Auto 14963 de abril 7 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

EL RECONOCIMIENTO DEL CERT ES CONCILIABLE PORQUE NO ES ASUNTO TRIBUTARIO

Consejera ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Bogotá, D.C., abril siete (7) de dos mil cinco (2005).

Rad.: 25000-23-27-000-2004-01230-01. Número Interno: 14963. Actor: Sociedad Comercializadora Uniropa Ltda. Auto.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de julio 21 de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, rechazó la demanda por caducidad.

Antecedentes

La Sociedad Comercializadora Uniropa Ltda., mediante apoderado presenta demanda el 21 de julio de 2004, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la actuación administrativa contenida en las resoluciones 714 de 23 de julio de 2002, 964 de 24 de septiembre de 2002 y 1824 de 15 de agosto de 2003, las dos primeras proferidas por el director general de comercio exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la última por el ministro de ese despacho, mediante los cuales en su orden, niegan el reconocimiento del incentivo tributario CERT, y resuelven los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la primera. La decisión que agotó la vía gubernativa se notificó personalmente el 12 de noviembre de 2003 (fl. 86).

Mediante auto de junio 21 de 2004 y luego de estudiados los actos impugnados, el tribunal rechazó la demanda.

Inconforme, el apoderado del actor interpone oportunamente recurso de apelación.

El auto recurrido

Teniendo en cuenta que en el libelo se señala que la Resolución 1824 de 15 de agosto de 2003, con la cual se agotó la vía gubernativa, fue notificada personalmente el 12 de noviembre de 2003 y que el término de caducidad se interrumpió el 11 de marzo de 2004 con ocasión de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la procuraduría, considera el a quo que los actos administrativos que se impugnan y mediante los cuales se niega el reconocimiento del incentivo tributario CERT en un total de US $ 1.092.850 corresponde a un asunto en materia tributaria que no requiere la realización de una conciliación prejudicial y por tanto debe darse aplicación al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo por lo que si la notificación personal se surtió el 12 de noviembre de 2003 y la demanda se presentó el 11 de junio de 2004 ya habían transcurrido más de cuatro meses y así debe rechazarse la demanda por caducidad conforme al artículo 143 ibídem.

La apelación

Se funda la inconformidad del apoderado de la sociedad actora en los siguientes puntos:

1. Que no es esta la instancia para decidir sobre si la solicitud de conciliación del conflicto interrumpe o no la caducidad de la acción. Discurre sobre el concepto “competencia” para señalar que es al conciliador a quien corresponde definir si el asunto es o no conciliable y en el último caso, así debe indicarlo en el término de diez (10) días calendario. Sostiene que la presentación de la solicitud de conciliación conforme a la ley interrumpe los términos de prescripción y caducidad con el fin de no afectar el ejercicio oportuno de la respectiva acción, si hubiere lugar a ella, como podría ser cuando la materia no fuera conciliable. En el caso concreto aduce que la solicitud de la actora sí interrumpió el término de caducidad por cuanto la norma no hace distinción alguna entre acciones, que la interpretación del tribunal viola el principio de la confianza legítima en la actuación del Estado adelantada por la Procuraduría quien no plateó que el asunto no fuera conciliable. Afirma que el asunto no es de carácter tributario porque la litis se concreta en la negativa del incentivo denominado CERT cuya naturaleza, según sentencia de la Corte Constitucional (T-463/92), es estimular las exportaciones reales. Con fundamento en providencias de esta corporación y de la Corte Constitucional distingue entre los asuntos que son de carácter tributario y aquellos que no lo son, como los CERT, que no son fuente generadora de ingresos para el Estado ni constituyen mecanismo de recaudo y control de ingresos ni son obligatorios. Además, estima que son formalmente diferentes las normas de comercio exterior y la de carácter tributario y finalmente arguye que la solicitud de conciliación versa sobre un conflicto de carácter particular sobre derechos económicos disponibles por las partes, que las entidades están debidamente representadas y tienen facultad para conciliar y no se trata de asunto de carácter tributario.

Para resolver se considera

Se concreta la inconformidad del apelante en la naturaleza del conflicto, pues si es de carácter tributario, como sostiene el a quo, en principio no procedía la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación y por tanto no se suspendió la caducidad de la acción, o si por el contrario, no tiene tal carácter, como afirma el recurrente y en consecuencia operó la aludida suspensión y así la demanda se presentó oportunamente.

Los certificados de reembolso tributario conocidos como CERT fueron creados mediante la Ley 48 de 1983 (art. 2º) y reglamentados en el Decreto 636 de 1984, como documentos al portador, libremente negociables y que pueden utilizarse para el pago de impuestos, tasas y contribuciones (art. 1º), una vez sean entregados por la autoridad encargada de su expedición, para entonces por el Banco de la República y hoy por el Ministerio de Comercio Exterior a través de la dirección general de comercio exterior (D. 546, mar. 5/97 en conc. Ds. 2682, dic. 28/99 y 2553, dic. 23/99).

Según lo previsto en el artículo 1º de la citada Ley 48, se pretende promover las exportaciones de bienes y servicios y el CERT constituye un instrumento de apoyo a las mismas (art. 3º). Por su parte el Decreto Reglamentario 636 permite que el CERT sirva como instrumento de devolución de impuestos indirectos pagados por el exportador (art. 5º) y para el pago, por su valor nominal, de impuestos sobre la renta y complementarios, gravámenes arancelarios, impuestos a las ventas y otros, además de tasas y contribuciones, para lo cual el Banco de la República lo redimirá (art. 10, ibíd.), vale decir que se trata de una opción distinta de la posibilidad de negociarlo antes de su caducidad que es de dos años (art. 13, ibíd.). El mismo reglamento prevé los requisitos que deben cumplir los exportadores para que se les expida y entregue el CERT.

De lo anterior se advierte que una es la situación en cuanto a la expedición del CERT y otra diferente su utilización. La primera regulada por la normatividad citada y la segunda según la opción que se tome, bien de negociarlo o bien para la devolución o pago de impuestos, tasas o contribuciones.

En el caso se impugna la actuación administrativa mediante la cual la dirección general de Comercio Exterior, negó el reconocimiento del incentivo CERT y como restablecimiento del derecho se pide en el libelo que se ordene la expedición de los CERTs por un valor total de US$ 1.192.550.

Bajo estos parámetros, la Sala no comparte el criterio del a quo en el sentido de que el conflicto es de carácter tributario pues no se debate la utilización del CERT que necesariamente es posterior a su expedición, sino el cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, que fue lo que se negó y ahora se demanda.

Ahora bien, definida la naturaleza del conflicto, estima la Sala que debe pronunciarse sobre la procedibilidad de la conciliación extrajudicial en asuntos como el presente.

Al respecto, en materia contenciosa la Ley 640 de 2001, en el artículo 37 se prevé:

“ART. 37.—Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

PAR. 1º—Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.

PAR. 2º—Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”.

El texto trascrito corresponde a la corrección efectuada mediante el artículo 2º del Decreto 131 de 2001, que en uno de sus considerandos expresó:

“Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la comisión accidental de conciliación, aprobado por las plenarias de las cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000”.

Para la Sala, la hermenéutica de la disposición es la de establecer un requisito previo y obligatorio para acudir ante la jurisdicción contenciosa cuando de incoar las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, se trata, vale decir las de reparación directa y las controversias contractuales y no que la conciliación extrajudicial esté prohibida para las demás acciones, como lo entendió el tribunal.

Tal aserto se confirma con la ponencia para segundo debate por parte de la Cámara de Representantes al Proyecto de Ley 148 de 1999 Senado, 304 de 2000 Cámara, cuando se dijo:

“ART. 35.—Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo.

Se determina que la conciliación deberá intentarse antes de iniciar un proceso judicial sólo en caso de querer incoar las acciones de reparación directa y de controversias contractuales y no así en las de nulidad y restablecimiento y del derecho, como quiera que en ellas también se discute la validez de actos administrativos, que sólo pueden revocarse si se cumple con los requisitos que exige el Código Contencioso Administrativo, la conciliación puede ser un trámite que limite el acceso a la justicia. Con todo, sigue vigente la norma legal según la cual la conciliación extrajudicial en esta materia es posible a petición de las partes.

Igualmente, toda vez que en lo contencioso administrativo los acuerdos están supeditados a su aprobación judicial, el término de suspensión de la caducidad se reanudará si el acuerdo es improbado. Por supuesto, que esta norma sólo se aplicará en los asuntos en los que la conciliación se haya intentado porque la ley lo exige como requisito de procedibilidad de la acción judicial” (destacado fuera del texto).

Bajo estos parámetros debe distinguirse entre la obligación de celebrar una conciliación como requisito de procedibilidad para accionar y la facultad de hacerlo en procura de solucionar por dicho medio alternativo, el futuro conflicto.

En consecuencia y teniendo en cuenta que la Ley 640 de 2001, no derogó expresamente el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 ni el 70 de la Ley 446 que lo modificó, la conciliación opera en los términos de estas disposiciones y por tanto, si se trata de asuntos conciliables tal como está previsto en el artículo 65 de la Ley 446 de 1998 con la excepción contenida en el artículo 59, citado, deben aplicarse en el sub examine. Las normas en cuestión prescriben:

“ART. 65.—Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley” (destacado fuera del texto).

“ART. 59.—Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

PAR. 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario” (destacado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el asunto en debate no es tributario y es desistible, el demandante estaba facultado para intentar la conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, como en efecto ocurrió y por tanto la caducidad se suspendió conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, desde el 11 de marzo de 2004, fecha en que se presentó la petición (fl. 161) y de acuerdo con el artículo 21 ibídem la aludida suspensión se extendió como máximo por tres meses vale decir hasta el 11 de junio de 2004, fecha en que según sello que aparece a folio 57, se presentó la demanda, por lo que a juicio de la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no está caduca, si se tiene en cuenta, de una parte, que la Resolución 1824 de 15 de agosto de 2003 —impugnada y con la cual se agotó la vía gubernativa—, fue notificada personalmente el 12 de noviembre de 2003 (fl. 86), es decir que en principio los cuatro meses de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vencían el 13 de marzo de 2004, y de otra, la suspensión a que se hizo referencia.

Sobre este tema se pronunció la Sala en la sentencia de 20 de abril del 2001, magistrado ponente Germán Ayala Mantilla, expediente 10635, en la cual se estableció que los CERTs constituyen un incentivo estatal a los exportadores y un medio de pago de los impuestos.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

Revocar el auto de 21 de julio de 2004.

En consecuencia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, subsección “A”, proveerá sobre la admisión de la demanda.

Cópiese y notifíquese.

En firme este auto vuelva el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

Juan Ángel Palacio Hincapié, Presidente de la Sección—Héctor J. Romero Díaz, con salvamento de voto—Ligia López Díaz, con salvamento de voto—María Inés Ortiz Barbosa—Delio Gómez Leyva, Conjuez—Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

De manera respetuosa me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala de revocar el auto del a quo, que rechazó la demanda por caducidad de la acción, y, en su lugar, ordenó que se proveyera sobre la admisión de la demanda con fundamento en que “el asunto que se debate no es tributario y es desistible” y que “el demandante estaba facultado para intentar la conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, como en efecto ocurrió y por tanto la caducidad se suspendió [...]”. Las razones de mi disentimiento son las siguientes:

1. Los actos administrativos acusados, por los cuales el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo negó a la actora el reconocimiento del incentivo tributario CERT, si son de carácter tributario, pues si bien de acuerdo con los artículos 2º y 3º de la Ley 48 de 1983 los certificados de reembolso tributario CERT son documentos libremente negociables que sirven de apoyo a las exportaciones legal y efectivamente realizadas, el estímulo se concreta en las ventajas tributarias que de ellos se derivan, esto es, de un lado, la devolución de la totalidad o de una parte de los impuestos indirectos, tasas y contribuciones que el exportador haya pagado en relación con las mercancías vendidas al exterior (D. 636/84, art. 5º) y, de otro, su utilización para el pago de los tributos y gravámenes autorizados por la ley (arts. 4º par. 1º L. 48/83 y 1º y 10 del D. 636/84). Adicionalmente, y hasta la vigencia de la Ley 788 de 2002 (art. 118), los beneficiarios de los CERT tenían derecho a descontar del impuesto sobre la renta y complementarios el 35% de su valor, si eran sociedades, o la tarifa que por dicho impuesto correspondía, si se trataba de personas naturales (E.T., art. 257).

2. Ninguna duda me asiste acerca de que los CERT tienen carácter tributario, pues, su razón de ser no es otra que conceder ventajas de esta naturaleza a los exportadores. Por lo demás, es indiferente que el reconocimiento de los CERT no corresponda a la autoridad tributaria (1) y que su régimen se encuentre regulado en normas de comercio exterior, pues, al margen ello, lo cierto es que tienen carácter tributario, en virtud del uso al que están destinados: posibilidad de pagar impuestos y de obtener devolución de los impuestos que ocasiona la exportación.

3. Coherentemente, como los actos acusados son de carácter tributario, pues mediante ellos se negó a la actora el reconocimiento del incentivo tributario CERT y de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los conflictos de carácter tributario no son conciliables, la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por la actora el 11 de marzo de 2004 (fls. 138 a 161), no suspendió la caducidad de la acción en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, por cuanto el artículo 20 ibídem prevé la procedencia de la conciliación extrajudicial, sólo si el asunto es susceptible de ser conciliado.

4. En consonancia con lo anterior, la solicitud de conciliación presentada por la actora, no interrumpió el término de caducidad de la acción, por lo cual ésta se encuentra caducada, dado que como el acto que agotó la vía gubernativa se notificó el 12 de noviembre de 2003 (fl. 86), de acuerdo con el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo, la demanda debía presentarse hasta el 13 de marzo de 2004 y como sólo se presentó el 11 de junio del mismo año (fl. 57), se hizo por fuera del término legal, motivo por el cual debió confirmarse la providencia apelada, que rechazó la demanda por caducidad.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto.

Héctor J. Romero Díaz 

(1) En virtud de los artículos 1º de la Ley 48 de 1983 y 11 del Decreto 636 de 1984, los CERT eran reconocidos, expedidos y entregados por el Banco de la República. Con el Decreto 546 de 1997, su reconocimiento estuvo a cargo del Incomex y cuando en virtud del Decreto 2682 de 1999 se suprimió esa entidad, dicha función la asumió el Ministerio de Comercio Exterior, hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

SALVAMENTO DE VOTO

El auto de 21 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda por caducidad de la acción, debió ser confirmado por las siguientes razones:

Mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se demandan las resoluciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que negaron la solicitud de reconocimiento del incentivo tributario CERT.

La resolución que agotó la vía gubernativa se notificó el 12 de noviembre de 2003, razón por la cual el término de caducidad previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vencía el 12 de marzo de 2004. El demandante, alegando la interrupción de términos prevista en el artículo 37 del la Ley 640 de 2001 formuló solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación el 11 de marzo de 2004 y posteriormente, alegó que la demanda presentada el 11 de junio de 2004 fue oportuna.

Los artículos 35 y 37 de la Ley 640 de 2001 regulan concretamente la conciliación como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, limitada taxativamente a asuntos contractuales (CCA, art 87) y de reparación directa (CCA, art 86), dejando por fuera la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (1) .

Con la expedición del Decreto-Ley 2651 de 1991, como una medida de descongestión de los despachos judiciales, se excluyó expresamente la conciliación judicial para las acciones contencioso - administrativas de nulidad y restablecimiento del derecho, quedando suspendidas las disposiciones de la Ley 23 de 1991 que se referían a la materia (arts. 59, 60 y 61) y no sólo respecto de la conciliación judicial sino de la prejudicial, toda vez que si en estas acciones por disposición del legislador extraordinario no cabe la conciliación dentro del proceso, menos procederá antes de su inicio.

El citado decreto en su artículo 2º determinó como requisito para conciliar, entre otros, que se trate de procesos que versen sobre actos susceptibles de transacción, “distintos de los ...contencioso administrativos...”. Y el artículo 6º del mismo ordenamiento señaló expresamente los procesos contencioso administrativos susceptibles de conciliación, limitándolos a aquellos en donde se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado.

Mal puede entonces el accionante alegar la suspensión del término de caducidad por haber adelantado una actuación procesal que es ajena a esta litis, teniendo en cuenta que la administración negó el reconocimiento del incentivo tributario solicitado y reiteró su negativa al resolver los recursos, razón por la cual no existe asunto conciliable, pues se encuentra debidamente agotada la vía gubernativa y no es requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentar solicitud de conciliación para poder acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

De otra parte se debe tener en cuenta que el asunto era tan claro para el demandante que a folio 138 del expediente en la solicitud de conciliación presentada ante la Procuraduría General de la Nación, se evidencia que se pretende conciliar asuntos relativos a una posible demanda de reparación directa, por cuanto únicamente solicita se reconozca: ''la indemnización completa del daño sufrido por la Sociedad Comercializadora Unirropa Ltda. De acuerdo con los principios de reparación integral y equidad consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (2) , adicionalmente solicita el reconocimiento de: “los intereses moratorios sobre la anterior suma de dinero en pesos colombianos, liquidados a la tasa máxima permitida por la ley” y agrega: “dicha indemnización es procedente en la medida que los daños sufridos por los solicitantes fueron producidos por la expedición de las resoluciones...”.

Conforme a lo anterior, la solicitud de conciliación versa sobre pretensiones indemnizatorias propias de la acción de reparación directa, pretensiones que no son susceptibles de análisis dentro del procedimiento previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual eventualmente se podría estudiar la legalidad de los actos administrativos acusados y su correspondiente restablecimiento del derecho.

Teniendo en cuenta que el acto administrativo que agotó la vía gubernativa se notificó el 12 de noviembre de 2003, la sociedad tenía plazo para presentar la demanda hasta el 12 de marzo de 2004 y ante la improcedencia de la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio del la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada la demanda el 11 de junio de 2004, operó la caducidad de la acción.

Por lo demás, si se aduce la aplicación de la Ley 23 de 1991, concluyendo que conforme al artículo 59 se trata de un asunto conciliable, se debe tener en cuenta que el artículo 61 ib. señala que el procedimiento conciliatorio suspende el término de caducidad de la respectiva acción por un término perentorio de 60 días, término que se encuentra ampliamente vencido, sin que exista prueba de la decisión adoptada por la Procuraduría. Simplemente a folio 165 del expediente aparece una diligencia en la que se deja constancia que las partes solicitan aplazamiento de la diligencia y se fija nueva fecha para el 1º de julio de 2004, sin que exista constancia de la celebración de dicha audiencia.

Ligia López Díaz

(1) El artículo 35 de la Ley 640 de 2001 señala como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción: “En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral de familia de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas”.

(2) ART. 16.—Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

_____________________________