Sentencia 1498 de mayo 9 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES ELECTORALES

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS

EXTRACTOS: «La nulidad del acto de elección del doctor Jesús Alberto Mosquera Perea como alcalde del municipio de Quibdó (Chocó), para el período 1995-1997, se fundamenta en el hecho de haberse éste desempeñado como contratista de varias entidades de la administración, prestando servicios médicos asisten-ciales y, además, ser socio de Aprosalud del Chocó Ltda. y Drogas Yescagrande Ltda, firmas que igualmente contrataron servicios de salud con la administración.

Se aduce que tal acto transgrede el artículo 95 numeral 5º de la Ley 136 de 1994 que es del siguiente tenor:

“ART. 95.—Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: (...).

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

La violación del canon legal parte de dos supuestos: a) haber sido el demandado contratista de varias entidades de la administración y b) tener la calidad de socio de dos firmas colectivas que contrataron con ella; actitudes que según la demanda se presentaron dentro del término de inhabilidad.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El segundo cargo se hace consistir en los siguientes hechos: a) que la firma Aprosalud Ltda. celebró contrato de prestación de servicios de salud, con el Instituto de Seguros Sociales del Chocó y con la Caja de Previsión Social del municipio de Quibdó durante el término de vigencia de la inhabilidad legal. Además, prestó servicios médicos a la Policía Nacional Departamento de Policía del Chocó en Quibdó por cuyo concepto se le pagó entre agosto de 1993 y agosto de 1994 la cantidad de $ 1.177.545 pesos; y, b) que la sociedad Drogas Yescagrande Ltda, tiene contratos de suministro y compraventa de drogas con algunas entidades públicas cuyas obligaciones recíprocas se cumplen en la ciudad de Quibdó.

Concretamente por ostentar el demandado la calidad de socio en ambas sociedades y estimarse que en esta condición celebró a través de las sociedades o intervino en la celebración de esos contratos.

La existencia y representación de las precedentes personas colectivas y la calidad de socio alegada, se acreditan en su orden, con los certificados números 1290 y 1289 expedidos el 5 de diciembre de 1994 por la Cámara de Comercio de Quibdó, documentos en los que consta que la representación la ejercen personas distintas al demandado.

Respecto a este cargo la jurisprudencia de la sección ha venido sosteniendo que la inhabilidad deprecada sólo puede darse con la intervención personal del demandado en la celebración, posición asumida en los diferentes fallos como los que cita y transcribe en su parte pertinente la representante del Ministerio Público en su concepto (fl. 764 y ss.)(*). Criterio cimentado en el artículo 98 inciso 2º del Código de Comercio, según el cual “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

(*) Véase J. y D. Nº 260, págs. 789 a 792 (N. del D.).

Pero es conveniente observar que la jurisprudencia tomada como guía u orientación en los varios pronunciamientos emitidos en relación con asunto similar al aquí debatido, no mira el citado precepto como un concepto absoluto, ni en su aplicación en materia electoral le da alcance distinto al de la intervención personal, puesto que de su mismo contexto es lo que en principio se deduce.

Ahora, siendo la jurisprudencia, conforme al artículo 230 de la Constitución Nacional, un criterio auxiliar de la actividad del juez, en su desarrollo debe adecuarse a las circunstancias cambiantes que tienden o modificarla o complementarla.

Según criterio expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 26 de agosto de 1994, expediente Nº AC-1500, en proceso de desinvestidura de un congresista, no puede descartarse de plano la figura del contrato por interpuesta persona cuando quien contrata es la sociedad de la que aquél es socio. Y se agrega:

“Tampoco puede afirmarse que en todos los casos en que la persona jurídica actúa se dé dicha figura; por tratarse de un negocio aparente cuya realidad debe desentrañar el juez, el examen del negocio contractual no puede detenerse en la simple verificación de quiénes fueron los firmantes del contrato, o de quiénes conforman el ente societario que lo suscribe, sino que debe extenderse a toda las circunstancias que develen la conexión entre el congresista y quien se dice fue su testaferro para llegar a la verdad que ilustre la decisión”.

El planteamiento tiene como punto de apoyo la doctrina. En efecto, el tratadista José Ignacio Narváez García en su obra Teoría general de las sociedades, 5ª edición, pág. 28, refiriéndose a la personalidad jurídica de las sociedades expresa:

“Tal personalidad es un privilegio que la ley otorga a la sociedad con una función de verdad restringida porque es pura y exclusivamente instrumental para la consecución del fin concreto y determinado que impulsó su creación. De consiguiente, cuando se constituye para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o la persona es utilizada para actos de mala fe o con propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso. En tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar para levantar el velo de la persona jurídica para ver la otra realidad configurada por el interés de los individuos que integran la sociedad y las desviaciones en que se ha incurrido, puesto que la autonomía formal no puede servir de patente para abusar del derecho. Se penetra entonces hasta los individuos (personas naturales o jurídicas) que componen la sociedad, cuando ésta no cumple su objeto dentro de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico, único ámbito en el cual es legítimo invocar la estructura de la persona jurídica como ser distinto de los asociados”.

Es indudable que ante los precedentes criterios, el que constituye perspectiva jurispru-dencial en esta sección, debe ponerse acorde con el sentado por la Sala Plena, en el sentido de que la forma de intervención en la celebración de contratos para efectos del artículo 95 numeral 5º de la Ley 136 de 1994, también puede darse por el demandado a través de la persona jurídica de la que es socio, cuando ésta se constituye para burlar la prohibición consagrada en dicho precepto, pues siendo éste el propósito desaparece la personalidad jurídica de la sociedad, pudiéndose llegar hasta los individuos que la componen, en búsqueda de la verdad, labor que corresponde al juez, y para desentrañarla no debe basarse únicamente en la confrontación de las partes en el contrato, sino que el estudio deberá comprender todas las circunstancias que permitan establecer cualquier acto de intervención que se relacione con el socio demandado y la correspondiente entidad estatal, como por ejemplo la actuación de soslayo ante éstas para obtener privilegios, escudado en que la legalización de esos actos se hace para la sociedad a través de su representante, sin que esa participación influyente del socio quede registrada en el contrato, resoluciones de reconocimiento, cuenta de cobro, órdenes de pago, etc., pero que en últimas y dada la finalidad del ente el beneficiado es aquél.

En el caso sub exámine el Instituto de Seguros Sociales con sede en Quibdó, el 28 de junio de 1994 mediante el D-UPWECH Nº 325 comunicó al doctor Evaristo Rojas Mena —gerente de Aprosalud Ltda—, “que el instituto acepta su oferta presentada para la prestación de servicios de salud a los beneficiarios...” de acuerdo con la cual acepta la práctica de los procedimientos allí señalados, como el lugar de prestación de los servicios, tarifas, plazo, valor y forma de pago.

El documento que en copia obra a folio 16 del cuaderno 1 aparece firmado por el director del instituto en Quibdó, mas no por el gerente de Aprosalud en señal de aceptación y se trata de una contraoferta, como parte de un procedimiento mediante el cual se busca precisar las cláusulas que aceptan una y otra parte para la cristalización del contrato, mas no el contrato mismo, éste se echa de menos en el expediente.

A folios 133 y siguientes del cuaderno 1 obra el contrato celebrado entre Aprosalud y la Caja de Previsión Social del municipio de Quibdó el 10 de mayo de 1994, y a folios 395 del cuaderno 2 el contrato celebrado por el mismo ente, con la Caja de Previsión Social del Magisterio el 1º de mayo de 1994.

Llama la atención el hecho de que la sociedad Aprosalud Ltda. se haya constituido el 15 de febrero de 1994, o sea dentro del término establecido como inhabilidad para los alcaldes en el artículo 95 numeral 5º de la Ley 136 de 1994 e igualmente, que durante el mismo término, haya celebrado contratos con las citadas entidades públicas; pero esa curiosa actuación por sí sola no es suficiente para estructurar el medio probatorio necesario para establecer que el doctor Jesús Alberto Mosquera Perea intervino de alguna manera en la celebración o que haya pactado con esas entidades a través de la sociedad de la cual es uno de sus componentes; se requiere para ello elementos de convicción idóneos de los que puedan deducirse estos hechos, los que brillan por su ausencia en este proceso.

En el concerniente a la prestación de servicios médicos a la Policía Nacional Departamento del Chocó por la misma sociedad, no se allegó la prueba del contrato para establecer qué personas aparecen actuando en el mismo. Respecto a las órdenes de prestación de servicios, cuentas de cobro y órdenes de pago caben las mismas reflexiones hechas al examinar el primer cargo en relación con el demandado como persona natural, es decir que se trata de actos de ejecución que suponen la existencia de un víncu-lo contractual que no se demostró.

Respecto a la sociedad de Drogas Yescagran-de Ltda, si bien aparece amplia documentación por concepto de suministro de drogas a varias entidades públicas, de ella no se deduce que el demandado haya intervenido en esas relaciones pues en las facturas, cuentas de cobro y orden de pago sólo se menciona la razón social de la firma, sobre la cual debe agregarse que fue constituida en el año de 1989, y por ello se puede descartar interés alguno en evadir el ordenamiento jurídico de la prohibición mediante la creación de la sociedad.

A lo anterior cabe agregar que la sociedad Aprosalud Ltda que es la de más reciente creación, está constituida por doce (12) socios con igual aporte de cada uno por la suma de $ 100.000, según consta en la escritura de constitución número 386 de febrero 15 de 1994 vista a folios 102 y siguientes del cuaderno 1, hecho que se menciona para resaltar que la cuota del demandado no es superior a la de los otros socios y por ello no tiene más derechos que éstos. Mientras más sea el interés económico en la sociedad, mayor es el derecho a percibir utilidades, lo que puede dar lugar a intervenciones del socio interesado por fuera del contexto legal, pero que en este caso no se demuestran.

Consecuente con los anteriores predicamentos y ante la no prosperidad del cargo, la sentencia apelada será revocada y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de mayo 9 de 1996. Expediente 1498. Consejero Ponente: Dr. Luis Eduardo Jaramillo Mejía).

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