Sentencia 1500-2002 de febrero 12 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Exp. 50001233100019954925 01

Nº Interno 1500-2002

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: Gabriel Duarte Beltrán

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si se ajusta o no a la legalidad el acto por medio del cual el Director (E) del Hospital Departamental de Villavicencio declaró insubsistente el nombramiento del demandante.

Acto acusado

Resolución 605 de 20 de abril de 1995 expedida por el Director del Hospital Departamental de Villavicencio por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como jefe de la oficina de auditoría interna (fl. 3).

La decisión anterior le fue comunicada al actor mediante oficio de 21de abril de 1995 proferido por el jefe departamento 2 de personal (fl. 2).

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución 130 de 31 de enero de 1994, el demandante fue nombrado por el Director del Hospital Departamental de Villavicencio en el cargo de jefe de oficina de auditoría interna (fl. 8), del cual tomó posesión el 4 de febrero del mismo año (fl. 6).

Por medio de oficio 124 de 17 de abril de 1995 (fl. 13) el jefe departamento 2 de personal le remitió al demandante un listado de contratos para que les diera el trámite correspondiente.

A través de oficio 41 de 19 de abril de 1995 el actor le solicitó al jefe departamento 2 de personal “informar con carácter urgente si el contratista ya esta laborando y si existe algún reporte de las necesidades del servicio” (fl. 15).

El mismo día el jefe del departamento de personal, respondió lo anterior mediante oficio 127, informándole al demandante que “de acuerdo con un plan estricto de necesidades de contratos y una vez fue aprobado el presupuesto para la vigencia, se fijaron las convocatorias para la contratación y se elaboraron las minutas de contratos las cuales (sic) fueron firmadas por el ordenador y establecidas sus reservas presupuestales se procedió a su legalización”.

A folio 28 del expediente obra el acta de constancia de la auditoría realizada a la división de personal el 20 de abril de 1995, firmada por el demandante, en la que dejó constancia de la realización de dos convocatorias pero no hay reporte de inscritos en ningún cargo ni listado de elegibles y las personas que se pretende contratar están prestando sus servicios sin que medie vinculación por lo que concluye “No existe ningún procedimiento para generar los contratos”.

A folio 30 del plenario obra el informe rendido por la oficina de control interno del Hospital de Villavicencio al gobernador del departamento sobre el resultado de la auditoría.

El 19 de mayo de 1995 (fl. 39) los profesionales universitarios encargados de realizar la visita al Hospital Departamental de Villavicencio ordenada por memorando C.I. 126 (sic) de 2 de mayo de 1995, le entregaron al jefe de la oficina de control interno de la Gobernación del Meta el informe correspondiente informando lo siguiente:

“Los contratos por prestación de servicios; primero son perfeccionados con la firma del director y posteriormente remitidos a la oficina de control interno, no dando cumplimiento al artículo 65 de la Ley 80”.

“La oficina de personal debe exigir que las personas vinculadas por medio de contrato acrediten los certificados exigidos para desempeñar diferentes cargos.

…la única razón que hizo manifiesta el doctor Duarte para no dar trámite al proceso que le corresponde a la oficina que él dirigía fue que dichos contratos se enviaban con fecha posterior a su firma,...”.

A folio 72 del cuaderno de anexos obra el acto de apertura de investigación de 11 de diciembre de 1995 proferido por la Procuraduría Departamental del Meta en contra del señor Jaime Altamar Ríos en su calidad de Director (E) del Hospital Departamental de Villavicencio por omitir enviar unos contratos a la oficina de control interno en la forma como lo prescribe la Ley 80 de 1993.

Análisis de la Sala

Naturaleza jurídica de la entidad demandada

Para la fecha de expedición del acto demandado, 20 de abril de 1995, el Hospital Departamental de Villavicencio, ya estaba organizado como Empresa Social del Estado del orden departamental creada mediante Decreto Ordenanzal 895 de 1994, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

El artículo 26 de la Ley 10 de 1990, preceptúa:

“Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:

(…).

b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada.

c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa”.

A su vez, la Ley 100 de 1993, establece la naturaleza y régimen jurídico de las empresas sociales de salud determinando en el numeral 5º del artículo 195 lo siguiente:

“Régimen Jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”.

El Decreto 1892 de 1994, por el cual se establece el sistema de selección, nombramiento y el régimen especial de salarios y estímulos de los cargos de directores de hospitales públicos o gerentes de empresas sociales de salud del nivel territorial, en sus artículos 4º y 6º determinó las funciones de los directores de hospital público o gerentes de Empresa Social de Salud de primero, segundo y tercer nivel, entre las que se encuentra la de nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas que rigen para las diferentes categorías de empleos (art. 4º, num. 17).

De la normatividad en cita se puede concluir que el cargo de jefe de oficina interna de auditoría que ocupaba el demandante en el Hospital de Villavicencio es de los empleos que corresponden a funciones de dirección pues era él quien debía revisar, entre otros, los contratos que pretendía celebrar el director de la institución.

Por ser el cargo de jefe de oficina de auditoría interna de los de libre nombramiento y remoción el director de la entidad podía disponer de él declarando insubsistente su nombramiento.

Estudio del cargo

El demandante sustentó la apelación diciendo que la declaratoria de insubsistencia no persiguió el mejoramiento del servicio sino que fue una retaliación por el informe solicitado sobre la gestión de los contratos que pretendía el director de la institución que firmara el actor en su calidad de jefe de la oficina interna.

En relación con el control fiscal de las contrataciones realizadas por entidades públicas el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 preceptúa:

“De la intervención de las autoridades que ejercen control fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno.

Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden”.

De conformidad con la norma en cita le corresponde a las oficinas de control interno realizar la supervisión previa de los contratos que se pretendan realizar dentro de la entidad pudiendo para ello pedir informes sobre la gestión contractual realizada.

Existen pruebas en el plenario de que entre el 17 y 19 de abril de 1995 el director del departamento 2 de personal y el demandante en su calidad de jefe de la oficina interna debieron darle trámite a 17 contratos de prestación de servicios a través de los cuales se contrataban enfermeras, médicos especialistas y auxiliares de enfermería y que requerían para su perfeccionamiento del control por parte de la oficina interna (13 y 15).

Al realizar el correspondiente estudio de los contratos el demandante se negó a darle el trámite correspondiente en consideración a que no reunían los requisitos legales exigidos razón por la cual devolvió el oficio solicitando un informe sobre la disponibilidad presupuestal y la necesidad del servicio que sustentara la realización de las contrataciones (fl. 14).

Como el informe solicitado no fue allegado, el demandante realizó una auditoría en la división de personal el 20 de abril de 1995, en la que constató que no existió un procedimiento previo para generar los contratos y algunas personas a las que se pretendía contratar están prestando sus servicios sin que medie vinculación alguna (fl. 28).

La anterior aseveración fue ratificada en la auditoría realizada entre el 3 y el 12 de mayo de 1995, ordenada mediante memorando 216 de 2 de mayo de 1995 que fue entregada al jefe de la oficina de control interno de la Gobernación del Meta, en la que se consignó, entre otras cosas, que los contratos de prestación de servicios eran firmados por el director antes del control de que trata el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 (fl. 50).

De lo expuesto se evidencia que existe relación de causalidad entre la negativa del actor de firmar los contratos que en algunos casos se estaban ejecutando y el acto de insubsistencia pues los oficios que dan cuenta del trámite interno datan de 17 y 19 de abril de 1995 y el retiro se produjo el 20 de abril del mimo año.

Encontrándose probada la razón aducida por la parte actora referente a que la insubsistencia se sustentó en una circunstancia distinta a la del buen servicio y siendo evidente el nexo de causalidad entre dicha razón y la expedición del acto acusado se ordenará el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado siempre y cuando acredite los requisitos legales para el desempeño del cargo.

En cumplimiento de la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2008 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Jesús María Lemos, actora Amparo Mosquera, no se ordenará el descuento de lo percibido por el actor en otro empleo público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 31 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Gabriel Duarte Beltrán contra el Hospital Departamental de Villavicencio.

En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 605 de 20 de abril de 1995, proferida por el Director del Hospital Departamental de Villavicencio, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de Gabriel Duarte Beltrán en el cargo de jefe oficina de auditoría Interna del Hospital Departamental de Villavicencio.

2. Condénase a la entidad demandada a reintegrar al actor al cargo de jefe oficina de auditoría interna de la entidad o a otro de igual o superior categoría siempre y cuando acredite los requisitos legales para el desempeño del cargo.

3. Condénase a la demandada al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que el actor fue retirado del servicio hasta aquella en que se produzca su reintegro.

4. Las sumas anteriores deberán ser reajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando la siguiente fórmula:

 

En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento del retiro.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional, comenzando por lo que debió devengar en el momento de su retiro, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

5. Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

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