Sentencia 14993 de marzo 18 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

DESVIACIÓN DE PODER EN LA INSUBSISTENCIA

CUANDO SE DECLARÓ DURANTE EL TRÁMITE DE PROCESO DISCIPLINARIO

EXTRACTOS: «Ahora bien, el presente asunto consiste en dilucidar si el acto acusado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, se ajusta a derecho o no.

Invoca el libelista la causal de anulación denominada por la doctrina, la jurisprudencia y la ley como desviación de poder, argumentando, en síntesis, que el nominador vulneró el derecho de defensa de la actora al declarar insubsistente su nombramiento, cuando estaba en trámite un proceso disciplinario adelantado en su contra y cuando no había vencido el término máximo de una suspensión provisional que se le había impuesto como consecuencia de la respectiva investigación.

La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (arts. segundos de la Constitución Política y del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser.

De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.

De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente:

1. La demandante fue nombrada con carácter ordinario para desempeñar el cargo de director regional, Código 2035, grado 21, de la Regional del ICBF Cundinamarca, mediante Acuerdo 062 del 14 de diciembre de 1994 (fl. 198, c. Nº 2), habiendo sido declarado insubsistente su nombramiento el 21 de marzo de 1995, mediante el acto acusado en la presente contención (folio 2 del cuaderno principal).

(...).

3. Con base en memorandos expedidos por el jefe de la oficina de auditoría interna, se comisionó a dos funcionarias de la división de veeduría del “ICBF”, para adelantar diligencias de averiguación preliminar tendientes a esclarecer hechos relacionados con presuntas irregularidades de la Regional Cundinamarca; y se solicitó adelantar investigación administrativa disciplinaria la cual fue declarada abierta, procediéndose a dar aviso a la actora, como funcionaria investigada.

Como los hechos a juicio de la directora general del instituto revisten gravedad, procedió a proferir la Resolución 0148 (fls. 55 - 56) de 3 de febrero de 1995, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Decreto 482 de 1985 y 15 de la Ley 13 de 1984, y suspendió provisionalmente de su cargo a Olga Granada Jaramillo, por el término de 30 días calendario.

4. Por medio de la Resolución 0375 del 2 de marzo de 1995, emanada de la dirección general del “ICBF” se dispuso prorrogar por treinta (30) días calendario la suspensión provisional atrás citada (cdno. principal , fls. 57 - 58 del y cdno. 2, 208 y 209).

Con base en las anteriores probanzas dirá la Sala que evidentemente dentro del proceso aparece acreditado de manera fehaciente que para la fecha en que fue declarado insubsistente el nombramiento de la actora, se encontraba suspendida de su cargo provisionalmente, por cursar en su contra un proceso disciplinario por irregularidades presentadas en la regional sometida a su mando.

Empero, por oficio 0859 de 2 de marzo de 1995 y suscrito por el procurador tercero delegado para la vigilancia administrativa, la Procuraduría General de la Nación informó al jefe oficina auditoría interna que dicha entidad determinó asumir la investigación disciplinaria 1ª-1790, que adelanta el instituto contra la Dra. Granada Jaramillo, en virtud de lo cual solicitó la remisión inmediata de las diligencias.

Mediante oficio 05844 del 3 de marzo de 1995 se remitió a la Procuraduría General de la Nación el expediente en mención (fls. 54 y 59).

Así las cosas, según las voces del artículo 21 de la Ley 13 de 1984 y el artículo 46 del Decreto 482 de 1985, vencido el término de la suspensión provisional en ejercicio del cargo sin que la administración o la Procuraduría General de la Nación hayan culminado la investigación disciplinaria contra el funcionario, éste tiene derecho a ser reintegrado en el cargo y percibir la remuneración dejada de devengar durante el término de la suspensión.

En el presente caso, como da cuenta la probanza de folios 57 y 58, a la actora le fue prorrogada la suspensión provisional el 2 de marzo de 1995, a cuyo vencimiento (abr. 3/95), tenía derecho a reasumir sus funciones; sin embargo, ello no ocurrió, y por el contrario, fue declarada insubsistente.

A juicio de la Sala el acto acusado que desvinculó a la actora del cargo fue dictado antes del vencimiento del término de la suspensión provisional, lo que quebranta la garantía de imparcialidad que debe regir todas las actuaciones, máxime cuando se trata de un proceso disciplinario en el que el nominador debe ser celoso en la aplicación del debido proceso y el derecho de defensa del inculpado.

Así las cosas, para la Sala existe un nexo causal entre la investigación disciplinaria, que por lo demás ya era competencia de la Procuraduría General de la Nación y el acto de retiro del servicio.

Sobre este tema el ponente expuso su pensamiento en salvamento de voto a la sentencia de diciembre 18 de 1992, expediente 5071, así:

“... La Sección ha venido sosteniendo que la existencia de una investigación disciplinaria contra un funcionario no enerva la potestad o facultad discrecional de la administración pública para declararlo insubsistente en aras del servicio...

Mas ese postulado no puede ir más lejos, hasta dejar sentado que aún en el supuesto de que exista conexidad clara y manifiesta entre los hechos que se investigan y la desvinculación entre el empleado público, por tratarse de materias separadas no tendría este derecho al “debido proceso, por ende a que previamente a su retiro se le comprobara la responsabilidad en la falta que se le imputa y de contera, la justificación respecto de su separación del servicio.

El suscrito consejero no puede compartir esa interpretación tan radical, y menos en la hora de ahora, cuando el artículo 29 de la Carta Fundamental consagra expresamente, como derecho fundamental, el del debido proceso tanto en lo judicial como en lo administrativo.

De suyo, la facultad discrecional no puede convertirse en “patente de corso” para que la administración atropelle los legítimos derechos de los funcionarios, y para que, so pretexto de ignotas razones del “buen servicio”, lo remueva arbitrariamente y atente contra su dignidad y su buen nombre dejando en la sombra de lo incierto y misterioso los verdaderos motivos de su acto de insubsistencia...”.

Como en el caso sub lite existe una clara y manifiesta conexidad entre los hechos que dieron origen a la suspensión provisional de la actora y la desvinculación, se presenta una violación del derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual el acto acusado deviene ilegal.

Así las cosas, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda debe ser revocado, para en su lugar acceder a las mismas».

(Sentencia de marzo 18 de 1999. Expediente 14.993. Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Góngora).

SALVAMENTO DE VOTO

Lo primero que se advierte, es que evidentemente dentro del proceso aparece acreditado que para la fecha en que fue declarado insubsistente el nombramiento de la actora, se encontraba suspendida de su cargo provisionalmente, por razón de cursar en su contra un proceso disciplinario en atención a las irregularidades presentadas en la regional sometida a su mando. Sin embargo, tal situación no sirve de soporte para demostrar que el nominador hubiera estado inspirado en móviles distintos al buen servicio público al ejercer la facultad de libre remoción con respecto a aquélla.

La situación relatada no podía en modo alguno enervar la facultad discrecional en comento y generar en favor de la actora una relativa inamovilidad en su empleo, de la cual no podía gozar, por estar desempeñando un alto cargo directivo.

Recuérdese que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación, en el sentido de que la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y la potestad sancionadora reglada que se ejerce con la finalidad de corregir y castigar irregularidades cometidas por los servidores públicos, no se obstaculizan ni entorpecen entre sí, razón por la cual, perfectamente se puede desvincular del servicio al respectivo empleado, aun cuando éste se encuentre sub judice disciplinariamente.

Igual consideración merece el cargo que se formula con fundamento en la suspensión provisional que se encontraba vigente, pues tal medida disciplinaria tiene como objetivo garantizar un proceso claro, eficaz, e imparcial, evitando que el implicado obstaculice el desarrollo normal de la investigación o ponga a su disposición los poderes públicos que detenta, en aras de defender sus intereses personales; de suerte, que la misma no tiene como finalidad otorgarle un fuero de estabilidad o convertir al servidor público en inamovible.

Como según las razones anteriores, no se presenta la aludida violación sino que se ejerció una facultad discrecional otorgada por el orden jurídico superior, me permito salvar el voto a la sentencia ya citada.

Silvio Escudero Castro.

Mayo 31 de 1999.

______________________________________