Sentencia 14916 de mayo 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 110010327000 2004 00080 00 (14916)

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor Martha Cecilia Páez Gallo

Acción de nulidad

Fallo

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana Martha Cecilia Páez Gallo en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra un aparte del inciso segundo del numeral 8.4.1 del artículo 8º de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003, proferida por el departamento de cambios internacionales del Banco de la República relacionada con los “Procedimientos aplicables a las operaciones de cambio”.

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Normas demandadas

A continuación se destaca el aparte demandado:

“Circular Reglamentaria Externa DCIN-83

Procedimientos aplicables a las operaciones de cambio

(...).

8. Cuentas corrientes de compensación.

(...).

8.4. Suministro de información.

8.4.1. Remisión de informes y formularios de declaraciones de cambio.

Los titulares de las cuentas de compensación deberán presentar al departamento de cambios internacionales del Banco de la República la información correspondiente a las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes inmediatamente anterior, dentro del mes calendario siguiente, diligenciando el formulario Nº 10 “relación de operaciones cuenta corriente de compensación” en forma consolidada. Para este efecto, se deberá tener presente la codificación de los conceptos de ingreso y egreso que se detallan en la tabla de numerales cambiarios que se presenta en el Anexo 3 de esta circular.

La obligación de suministrar mensualmente tal información debe atenderse sin perjuicio de que la cuenta haya presentado o no movimiento, o que las operaciones efectuadas a través de la misma no correspondan a aquellas señaladas como de obligatoria canalización por conducto del mercado cambiario.

(...)”.

Consideraciones de la Sección

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir sobre la legalidad del aparte demandado, contenido en el inciso segundo del numeral 8.4.1 del artículo 8º de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003, proferida por el departamento de cambios internacionales del Banco de la República.

Se discute concretamente, si el departamento de cambios internacionales del Banco de la República podía señalar la obligación de los titulares de cuentas de compensación de diligenciar mensualmente el formulario de “relación de operaciones cuenta corriente de compensación” independientemente que la cuenta haya presentado o no movimiento.

Los artículos 371 y 372 de la Constitución Política le otorgaron al Banco de la República, a través de su junta directiva, la función de “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito”.

Como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, es la entidad que de manera exclusiva está encargada de expedir las normas de carácter general relacionadas con estas materias. Función que ejerce en desarrollo de la ley marco dictada por el Congreso dentro de las competencias señaladas en el numeral 22 del artículo 150 de la Constitución Política.

En lo que tiene que ver con la regulación de los cambios internacionales, el Congreso de la República establece las pautas, criterios y objetivos generales a los que debe someterse la Junta Directiva del Banco de la República, pero sin que con ello pueda invadir las competencias propias de la junta, pues al legislador le está vedado señalar directrices concretas, por cuanto de hacerlo, estaría desplazando la decisión autónoma del banco como “autoridad monetaria, crediticia y cambiaria” (1) .

Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República sobre las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de la actividad cambiaria, asumen la misma posición o valor de la ley, es decir, como si hubieran sido establecidos por el propio Congreso (2) . Vale decir, que en esta materia la junta actúa como legislador, en virtud del mandato constitucional.

La Ley 9ª de 1991 fijó los lineamientos generales a los cuales debe sujetarse el Banco de la República para regular el régimen de cambios y señaló en su artículo 4º las operaciones de cambio que se sujetan a este régimen:

a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes;

b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquellos;

c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana;

d) Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas, y

e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes.

La regulación de estas operaciones le corresponde al Banco de la República para verificar su cumplimiento, prevenir actuaciones improcedentes, establecer controles y actuaciones administrativas, con el objeto de verificar la naturaleza de la transacción, el cumplimiento de las normas pertinentes, y realizar un efectivo control de cambios.

Para ese fin la Ley 9ª de 1991 estableció dos mercados de divisas el “cambiario” y el “libre”. El primero es un mercado controlado y está constituido por la totalidad de las divisas que deben ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios autorizados. El mercado libre está integrado por todas aquellas divisas que no se lleven al mercado cambiario y por tanto se pueden conservar, disponer o vender libremente.

La Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 8 de 2000 precisando las operaciones que deben canalizarse a través del mercado cambiario:

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados.

Las divisas deben ser canalizadas a través de los intermediarios autorizados, esto es: los bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, la Financiera Eléctrica Nacional, FEN, el Bancoldex, cooperativas financieras, sociedades comisionistas de bolsa y casas de cambio.

Las divisas correspondientes a las operaciones del mercado cambiario también pueden ser canalizadas mediante el mecanismo de compensación, que permite a los residentes en el país constituir cuentas corrientes en el exterior, para manejar las divisas provenientes de operaciones que normalmente deben ser canalizadas a través de los intermediarios autorizados, para lo cual el artículo 10 de la Ley 9ª de 1991 señaló que “se dictarán las regulaciones necesarias”.

Estas cuentas deber ser registradas en el Banco de la República, de conformidad con el artículo 56 de la Resolución 8 de 2000.

Cuando se realicen operaciones a través de intermediarios del mercado cambiario o a través de las cuentas corrientes de compensación, es obligatorio presentar una declaración de cambio, según dispone el artículo 1º de la Resolución 8 de 2000. Para el caso de las cuentas de compensación, el numeral 1º del inciso 3º del artículo 56 ibídem dispone:

“1. Declaración de cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la declaración de cambio correspondiente a las operaciones realizadas y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario” (resalta la Sala).

De acuerdo con esta disposición, además de la declaración de cambio correspondiente, también debe presentarse una relación de las operaciones efectuadas a través de la cuenta corriente de compensación, en la que se incluye el informe de saldos y el origen de las divisas consignadas provenientes del mercado libre.

Según el artículo 1º de la Resolución 8 de 2000 le corresponde al Banco de la República, a través de sus órganos de dirección y administración, señalar los términos en los que debe ser consignada la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación, en los formularios de las declaraciones de cambio. Así mismo y con fundamento en el artículo 5º ibídem puede solicitar el envío de los documentos que requiera para sus fines y fijar los términos para ello.

La Resolución 8 de 2000 (estatuto cambiario) expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, que como se señaló tiene el mismo rango de una ley, facultó a los órganos de dirección y administración del banco para solicitar la información que se requiera para sus fines, así como la relación de las operaciones de cambio efectuadas a través de las cuentas corrientes de compensación.

Se cuestiona en este caso, si en ejercicio de estas facultades otorgadas por la junta directiva, era procedente que el Banco de la República, en la circular reglamentaria estableciera la obligación a cargo de los titulares de cuentas corrientes de compensación, de informar, aun en los eventos en los que la cuenta no presente movimiento.

Para la Sala, la reglamentación demandada no excede el contenido del estatuto cambiario como alega la demandante, según se explica a continuación.

La circular reglamentaria manifiesta expresamente que dentro del mes calendario siguiente, debe presentarse al Banco de la República la información correspondiente a las operaciones efectuadas a través de las cuentas de compensación durante el mes anterior, diligenciando el formulario, “sin perjuicio de que la cuenta haya presentado o no movimiento, o que las operaciones efectuadas a través de la misma no correspondan a aquellas señaladas como de obligatoria canalización por conducto del mercado cambiario”, lo cual se enmarca dentro de la facultad que le fue otorgada al banco por la junta directiva.

La accionante parte de una interpretación errada del numeral primero del inciso tercero del artículo 56 de la Resolución 8 de 2000, transcrito anteriormente, pues considera que solamente en la medida que se hayan realizado operaciones a través de la cuenta de compensación surge la obligación de informar al Banco de la República. Contrario a esta afirmación, la norma también incluye dentro de la información a reportar “el informe sobre las inversiones de sus saldos”, lo que implica que también se requiera información de la cuenta a pesar de que haya ausencia de movimiento.

Los saldos de las cuentas de compensación, aun cuando no se haya registrado movimiento, es una información que se requiere para tener certeza estadística de la balanza cambiaria del país, por lo que en virtud del artículo 5º del estatuto cambiario, es información que puede ser solicitada por el Banco de la República.

De otra parte es una información que permite una adecuada evaluación y seguimiento de las cuentas corrientes en el exterior que se utilizan para canalizar operaciones de mercado cambiario, pues existen actividades de importadores o de exportadores que se detienen en ciertas épocas del año, como es el caso de los cafeteros. Si no se exigiera reportar la información, habría incertidumbre sobre la situación de las cuentas de compensación, si estas han sido canceladas, si se realizaron operaciones de mercado libre o si percibieron rendimientos.

El reporte de la información relacionada con las cuentas de compensación aun en los meses en que no se registre movimiento se enmarca dentro de las previsiones de la junta directiva del banco en su Resolución 8 de 2000.

En cuanto al planteamiento de la demandante en relación con la imposibilidad de sancionar el incumplimiento en el reporte de la información relacionada con las cuentas que no registraron movimiento, también el numeral 3º del artículo 56 del estatuto cambiario prevé lo siguiente:

“3. Prohibición. La apertura y el mantenimiento del registro de las cuentas de compensación queda condicionado a que el titular de ellas no hubiera sido sancionado por infracciones al régimen cambiario, por infracciones administrativas aduaneras, por violación a las disposiciones de control sobre lavado de activos, o se le hubiere suspendido el reconocimiento del beneficio tributario del CERT.

Corresponde al Banco de la República ordenar, en cada caso, la cancelación o no realización del respectivo registro, cuando establezca que las cuentas no han sido manejadas adecuadamente, o cuando los titulares de las mismas no pongan a disposición del Estado la información requerida por el régimen cambiario dentro de la oportunidad que las normas fijan para ello. En virtud de la cancelación del registro, el titular queda obligado a la venta de los saldos de la cuenta al mercado cambiario. No obstante lo anterior, el Banco de la República, de manera excepcional y previo análisis de la naturaleza y alcances de la falta cometida y de los antecedentes de la persona que hace la solicitud, podrá autorizar o mantener el registro de la cuenta de compensación.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio de las sanciones que puedan imponer las entidades de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario”.

Como se observa, fue la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y no la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2003, la que señaló que el incumplimiento en la entrega de la información, da lugar a la cancelación o no realización del registro de las cuentas de compensación.

En conclusión, la norma reglamentaria acusada no excedió lo dispuesto por la Junta Directiva del Banco de la República, pues consagró una norma más cercana, actuante, eficaz para la cabal aplicación de la Resolución 8 de 2000, y de acuerdo con lo dispuesto por esta misma norma reguladora de los cambios internacionales. Por tanto, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-481 del 7 de julio de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(2) Sentencias del 20 de mayo de 1994, expediente 5184, M.P. Guillermo Chahín Lizcano y del 22 de febrero de 2007, expediente 14802, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

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