Sentencia 14900 de agosto 16 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 110010324000200400185-01

Número interno: 14900

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Rafael Cuéllar Molano contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Fallo

Bogotá, D.C., dieciséis de agosto de dos mil siete.

EXTRACTOS: «En ejercicio de la acción del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, Rafael Cuéllar Molano solicitó la nulidad de los artículos 2º [3] y 3º [4] del Decreto 412 de 2004, “por el cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003”, en los apartes que se resaltan:

“DECRETO 412 DE 2004

“Por el cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003”

“ART. 2º—Conciliación en los procesos contencioso administrativo tributarios, aduaneros y cambiarlos en única o primera instancia ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Cuando se trate de procesos administrativos tributarios, aduaneros o cambiarlos que se encuentran pendientes de fallo en única o primera instancia ante los tribunales contencioso administrativos, deberán observarse, además de los requisitos del artículo primero de este decreto, las siguientes reglas:

[...].

3. Cuando la controversia recaiga sobre un acto oficial de revisión de impuestos o de valor de tributos aduaneros, de corrección aritmética de impuestos o tributos aduaneros y el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa haya sido notificado antes del 31 de diciembre de 2001, el contribuyente, responsable, agente retenedor, usuario aduanero o infractor cambiarlo deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) del mayor valor del impuesto discutido”.

[...].

“ART. 3º—Conciliación en los procesos contencioso administrativo tributarios, aduaneros y cambiarios en segunda instancia ante el Consejo de Estado. Cuando se trate de procesos que se encuentran pendientes de fallo en segunda instancia ante el Consejo de Estado, deberán observarse, además de los requisitos del artículo primero de este decreto, las siguientes reglas:

[...].

4. Cuando la controversia recaiga sobre un acto oficial de revisión de impuestos o de valor de tributos aduaneros, de corrección aritmética de impuestos o tributos aduaneros y el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa haya sido notificado antes del 31 de diciembre de 2001, el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) del mayor valor del impuesto discutido”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Decide la Sala la legalidad de los artículos 2º [3] y 3º [4] del Decreto 412 de 2004, reglamentario del artículo 38 de la Ley 863 de 2003, en cuanto exigían que para que procediera la conciliación del 50% del impuesto discutido y del total de las sanciones e intereses, el acto administrativo que agotó la vía gubernativa debía notificarse antes del 31 de diciembre de 2001.

El artículo 38 de la Ley 863 de 2003, relativo a la conciliación contencioso administrativa, consagraba distintos porcentajes que eran objeto de conciliación, teniendo en cuenta el acto administrativo de que se tratara y la instancia en que se encontraba el proceso contencioso administrativo.

Así, cuando se trataba de una liquidación oficial, se podía conciliar el 30% del mayor impuesto discutido y el total de las sanciones e intereses, si el proceso se encontraba en única o primera instancia ante el Tribunal Administrativo y el 20%, si el proceso se hallaba en segunda instancia en el Consejo de Estado. Además, si se trataba de una resolución sanción, se podía conciliar el 50% en cualquiera de las dos instancias. Los límites en mención variaban en segunda instancia si quien había apelado era la DIAN.

El artículo 38 de la Ley 863 también estableció una limitación especial consistente en que la conciliación contencioso administrativa era del 50% del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones e intereses, siempre y cuando el impuesto discutido se hubiera ocasionado antes del 31 de diciembre de 2001.

Por su parte, el artículo 2º [3] del Decreto 412 de 2004, señalaba que para que en los procesos contencioso administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios en única o primera instancia ante el tribunal procediera la conciliación del 50% del mayor impuesto discutido, era necesario que el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa se hubiera notificado antes del 31 de diciembre de 2001. Y, el artículo 3º [4] ibídem exigía igual requisito para que fueran procedentes las conciliaciones del 50% del mayor impuesto discutido en los procesos contencioso administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios en segunda instancia ante el Consejo de Estado.

Aunque el demandante solicitó la nulidad de la frase “y el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa haya sido notificado antes del 31 de diciembre de 2001”, contenida en los artículos 2º [3] y 3º [4] del Decreto 412 de 2004, su inconformidad solo se dirigió contra las expresiones “con el cual se agotó la vía gubernativa” de las normas en mención, pues consideró que la exigencia de la notificación del acto que agotó la vía gubernativa no se encontraba prevista en el artículo 38 de la Ley 863 de 2003.

Pues bien, en sentencia de 13 de octubre de 2005, expediente 14615, consejera ponente doctora Ligia López Díaz, la Sala anuló la expresión “con el cual se agotó la vía gubernativa” del artículo 2º [3] del Decreto 412 de 2004, por las siguientes razones:

El impuesto discutido a que hacía referencia el artículo 38 de la Ley 863 de 2003, es el que se encuentra en controversia, la cual surge con ocasión del proceso de determinación oficial del tributo.

El artículo 38 de la Ley 863 no se refería al impuesto causado, que es el que produce cuando se realiza el hecho generador previsto en la ley, sino al gravamen que se está discutiendo, pues la norma regulaba un trámite para la terminación anticipada de una controversia jurídica en torno al mayor impuesto determinado por la administración y sobre el que existe desacuerdo por parte del contribuyente.

El término “ocasionado”, que utilizó el legislador para referirse al impuesto discutido, sobre el cual debe aplicarse el porcentaje a conciliar, es distinto al concepto de “causación” del impuesto. Ello es así, porque el impuesto discutido ocasionado es la diferencia que existe entre el impuesto liquidado por el contribuyente y el determinado por la administración en el acto oficial de liquidación. Y, el impuesto causado tiene relación con la ocurrencia del hecho definido por el legislador como generador del tributo, sin que haya intervenido la administración.

La controversia queda planteada cuando el administrado hace uso de los recursos o ejercita directamente las acciones contenciosas para controvertir o discutir el acto administrativo de determinación del tributo. Sin embargo, el impuesto discutido se entiende ocasionado con la notificación de la liquidación oficial.

En consecuencia, el requisito del artículo 38 de la Ley 863 de 2003 para acceder a la conciliación del 50% del mayor impuesto discutido y la totalidad de las sanciones e intereses, consistente en que el impuesto discutido se haya ocasionado antes del 31 de diciembre de 2001, significa que el acto administrativo en el cual se determinó el impuesto objeto de discusión debió notificarse antes de dicha fecha.

La norma acusada cambió el requisito legal al exigir que el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa debía notificarse antes del 31 diciembre de 2001, porque con ello hizo referencia a la necesidad de que el administrado haya interpuesto recurso de reconsideración, lo cual no es obligatorio en todos los casos (1) , ni corresponde a la actuación que dio origen a la discusión, motivo por el cual se apartó de la ley.

A su vez, en sentencia de 13 de octubre de 2005, expediente 14530, consejero ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, la Sala anuló la expresión “con el cual se agotó la vía gubernativa” del artículo 3º [4] del Decreto 412 de 2004, por las mismas razones expuestas en el fallo de esa fecha que anuló idéntica expresión del artículo 2º [3] ibídem. Sin embargo, en la sentencia del expediente 14530, la Sala efectuó también las precisiones que siguen:

El impuesto discutido debe analizarse dentro del proceso de determinación oficial del tributo. Y, es con la notificación del acto administrativo de determinación del impuesto a cargo del contribuyente cuando surge el mayor impuesto, el cual puede ser objeto de discusión por parte del contribuyente.

El mayor impuesto se transforma en impuesto discutido, cuando el administrado, inconforme con la determinación oficial del tributo, hace uso de los recursos o ejercita las acciones contenciosas para controvertir o discutir el acto administrativo correspondiente.

El impuesto discutido es ocasionado o tiene su origen cuando surge un mayor impuesto determinado por la administración, es decir, cuando se profiere el acto administrativo que modifica la declaración privada presentada por el contribuyente, el cual debe notificarse al interesado.

La norma acusada cambió el requisito legal para que procediera la conciliación del 50% del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones e intereses, pues en lugar de prever que el impuesto discutido se hubiera ocasionado antes del 31 de diciembre de 2001, dispuso que antes de esa fecha debía notificarse el acto que agotó la vía gubernativa, lo que implica la necesidad de que el administrado haya hecho uso del recurso de reconsideración, lo cual no es exigido por la norma superior.

Dado que los fallos de 13 de octubre de 2005, expedientes 14615 y 14530, declararon la nulidad de la expresión “con el cual se agotó la vía gubernativa” de los artículos 2º [3] y 3º [4] del Decreto 412 de 2004, respectivamente y según el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias que declaran la nulidad producen efectos de cosa juzgada erga omnes, la Sala se estará a lo resuelto en las mencionadas providencias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

ESTÉSE A LO RESUELTO en las sentencias de la Sala de 13 de octubre de 2005, expedientes 14615 y 14530, que declararon la nulidad de la expresión “con el cual se agotó la vía gubernativa” de los artículos 2º [3] y 3º [4] del Decreto 412 de 2004, respectivamente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) De conformidad con el parágrafo del artículo 720 del estatuto tributario, cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

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