televisión.

ART. 30.—Servicios telemáticos son aquellos que, utilizando como soporte servicios básicos, permiten el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos. Forman parte de estos, entre otros, los de telefax, publifax, teletex, videotex y datafax.

ART. 31.—Servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico.

Solo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos.

ART. 32.—Servicios auxiliares de ayuda son aquellos servicios de telecomunicaciones que están vinculados a otros servicios públicos, y cuyo objetivo es la seguridad de la vida humana, la seguridad del Estado o razones de interés humanitario.

Forman parte de estos servicios, entre otros, los servicios radioeléctricos de socorro y seguridad de la vida humana, ayuda a la meteorología y a la navegación aérea o marítima.

ART. 33.—Servicios especiales son aquellos que se destinan a satisfacer, sin ánimo de lucro ni comercialización en cualquier forma, necesidades de carácter cultural o científico.

Forman parte de estos servicios entre otros, el de radioaficionados, los experimentales, y los relacionados con la investigación industrial y científica y técnica”.

(5) Señaló el Decreto 1448 de 1995 que “Los servicios de telecomunicaciones previstos en el artículo anterior se otorgarán por el Ministerio de Comunicaciones mediante contratos de conformidad con el procedimiento de selección objetiva previsto en el Decreto 855 de 1994” (art. 2º).

(6) Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición, acepción 2. página 2073.

(7) Así se desprende de las consideraciones del Decreto 2343 de 1993, en cuanto se tuvo en cuenta para expedir el decreto que correspondía al Ministerio de Comunicaciones la gestión, administración y control del espectro electromagnético y el permiso previo otorgado por el mismo para el uso de frecuencias radioeléctricas (considerandos 3 y 4 del decreto demandado).

(8) Sentencia C-228 de 1993.

(10)(sic) Sección Cuarta. Sentencia proferida el día 15 de julio de 1994, expediente 5393.

(11) Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 9840.

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