Sentencia 15005 de junio 8 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 76001-23-31-000-1996-02716-01(15005)

Actor: Jairo Martín Vargas Díaz

Demandado: Gobernador del Valle del Cauca

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gomez

Bogotá D.C., ocho de junio de dos mil seis.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por el Departamento del Valle del Cauca, parte demandada, contra la sentencia que dictó la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el día 3 de octubre de 1997, y mediante la cual decidió:

"1. Declárase la nulidad parcial de la Resolución 0043 del 5 de febrero de 1996 'Por medio de lal (sic) cual se declara desierta la licitación pública SED-01-95' expedida por el señor Gobernador del Departamento del Valle, correspondiente a la propuesta presentada por el demandante en el grupo II, Colegio Industrial Ciudadela Desepaz.

2. Deniéganse en lo demás las pretensiones" (fl. 88 c. ppal.)

II. Antecedentes procesales

A. Actuación primera instancia

1. Demanda. La presentó, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el señor Jairo Martín Vargas Díaz el día 5 de junio de 1996 y la dirigió contra el Departamento del Valle del Cauca (fls. 24 a 30 c. ppal.).

a. Pretensiones:

"1. Declarar la nulidad de la Resolución 0043 de febrero 5 de 1996, expedida por el Sr. Gobernador del Valle; 'Por medio de la cual se declara desierta la licitación pública SED-01-95'.

2. Declarar que el Departamento del Valle del Cauca, estaba obligado a adjudicar al Ingeniero Jairo Martín Vargas Díaz, el contrato objeto de la licitación pública SED-01-95, para el item en la cual presentó propuesta, en el grupo II, Colegio Industrial Ciudadela Desepaz.

3. Condenar como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, al Departamento del Valle a pagar al Ingeniero Jairo Martín Vargas Díaz, el valor del lucro cesante y el daño emergente y cualquier otro perjuicio que resulte probado dentro del proceso.

4. Las sumas así líquidas devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia y moratorios después de este término.

5. A la sentencia que ponga fin a este proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirá copia auténtica de la sentencia con la constancia de su ejecutoria con destino a la Demandada (fl. 25 c. ppal.).

b. Hechos:

"1. El departamento del Valle ordenó la apertura de la licitación pública SED-01-95, por medio de la Resolución 0167 de agosto 10 de 1995, dividida en tres grupos: atinentes a la construcción del Colegio Industrial Comuna 17, Colegio Industrial Ciudadela Desepaz y Unidad Recreativa Colegio Desepaz.

2. Con motivo del proceso licitatorio en mención, el Departamento del Valle expidió un extenso y detallado pliego de condiciones o términos de referencia del contrato, llamado al cual concurrieron diez y ocho (18) proponentes, entre ellos mi poderdante cuya propuesta fue calificada como la más alta y la más conveniente a los intereses de la administración .

3. Sin embargo, en forma sorpresiva, extraña y rara, la administración departamental después de haber adelantado todo el proceso licitatorio, y el mismo día de fijada la fecha de la audiencia pública de adjudicación de la invitación pública, resuelve declarar desierta la licitación a través del acto que impugno, motivando su decisión en el hecho de que el órden (sic) de elegibilidad establecido, no favorece los intereses del Departamento, por cuanto se superan los costos previstos por la administración, a pesar de que en el acto se expresa: 'Que los diferentes oferentes ajustaron sus propuestas a los requerimientos hechos por la administración departamental en los adendos antes mencionados.'

4. La falta de previsión y seriedad de la administración para adelantar este proceso licitatorio sin cuidarse de efectuar las reservas presupuestales suficientes no pueden llevar como consecuencia a causarle perjuicios a los oferentes, los cuales acudieron al llamado de buena fé (sic). Sin embargo, no tienen explicación las razones argumentadas por la administración para producir la declaratoria de desierta, por cuanto tiene mecanismos para hacer los ajustes presupuestales por el poco dinero que faltaba para que no se excediera lo inicialmente presupuestado.

5. Los anexos 4 y 5 con los cuales se corrigieron los ítems del pliego referentes al precio, son un indicio y una evidencia que la administración buscó los mecanismos matemáticos para producir la declaratoria, actuando en este sentido con Desviación de Poder, ya que en el proceso licitatorio, que son normas contractuales de órden (sic) público no se respetaron los principios de ética, moralidad, transparencia y buena fé (sic) que deben reinar en los contratos de derecho público.

6. Mi poderdante al ser calificado como la mejor propuesta y haberse ajustado a todos los ítems del pliego tenía derecho a que la licitación se le adjudicara y al eludirse ese deber, la administración debe cancelarle los perjuicios causados, ya que ella también debe ceñirse estrictamente a lo ordenado en los pliegos que son la ley de la futura contratación" (fls. 25 y 26 c. ppal.)

c. Normas violadas y concepto de la violación.

Se indicaron las siguientes: artículos 2º, 6º, 23, 83, 84, 85, 95 y 209 de la Constitución Política; 3º, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 44, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 12 del Decreto Reglamentario 855 de 1994. Y el concepto de infracción se expuso así:

"Se presenta violación de las normas jurídicas en cita por cuanto la administración eludió la finalización del proceso licitatorio, concluyéndolo como era su deber, ajustándose con ello, como lo hicieron los oferentes al pliego de condiciones que es la ley del contrato y para la cual las partes le debían obediencia con base en el principio de legalidad.

Al eludirse los procedimientos de selección objetiva, se desconoció el numeral. 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, actuando así la administración con vicio de la desviación de poder, ya que expide un acto en apariencia legal pero cuya verdadera finalidad era eludir el procedimiento de selección objetiva cuya propuesta más conveniente a los intereses de la administración, era la de mi poderdante, por la calificación serena, objetiva y detallada expedida por el Comité Calificador nombrado al efecto. Y es que el pliego de condiciones en cumplimiento de lo ordenado por el numeral. 6º del artículo 24 ibídem, es claro al determinar con precisión las condiciones de las reglas de adjudicación del contrato (cap. VI, págs.(sic) 22 y ss.), reglas que la administración no respetó, y que se infiere de manera sencilla en los hechos de que se agotó todo el trámite del proceso licitatorio, y sólo hasta el final, el día de la audiencia pública de adjudicación, ese día, como se probará en el debate probatorio procesal, la administración, no realiza la audiencia, no comunica ni notifica ningún acto, y sólo después de varios días comunica la decisión que hoy es materia de impugnación.

Otro antecedente grave que demuestra la desviación de poder en que incurrió la administración, es la modificatoria del factor de calificación del precio, hecha a través de los adendos 3 y 4, preparando claramente el camino o factor matemático para conducir a la intempestiva cesación del proceso licitatorio.

El Departamento acepta que existieron sujeciones de parte de los oferentes al pliego de condiciones, llenando la totalidad de los requisitos exigidos, sin embargo, no evita la declaratoria de desierta como lo ordena el literal b) numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y al variarse el pliego con ítems nada claros como los señalados en los anexos 3 y 4 calendados el día 8 de septiembre de 1995, la administración se reservó los motivos para producir la declaratoria de desierta, burlando así los derechos de los oferentes, especialmente los de mi poderdante que objetivamente alcanzó la más alta calificación.

¿O no sería que la administración pretendía adjudicar subjetivamente la licitación y al no lograrlo, produjo la declaratoria de desierta?

En este caso, la declaratoria de desierta no se ajusta a las previsiones indicada (sic) en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ya que no se explican en forma expresa y detallada los motivos que han conducido a producir esa decisión. Más aún, cuando mi poderdante cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

Al obrarse con desviación de poder, se incurrió en el desconocimiento del artículo 84 del C.C.A., vicio que afecta el acto al no concluírse (sic) el procedimiento licitatorio cuando ya las ofertas habías (sic) sido calificadas y sólo bastaba adjudicar la propuesta más favorable a los intereses de la administración en cumplimiento del mandado del ítem 4.3 del pliego de condiciones, norma que considero desconocida" (fls. 27 y 28 c. ppal.)

d. Actuación procesal:

a) La demanda se admitió el día 21 de junio de 1996 y en el mismo auto se ordenó notificar personalmente al Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, y al señor procurador judicial 19 de la corporación (fls. 31 y 32 c. ppal.).

b) Al contestar la demanda el Departamento del Valle del Cauca pidió al Tribunal abstenerse de declarar la nulidad del acto demandado, Resolución 0043 de febrero 5 de 1996 que expidió el señor gobernador del departamento, "por medio de la cual se declara desierta la Licitación Pública SED-01-95", y como consecuencia no se le condene "en la medida en que la administración departamental no ha violado ninguna disposición del orden constitucional o legal sobre la materia". Adujo:

• Que declaró desierta la licitación "porque ésta no se ajustó a lo presupuestado por la entidad (…) como resultado del proceso de evaluación técnica y económica de las propuestas, el orden de elegibilidad no favoreció los intereses del departamento, en la medida en que se superaron los costos previstos por la administración en una cifra superior a los $ 200.000.000 (…)".

• Que no existió desviación de poder toda vez que en el proceso de licitación y en la resolución que lo declaró desierto se aplicaron los principios previstos en la Ley 80 de 1993; y subrayó que el oferente sólo "tenía una mera espectativa (sic) de ser contratado por la administración departamental y por lo tanto, no poseía ningún derecho adquirido"

• Que la resolución demandada está conforme a derecho, "[p]ues estando dentro de los términos establecidos en los pliegos de condiciones, el Departamento del Valle del Cauca tomó la determinación de fijar como factor de calificación la media geométrica, y para ello se tomó como base el presupuesto de la administración departamental."

Puso de relieve que mediante los adendos 3 y 4 en ejercicio de la potestad que le asiste como entidad contratante, modificó y puso en conocimiento de todos los proponentes el criterio de evaluación de uno de los factores (precio) establecido en el pliego de condiciones, "el cual sería evaluado con la aplicación de la media geométrica del valor de las propuestas ya corregidos". De modo que una vez adoptado, bajo esta modalidad, el procedimiento de evaluación del factor precio se estableció que éste originaba un desfase financiero en la ejecución de la obra física en relación con el presupuesto oficial.

Estimó que al comparar la cantidad de dinero desembolsado por Findeter y el valor de las obras de acuerdo con el presupuesto oficial y el método de media geométrica utilizado para la evaluación del factor precio "claramente se observa que se presenta un desfase financiero de $200.653.669, recursos que no se encuentran previstos dentro del presupuesto del departamento". Añadió que en aplicación de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 209 Constitucional, la interpretación de las reglas contractuales "se deben tener en cuenta los fines de la contratación estatal y las reglas de la buena fe, igualdad y equilibrio". Y concluyó que en caso de haber adjudicado la licitación, no obstante el desfase económico presentado "se hubiese incurrido en un acto ilegal en la medida en que se estaría contratando la ejecución de una o varias obras sin la disposición de los recursos económicos en su totalidad para garantizar la correcta ejecución de la obra" (fls. 39 a 45 c. ppal.).

c) Luego de la etapa probatoria, que se abrió el 16 de enero de 1997 (fls. 47 y 48 c. ppal.), se corrió traslado para alegar el día 15 de mayo del mismo año (fl. 58 c. ppal.):

La parte demandante considera que si el proceso licitatorio presentó dos adendos que modificaban el factor precio bajo la modalidad de media geométrica "porque el mismo originaba un desface (sic) financiero en la ejecución de la obra física, en relación con el presupuesto oficial, era facil (sic) colegir que el desface (sic) financiero se presentaba desde el mismo momento en que se ordenó la apertura de la invitación pública, puesto que los dineros para ejecutar la obra son recursos financieros aportados por Findeter, son menores que el costo real de la obra, quedándole a la administración la posibilidad de ajustar su presupuesto y no declarar desíerta (sic) la licitación". Alegó que su propuesta era la mejor y por lo mismo era la acreedora de la adjudicación del contrato; que el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prescribe que la declaratoria de desierta de la licitación únicamente debe proceder por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva, circunstancia que no se presentó; y que la "carga de la prueba de las razones de inconveniencia para indemnizar no corresponden al actor sino a la administración, las cuales deben ser concomitantes con la expedición del acto separable del contrato que declara desierta la licitación" (fls. 67 a 69 c. ppal.)

El Departamento del Valle del Cauca reiteró lo que expuso en la contestación de la demanda; destacó no era procedente hacer los ajustes presupuestales, que propone el actor, porque ello entraña una actuación irregular "inclusive haciéndola acreedora a las sanciones penales por aplicación diferente de los dineros, pues se estaría contratando la ejecución de una o varias obras sin la disposición de los recursos económicos en su totalidad para garantizar la correcta ejecución de la obra"; dijo que "de las pruebas allegadas al proceso no se estableció que el departamento hubiese declarado desierta la licitación 'en forma sorpresiva, extraña y rara', lo cual no pasa de ser una mera especulación por parte del apoderado de la parte demandante"; destacó que el demandante tampoco demostró la desviación de poder que le endilgó a la administración departamental, "lo cual no pasó de ser una mera elucubración de la parte actora" (fls. 70 a 73 c. ppal.)

La Procuraduría Judicial 19 destacó que las propuestas que se presentaron en la licitación superaron el presupuesto oficial y por ello el departamento "no podía entrar a hacer adiciones presupuestales o buscar formas para ajustar el presupuesto a las propuestas hechas por los licitantes, pues ello es favorecer a los particulares con detrimento de los intereses del Estado"; que el cambio en los pliegos de condiciones fue conocido con la debida antelación por los proponentes, "por lo tanto no se puede decir que se estaba preparando la decisión de la administración de declarar desierta la licitación, como se insinua (sic) en la demanda"; que la decisión de la administración en el acto administrativo impugnado se confirma en la comunicación de 12 de marzo de 1996 suscrita por el Secretario de Educación departamental, en donde se alude al desfase presupuestal. Advirtió que el hecho de que las propuestas se ajustaran a los requerimientos hechos por la administración en los adendos "no quiere decir que ellas se ajustaran al presupuesto preestablecido para las obras a (sic) contratar. Simplemente indica que se tuvieron en cuenta los requisitos de esos adendos que hablan de la forma de ajustar los precios, para hacer las propuestas" (fls. 59 a 66 c. ppal.).

e. Sentencia apelada:

Declaró la nulidad parcial de la Resolución 0043 del 5 de febrero de 1996 que expidió el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, al encontrar que no se justificó la declaratoria de desierta de la licitación "máxime que el pliego no previó la eventualidad que invocó como justificación la administración, es decir, la posibilidad de rechazar una propuesta por haberse superado las previsiones del presupuesto de la obra". Tildó a dicha declaratoria de contraria a la regla de selección objetiva del contratista, pues se rechazaron todos los ofrecimientos incluido el más favorable a la administración, "aduciendose (sic) una razón solo en apariencia fundada, ya que en cuanto al ítem precio, al menos el demandante ajustó la propuesta a los términos del pliego y resultó ser la suya la más favorable y en tal virtud el deber de la administración era el de tener que adjudicarle el contrato".

Y por último concluyó que el demandante no probó los perjuicios que le ocasionó la actuación administrativa criticada y, por ello, denegó las demás súplicas de la demanda; y al respecto puntualizó: "la demanda no pasa de ser un mero anhelo, pues, lo pretendido, más bien, sus fundamentos de hecho se hallan huérfanos de prueba. Lo patente es que el demandante prestó poca atención al asunto de la prueba y de allí la orfandad que ya se advirtió. Ello conlleva que en el caso deban desestimarse las pretensiones indemnizatoria, pues, sobre supuestos indemostrados (sic) no puede construirse ninguna condena. En consecuencia en esta parte la demanda será desestimada" (fls. 75 a 88 c. ppal.)

f. Apelación:

El demandando reiteró lo que expuso a lo largo del proceso y solicitó, de una parte, revocar parcialmente el fallo de primera instancia, en el sentido de no declarar la nulidad parcial de la Resolución 43 de 1996 y, de otra, confirmar el numeral segundo de la parte resolutiva, por cuanto en su oportunidad procesal no se probaron las pretensiones indemnizatorias del demandante, por daño emergente y lucro cesante (fls. 97 a 105 c. ppal.).

g. Trámite segunda instancia:

g.1 El recurso se admitió el día 5 de junio 1998 (fl. 110 c. ppal); y, posteriormente, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegaciones finales, mediante auto que se dictó el día 3 de julio del mismo año, (fl. 112 c. ppal); la parte actora guardó silencio.

El demandado recabó en las afirmaciones que hizo en los memoriales de alegatos de primera instancia y del recurso de apelación; y añadió que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones puede ser modificado dentro del plazo de la licitación, debiendo comunicar las variaciones introducidas a la totalidad de los proponentes con el fin de salvaguardar los principios de transparencia y legalidad (fls. 114 a 117 c. ppal).

Por su parte la procuradora quinta delegada estimó que el fallo de primera instancia debe confirmarse; afirmó que la prueba documental recaudada dentro del proceso "evidencia que ese acto administrativo está viciado de ilegalidad, por haberse fundamentado en causal diferente a aquella expresamente autorizada por la Ley 80 de 1993, artículo 25 numeral 18"; agregó que el análisis probatorio permite concluir la ilegalidad del acto enjuiciado, porque la administración, a pesar de haber recibido varias propuestas que de acuerdo con sus propios criterios calificó como idóneas,

"no llevó a buen término el proceso licitatorio, cuya finalidad es lograr la adjudicación del contrato y sólo por excepción terminar con declaratoria desierta de la licitación, porque tal proceso no puede constituirse en un desgaste innecesario de la actuación administrativa. Con el fin de evitar situaciones como ésta, la Ley 80 de 1993 aplicable a este caso, previó que sólo puede tomarse esa decisión cuando resulte imposible la escogencia objetiva del contratista, en otras palabras cuando realizada la licitación no se presentan propuestas idóneas de las cuales la administración pueda seleccionar la que más favorezca a los fines que busca, que no son otros que el interés general (L. 80/93, art. 29)".

Destacó que el desfase sólo era imputable a la administración "que no había dado estricto cumplimiento al principio de economía propio de la contratación estatal y expresamente consagrado hoy en el estatuto contractual de la administración, cuando la Ley 80 perentoriamente dispone que la administración debe prever todos los mecanismos que le impidan cometer equivocaciones en el pliego de condiciones y que puedan conducir al fracaso del proceso licitatorio." Y en lo que atañe con el perjuicio, que el acto anulado haya podido causar al demandante, se abstuvo de efectuar algún análisis "habida consideración al hecho de que el a quo negó cualquier pretensión indemnizatoria y el demandante se conformó con tal decisión" (fls. 119 a 127 c. ppal).

g.2. El Consejero de Estado, doctor Ramiro Saavedra, manifestó su impedimento el 18 de junio de 2003 en razón a que intervino, en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle, en la toma de decisión de primera instancia (fl. 129 c. ppal.). La Sala aceptó el impedimento el día 18 de septiembre del mismo año (fls. 133 y 134 c. ppal.).

g.3. La Consejera de Estado doctora Ruth Stella Correa Palacio también dio a conocer su impedimento, el 9 de abril de 2005, por haber conocido del proceso como procuradora delegada ante esta Sección. Y se aceptó su impedimento el 14 de abril de este año (fls. 137 y 138 c. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes

III. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuesto el demandado, Departamento del Valle del Cauca, frente a la sentencia que profirió el Tribunal de este Departamento el día 3 de octubre de 1997 y mediante la cual, de un aparte, se declaró la nulidad parcial de la Resolución 0043 del 5 de febrero de 1996 y, de otra, se desestimaron las demás súplicas de la demanda.

A. Antecedentes del acto administrativo atacado:

Se identifican con la prueba documental que envió la unidad ejecutora de obras de la secretaría de educación departamental de la Gobernación del Valle del Cauca (fls. 1 a 6 c. 2):

1. El Gobernador del Departamento del Valle del Cauca ordenó la apertura de la licitación pública SED-01-95 mediante la Resolución 0187 de 10 de agosto de 1995 (fls. 10 a 12 y 173 a 175 c. 2), "con el objeto de seleccionar el contratista o contratistas para la construcción de un colegio industrial en el municipio de Cali, ubicado en la comuna 17 y la construcción de un colegio industrial en la ciudadela Desepaz y su unidad deportiva" (fl. 12 c. 2). Se allegaron los pliegos de condiciones. "numeral 3.23.1: valor de la propuesta: Teniendo en cuenta que la de menor valor, tendrá el mayor puntaje y será el punto de partida para la calificación de los demás" (fls. 297 y 298, y 657 a 764 c. 2).

En los considerandos, la resolución advirtió que "existe disponibilidad presupuestal para la contratación de dicha obra, según consta en el certificado expedido por el jefe de la unidad administrativa de la Secretaria (sic) de Educación departamental de fecha agosto 9 de 1995" (fl. 10 c. 2); se allegó el certificado de disponibilidad presupuestal (fl. 178 del c. 2.).

2. Por adendo 3, sin fecha, se modificó el numeral 3.23.1 del pliego de condiciones correspondiente al valor de la propuesta:

— Se determinará por la media geométrica de las propuestas ya corregidas;

— Se eliminarán las propuestas cuyo valor no se encuentre dentro del rango comprendido entre el noventa por ciento (90%) y ciento diez por ciento (110%) de la media geométrica;

— Con las propuestas que no fueron eliminadas en el ítem anterior se calculará nuevamente la media geométrica y se eliminarían las propuestas cuyo valor no esté dentro del rango comprendido entre el noventa y cinco por ciento (95%) y el ciento cinco por ciento (105%) de esta nueva media geométrica;

— Las propuestas que clasificaran en el ítem anterior se calificarían en función de su precio sobre un puntaje máximo de cincuenta y cinco (55) puntos, otorgados a la firma cuya oferta se calificara como la más baja y el resto se calificaría inversamente proporcional a la de mayor puntaje (fls. 14 y 151 a 153 c. 2).

3. En el adendo 4, sin fecha, se dispuso que la media geométrica se determinaría sobre el valor de las propuestas ya corregidas incluyendo el valor del presupuesto oficial (fls. 15, 148 a 150 c. 2).

4. El Gobernador del Departamento del Valle del Cauca aplazó el cierre de la licitación pública SED-01-95 a solicitud de las dos terceras partes de las personas que adquirieron pliegos de condiciones, a través de la Resolución 0215-1 de 4 de septiembre de 1995; y señaló como nueva fecha de cierre el día 11 siguiente a las 8:00 a.m. (fls. 171 y 172 c. 2).

5. En el Acta de cierre de licitación SED-01-95 del 11 de septiembre de 1995, se dejaron las siguientes constancias:

"Al finalizar la lectura de los proponentes que se presentaron en el día de hoy, las siguientes firmas, solicitaron dejar constancia en el acta de cierre de la licitación SED-01-95, lo siguiente:

Constructora Jaramillo Mora - ing. Henry Soto, manifiesta que se incumplio (sic) el capítulo 3, inciso 3.2.4 que estipula que los adendos deben emitirse hasta 3 días hábiles antes del cierre de la presente licitación. (…)

Henry Soto, manifiesta que el adendo (sic) 3 y 4 fueron entregados en tiempo extemporáneo y el adendo número 3 y 4 sin fecha, además que el adendo nmero (sic) 4 se entrego (sic) después de las 6:00 p.m. el día 8 de septiembre de 1995. (…)" (fls. 142 a 147 c. 2).

6. Luego el Gobernador del Valle del Cauca ordenó, por medio de la Resolución 230 de 19 de septiembre de 1995, numerar el acto por medio del cual se aplazó el cierre de la licitación pública SED-01-95, que por error involuntario no se efectuó (fl. 141 c. 2).

7. Casi un mes después, el jefe de la división de contratación administrativa del departamento administrativo jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca en oficio DC-434 de 17 de octubre de 1995 que dirigió al secretario de educación departamental, al estudiar la solicitud de anulación de los adendos 3 y 4 que propusieron algunos de los proponentes porque en su criterio se quebrantó pliego de condiciones en sus numerales 3.2.4 y 3.2.5, porque no se satisficieron los requisitos formales que allí se prevén, señaló:

"…el numeral 3.2.4 que ha ocasionado las reclamaciones de los proponentes dice:

'3.2.4. Modificaciones, aclaraciones y adiciones. El Departamento, a través del secretario de educación, puede aclarar, adicionar o introducir modificaciones, al pliego de condiciones, lo cual podrá hacer hasta tres (3) días hábiles antes del cierre de la presente licitación. Para el efecto remitir (sic) adendos a toda (sic) las personas que hayan comprado pliegos de condiciones.'

Del contenido de la anterior trascripción se colige, tomando como referencia la fecha de cierre de la licitación, la cual se fijó para el día lunes 11 de septiembre de 1995, que las modificaciones, adiciones o aclaraciones referentes a la licitación podrían ejecutarse por parte de la administración, los tres (3) días hábiles antes del cierre de la misma o sea, los días miércoles 6, jueves 7 y viernes 8 de septiembre de 1995, lo cual fue cumplido por ésta cabalmente, habida cuenta de que (sic) la modificación relativa a la evaluación del factor precio, fue enviada a los proponentes y recibida por los mismos, de lo cual hay constancia el viernes 8 de septiembre de 1995, último día hábil de los tres establecidos en el pliego de condiciones, es decir, dentro del marco establecido en el numeral referido del pliego de condiciones.

Como se observa, la administración departamental no ha incurrido en ninguna violación a los requisitos de forma establecidos en el pliego de condiciones, para los casos referidos, de igual manera tampoco se puede desconocer que el contenido de los adendos 3 y 4 a que se refieren los peticionarios, en nada modifican las condiciones técnicas y legales exigidas por la administración para la presentación de la propuesta por parte de los interesados en participar en el proceso licitatorio.

El único efecto que producen los adendos mencionados, no es otro que el de informar o poner en conocimiento de los proponentes, el criterio que adoptará la administración en la evaluación de uno de los factores (precio) establecido en el numeral 3.23.1 del respectivo pliego de condiciones.

Es claro entonces, que el contenido de los adendos 3 y 4, de los cuales tuvieron conocimiento antes del cierre respectivo del proceso licitatorio los proponentes, prueba de ello son las peticiones invocadas, además de las constancias de recibo que reposan en los archivos de la Secretaría de Educación departamental, no modifica bajo ninguna circunstancia, las condiciones de presentación de la propuesta, lo único que hacen es aclarar, ampliar y poner en conocimiento de los proponentes, el método de evaluación del factor precio que será utilizado por la administración, el cual es uno de los tres factores de ponderación que se van a tener en cuenta en el respectivo proceso de evaluación de las propuestas.

Se debe tener en cuenta también, que la valoración del factor precio en la forma indicada en los adendos 3 y 4, no será un acto secreto o reservado, sino que por el contrario la administración departamental, en cumplimiento a lo establecido en el numeral 2 del artículo 24 referente al principio de transparencia, esta (sic) en la obligación legal de poner a disposición de los participantes en la licitación, los informes y evaluaciones para que sean conocidas por estos y puedan hacer las observaciones pertinentes.

Por lo anterior, consideramos que carece de fundamento la petición de los solicitantes por cuanto los referidos documentos (adendos 3 y 4) fueron expedidos bajo los parámetros señalados en el pliego de condiciones de la licitación pública SE-01-95.

Cabe recordar que el objetivo del Departamento del Valle del Cauca-Secretaría de Educación, no es otro que el de dar claridad a los proponentes sobre las reglas a que se deben someter en el proceso evaluativo de sus ofertas, así lo entendieron los proponentes, ya que en su mayoría presentaron sus propuestas sin hacer referencia alguna sobre la ilegalidad del contenido de los adendos, situación que hace concluir que su contenido en nada afectaba sus pretensiones dentro de la licitación SED-01-95" (fls. 132 a 140 c. 2).

8. Nuevamente se amplió el plazo de la licitación pública SED-01-956, grupo II Colegio Industrial Ciudadela Desepaz y grupo II Unidad Recreativa Colegio Desepaz que vencía el 15 de noviembre a las 4:00 p.m., a través de la Resolución 280 de 14 de noviembre de 1995 y hasta el día 18 de diciembre a la misma hora. Sus considerandos disponen: "Que lo que motiva esta ampliación es el cumulo (sic) de propuestas presentadas por los grupo I Colegio Industrial Comuna 17, grupo II Colegio Industrial Ciudadela Desepaz y grupo III Unidad Recreativa Colegio Desepaz." (fls. 13 y 117 c. 2)

9. El comité evaluador en acta de evaluación técnica y financiera de las propuestas de 11 de diciembre de 1995 y para la licitación pública SED-01-95 indicó:

"El valor de la propuesta se evaluó teniendo en cuenta el siguiente procedimiento:

a) Se determino (sic) la media geométrica de las propuestas ya corregidas incluyendo el presupuesto oficial.

b) Se eliminaron las propuestas cuyo valor no se encuentra en el rango comprendido entre el 90% y el 110% de la media geométrica.

c) Con las propuestas que no fueron eliminadas en el punto b) se calculo (sic) nuevamente la media geométrica, eliminando las propuestas que quedaron fuera del rango del 95% al 105% de esta nueva media geométrica.

d) Las propuestas clasificadas en el punto c se calificaron en función de su precio sobre un puntaje máximo de 55 puntos, otorgado a la firma cuya oferta fue calificada como la mas (sic) baja y el resto tuvo una calificación inversamente proporcional a la de mayor puntaje.

e) Las propuestas que estén fuera del último rango, se les calificó con cero (0)" (fls. 102 c. 3, 99 a 111 y 18 a 23 c. ppal.)

Esa evaluación se realizó con base en los parámetros previstos en los adendos 3 y 4, vale decir, se adelantó una doble eliminación por media geométrica. Como resultado del proceso de selección en el grupo II Colegio Industrial Ciudadela Desepaz, de las 18 propuestas sólo 7 resultaron idóneas, pero todas excedieron el presupuesto oficial de $ 638'024.801,oo, luego de que se aplicó la medida geométrica, incluida la que presentó el hoy demandante, que ascendió a $ 670'057.204,oo (fl. 17 c. 2)

tabla
 

10. Casi dos meses después, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca declaró desierta la licitación pública SED-01-95, a través de la Resolución 0043 de 5 de febrero de 1996, sobre la base de que todas las ofertas idóneas superaron el presupuesto oficial de la licitación:

"(…) Que los adendos números 3 y 4 calendados el 8 de septiembre de 1995, fueron recibidos por los oferentes, quienes hasta entonces, no habían presentado sus respectivas ofertas, circunstancia que permitía de acuerdo a su conveniencia ajustar las propuestas a las exigencias establecidas en dichos adendos por parte del departamento.

Que los diferentes oferentes, ajustaron sus propuestas a los requerimientos hechos por la administración departamental en los adendos mencionados.

Que el artículo 29 del Estatuto General de Contratación Pública (L. 80/93), señala como principio esencial que la selección del contratista debe ser objetiva, siendo esta la que se efectúa sobre la escogencia del ofrecimiento más favorable a los intereses de la entidad y a los fines que ella busca, que no debe (sic) ser otro (sic) que el interes (sic) general, procurando seleccionar la oferta que ofrezca (sic) mas (sic) ventajas para la entidad estatal.

Que como resultado de el (sic) proceso de evaluación técnica y económica de las propuestas, el orden de elegibilidad establecido, no favorece los intereses del Departamento, por cuanto superan los costos previstos por la administración.

Que el artículo 25 numeral 18 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, permite a las entidades estatales, declarar desierta la licitación pública cuando procedan motivos o causas que impidan la escogencia objetiva.

Que las razones anteriormente expuestas, constituyen causal suficiente para declarar desierta la licitación pública SED-01-95, con fundamento en lo estipulado en el artículo 25 numeral (sic) 18 y 29 de la Ley 80 de 1993". (subrayas fuera de texto original, fls. 91 a 97 c. 2 y 2 a 7 c. ppal. copia auténtica).

11. El señor Jairo Martínez Vargas, hoy demandante, le remitió al Gobernador del Valle del Cauca comunicación, con fecha del 20 de febrero de 1996 y que entregó al día siguiente, en la cual reprocha la conducta de la administración porque le quebrantó los derechos de proponente y la Ley 80 de 1993, "ya que he cumplido con las reglas de juego que impuso el departamento por medio de los pliegos de condiciones de la licitación en referencia y en los adendos 3 y 4 de septiembre ocho (8) de 1995, que estableció (sic) como factor de evaluación la media geométrica tomando como base el presupuesto oficial" (fls. 8 y 9 c. ppal. original)

12. Y el Gobernador dio respuesta a dicha comunicación, del hoy demandante, el día 29 de febrero de 1996; le expuso los motivos que llevaron a la administración a declarar desierto el proceso de licitación pública SED-01-95:

"Es de su conocimiento que el Departamento del Valle del Cauca, mediante adendos 3 y 4 dentro de la potestad que le asiste como entidad contratante, que establece las condiciones para contratar, modificó y puso en conocimiento de los proponentes el criterio de evaluación de uno de los factores (precio) establecido en el numeral 3.23.1 del pliego de condiciones, el cual se evaluaría con la aplicación de la media geométrica del valor de las propuestas ya corregidas.

Una vez adoptado tal procedimiento de evaluación del factor precio bajo la modalidad mencionada, pudo establecer el departamento y la Secretaría de Educación a través de la unidad ejecutora de obras, que el mismo originaba un desfase financiero en la ejecución de la obra física respecto del presupuesto oficial, en cuantías de $ 223'878.304 para la Comuna 17; $ 82'870.205 para el Colegio Ciudadela Desepaz; y $ 103'582.966 para la Unidad Recreativa Desepaz para un gran total de $ 410'331.475, valor correspondiente al costo adicional al presupuesto oficial. (…)

Si nos tomamos el trabajo de comparar el plan de desembolso de la Findeter, contra el valor de las obras de acuerdo al presupuesto oficial y contra el método de media geométrica, utilizado para la evaluación del factor precio, podemos apreciar claramente que se presenta un desface (sic) financiero en cuantía de $ 200'653.669 recursos que no están previstos dentro del presupuesto del departamento.

Ahora bien, analizada tal circunstancia por el departamento, se llegó a la conclusión que el resultado de la aplicación del criterio evaluativo de la media geométrica y los rangos de eliminación, no estaban acordes con el principio de economía establecido en el artículo 24 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80/93), principio que involucra un marco de diafanidad que delimita el actuar contractual de las entidades estatales, procurando garantizar la imparcialidad en la selección del contratista. (…) Si se hubiese adjudicado con base en el resultado arrojado en la evaluación con el procedimiento de la media geométrica del factor precio se hubiese incurrido en un acto por demás ilegal, por cuanto se estaría contratando la ejecución de una obra, sin disponer de los recursos totales para garantizar su correcta y total ejecución" (fls. 29 a 35 c. 2 y 11 a 17 c. ppal. original).

B. ¿Inmodificabilidad relativa de los pliegos de condiciones?

Los hechos demandados ocurrieron entre los años de 1995 a 1996, en vigencia del estatuto contractual contenido en la Ley 80 de 1993, que al regular el principio de transparencia, en el numeral 5º del artículo 24 en consonancia con los artículos 26 ordinal 3º, 29 y 30 ordinal 2º ibídem, determina los asuntos que deben reglar los pliegos de condiciones o términos de referencia, dentro de los cuales está la definición de reglas objetivas, justas, claras y completas que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.

Ya en 1975 el Consejo de Estado sostenía que

“El pliego de condiciones compromete a la administración, por cuanto él contiene las bases de la relación contractual. Por eso se exige que sea claro y completo, y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan duda alguna sobre el objeto de la licitación, ni sobre el alcance, número y calidad de sus posibles obligaciones. Es decir que en la oferta o pliego de cargos no son admisibles las omisiones, y menos las que pudieran tacharse de caprichosas” (1) .

Igualmente en fallo de 29 de marzo de 1984 la Sala, refiriéndose al pliego de condiciones, dijo:

“Es el elemento jurídico determinante o básico para el acuerdo de voluntades, es un desarrollo del proceso negocial, sobre bases determinadas. La administración puede rechazar las propuestas, cuando estas no reúnan las condiciones que se establecen en el pliego; en cambio cuando se formulan las propuestas en consonancia con el pliego de condiciones surge para la administración la obligación de calificar cada una de ellas para hacerle producir el efecto jurídico deseado, que no es, nada distinto, a que en la adjudicación se cumpla con todo el proceso negocial de formalización del contrato” (2) .

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 27 de noviembre de 1986, también se pronunció sobre el punto, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983:

“En la licitación pública como la privada es de máxima importancia el pliego de condiciones. Como que es la base fundamental sobre la cual el licitante invita a los oferentes a hacer sus propuestas y en el que se plasman por así decirlo, las reglas del juego que regirán para todos los proponentes y el licitante durante la licitación. Es de tal importancia el pliego de condiciones que la doctrina tradicionalmente lo ha denominado ‘la ley del contrato’ (v. José R. Dormí, La licitación pública, Astrea, Buenos Aires, 2ª edición 1977, pág 196).

En el pliego de condiciones no sólo debe figurar una copia del contrato que se celebrará con el oferente favorecido, sino todas las condiciones que en una u otra forma inciden en la adjudicación, en orden a mantener la igualdad jurídica de los oferentes en el concurso” (3) .

En fallo de la Sección Tercera, del 6 de abril de 1989, la Sala sostuvo:

“El pliego de condiciones, se ha señalado, recoge las condiciones jurídicas, técnicas, económicas etc., a las cuales debe sujetarse la relación contractual y, por lo mismo, no le es permitido a la administración dejarlas de lado, con proyección liberal, en el momento en que toma la decisión de adjudicar o no el referido acto jurídico. Actuar en sentido contrario sería crear inseguridad jurídica y caos, y dejar sin protección los intereses de las partes. A través de él los distintos proponentes, apoyados en su literatura, tienen previo conocimiento de las características de la prestación de dar, hacer o no hacer que se solicita, la forma como deben cotizar, el plazo que tienen para ello y para suscribir el contrato, las garantías que deben constituirse, etc. Esta realidad jurídica explica que se llame la ley del contrato. Esto lleva a García de Enterría, a enseñar: ‘En cualquier caso, la puntual observancia del pliego del concurso es condición necesaria para (sic) pueda hacerse la adjudicación a favor de una oferta determinada’” (4) .

La Ley 80 de 1993, al prever las reglas de la licitación, dispone que en la elaboración de los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia se detallarán, entre otros, especialmente los aspectos relativos a la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección (num. 2º, art. 30, ibídem).

En tal virtud, en los pliegos de condiciones se consignan un conjunto de reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitar el contenido y alcances del contrato (5) , sus contenidos son de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para los oferentes (licitantes y futuros contratistas), dentro del marco de la licitación, entendida esta como un procedimiento de formación del contrato (6) mediante la cual la entidad formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable (L. 80/93, par. del art. 30).

De ahí que en la estructura de los procedimientos de selección ocupe un lugar especial la elaboración, con la debida antelación, de los pliegos de condiciones de acuerdo con el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el numeral 2º del artículo 30 ibídem, a más de lo prescrito por el numeral 5º del artículo 24 de la misma ley, texto legal que prevé la denominada carga de claridad y precisión que debe observar la entidad licitante, tanto al señalar los requisitos mínimos como al determinar los factores de selección, respecto de los cuales además se impone que sean objetivos y razonables, porque se trata de los criterios que deberá tener en cuenta para evaluar las ofertas y seleccionar entre ellas la más conveniente, así como de la forma en que serán ponderados (L. 80, art. 29).

A ese respecto conviene subrayar que los antecedentes legislativos de la Ley 80 de 1993 son claros, de una parte, en indicar: “...se prevé que en los pliegos de condiciones se definan reglas de juego claras y completas que sin duda conducirán a una selección objetiva y a la consecuente confección de ofrecimientos que se ajusten a los requerimientos de los entes públicos, evitando así que la entidad se vea abocada a declarar desiertos los procesos de selección” (7) . Y, de otra parte, en precisar lo siguiente:

“A nadie escapa que la acertada escogencia del particular que colaborará en el logro de los cometidos estatales vinculados a una determinada actividad de la administración, constituye un factor primordial cuya inobservancia puede comprometer virtualmente la eficaz ejecución del contrato y, por consiguiente la satisfacción misma del interés público que ha debido tenerse presente al tiempo de su celebración.

En orden, pues, a garantizar que la decisión de la administración sobre esta importante materia, se produzca en forma tal que apunte exclusivamente al cabal cumplimiento de tales propósitos, el proyecto precisa en su artículo 29 que la selección objetiva consiste en la escogencia del ofrecimiento más favorable para la entidad, con lo cual recoge la esencia del artículo 33 del actual estatuto, haciendo énfasis en la improcedencia de considerar para tal efecto motivaciones de carácter subjetivo y estableciendo a título meramente enunciativo, los factores determinantes de la escogencia.

Adicionalmente el aludido artículo del proyecto exige que la ponderación de esos factores conste en forma clara, detallada y concreta en los respectivos pliegos de condiciones, cuadernos de requisitos o términos de referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, buscando con ello cerrar la puerta a cualquier arbitrariedad en la decisión administrativa de selección.

Con este mismo propósito la prenombrada disposición establece que la favorabilidad de la propuesta no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en los referidos documentos contentivos de requisitos y condiciones o fundamentada exclusivamente en alguno de ellos o en la sola y simple consideración del más bajo precio o menor plazo ofrecidos(8) (negrillas por fuera del texto original).

Los pliegos juegan, pues, un rol fundamental en la fase previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual, comoquiera que definen los criterios de selección del contratista, con arreglo a los cuales habrá de adelantarse la correspondiente evaluación de las distintas ofertas y, dentro de ellos, obviamente debe aludirse al precio. Por manera que, en principio, como lo ha dicho la Sala, las reglas que se establecen en ellos no puedan ser modificadas o alteradas caprichosa, inconsulta o arbitrariamente por la entidad licitante (9) , en razón a que cualquier alteración posterior tanto de las reglas que rigen el procedimiento de selección, como del texto del contrato comportaría una abierta trasgresión del derecho a la igualdad de los licitantes (10) , lo mismo que de los principios de trasparencia y selección objetiva.

Ese criterio jurisprudencial edificado sobre lo restrictivo en materia legal de modificación de los pliegos de condiciones lo adoptó la Sala en sentencia de 26 de marzo de 1992 (exp. 6353, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo); allí se dejó en claro que una vez hecha la invitación a contratar por parte de la Administración el pliego de condiciones o los términos de referencia no pueden ser alterados ni modificados. Tal planteamiento se reiteró en otro fallo de la Sala, de 3 de febrero de 2000 (Exp. 10.399, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque) al razonar que las reglas de los pliegos de condiciones o de los términos de referencia deben plasmarse y formalizarse de manera fidedigna en el contrato. Esta línea jurisprudencial la Sala recientemente la precisó, en sentencia de 29 de enero de 2004 (Exp. 10.779. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez), providencia que observa que en el pliego de condiciones o en los términos de referencia se distinguen con claridad dos grupos de normas; el primero tiene por objeto regular el procedimiento de selección del contratista; y el segundo grupo de normas se ocupa de fijar el contenido obligacional del contrato que habrá de suscribirse.

En cuanto hace al primer grupo de normas del pliego de condiciones o de los términos de referencia, que es justamente el que ocupa, en este juicio, la atención del Consejo de Estado (11) , la Sala afirmó en la última providencia citada (sentencia de 29 de enero de 2004) el criterio que hoy reitera: que “la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección.”

De suerte que la intangibilidad del pliego o de los términos de referencia, en relación con las normas que rigen el procedimiento de escogencia del contratista, se desprende de los siguientes principios (12) : de igualdad (C.N., arts. 13 y 209); de transparencia (C.N., arts. 209; L. 80/93, arts. 23 y 24); de economía y publicidad (C.N., art. 209); de responsabilidad (L. 80/93, art. 26), conforme a los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual, del deber de selección objetiva (L. 80/93, art. 28) “bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara a su arbitrio, las reglas de la selección” (13) y del deber de la entidad interesada de elaborar los correspondientes pliegos con la “determinación y ponderación de los factores objetivos de selección” (L. 80/93, art. 30, num. 2).

Sin embargo, ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la administración pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad (arts. 13 y 209 Carta Política). En efecto:

Cuando el artículo 30.4 de la Ley 80 de 1993 prevé la celebración de una audiencia “con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados”, ello implica que no necesariamente la aclaración tiene lugar con una simple explicación verbal, sino que habrá situaciones, excepcionales claro está, en que para precisar el contenido o el alcance de algunos apartes del pliego de condiciones o de los términos de referencia sea menester introducir modificaciones o alteraciones mediante adendos. Así lo establece el inciso siguiente de la norma en comento:

“Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles” (14) .

En este sentido la Sala en oportunidad precedente al ocuparse de la naturaleza jurídica de los pliegos consideró:

“En últimas, se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación(15) (negrillas fuera del texto original).

De otra parte, no resulta procedente, ha dicho la Sala, pretender introducir cambios expresos o tácitos al pliego de condiciones o a los términos de referencia al momento de la adjudicación “con motivo de la evaluación de las propuestas, porque tal conducta atentaría contra el principio de transparencia, la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal” (16) , como tampoco pueden ser modificados los términos de referencia “después de efectuada la adjudicación y a pedido del favorecido con ésta” como enseña Marienhoff (17) , pues se conculcaría el principio de igualdad.

En el caso bajo juicio, no se está poniendo en discusión el criterio de evaluación del factor precio como tal adoptado por la Administración, en cuanto a su claridad, precisión, objetividad (L.80, art. 29), pues la media geométrica por si misma en nada lesiona el ordenamiento jurídico. Lo que cuestiona el actor, con el respaldo del Ministerio Público en la segunda instancia, es la oportunidad para introducir dicha modificación, la cual —a su juicio— a la postre frustró todo el proceso, competencia que, por lo demás, se ejerció con desviación de poder, vale decir, con un fin distinto al previsto por la ley (L. 80/93, art. 24.8), con la expedición de un acto en apariencia legal pero evidentemente con móviles distintos a los previstos en la ley. Prueba de ello es la comunicación que el Gobernador del Departamento del Valle le remitió al hoy demandante, el día 29 de febrero de 1996, en la cual se observa que el demandado conocía, del desfase financiero para lograr el objeto contractual pretendido en la licitación, en cuantía de $ 200'653.669, debido a que Findeter había desembolsado una suma menor para la realización del objeto de la licitación (ver prueba 12, a folio 13 de esta providencia). Además tal situación de previsibilidad administrativa debió tenerse en cuenta desde la elaboración de los pliegos, como así lo exige perentoriamente el numeral 12 del artículo 25 Ley 80 de 1993.

La definición de las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta (L. 80, art. 24, num. 5º, lit. b), debe realizarse con antelación a la apertura y no después, pues como se vio en este punto los pliegos de condiciones o términos de referencia resultan intangibles, pues de no ser así resultarían quebrantados los principios de igualdad, trasparencia y selección objetiva que deben presidir todo este proceso.

Le asiste, pues, razón al actor al señalar como infringidos los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 que ordenan que las actuaciones de quienes intervienen se desarrollen con arreglo al principio de transparencia (desarrollo del principio de imparcialidad de la función administrativa, arts. 209 Constitucional), por cuya virtud en los pliegos de condiciones se definirán ab initio las reglas objetivas, justas claras y completas que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación (L. 80/93, art. 24, num. 5º, lit. b); con sujeción a los principios de economía y publicidad (C.N., art. 209), de conformidad con los cuales en los pliegos de condiciones ab initio se establecerán los procedimientos para asegurar la selección objetiva (num. 1 del art. 5 ibídem) en tanto los pliegos deben elaborarse con la debida antelación a la apertura del procedimiento (num. 12 art. 5º ibid.) y por lo mismo la declaratoria de desierta únicamente procede por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva (num. 18 art. 5º ibid.) y nunca a instancias de modificaciones ilegales de los pliegos; en acato al principio de responsabilidad por cuya virtud los pliegos de condiciones deben ser elaborados previamente de manera completa sin expresiones ambiguas o confusas que conduzcan a decisiones de carácter subjetivo (L. 80/93, art. 26); acorde con los postulados generales que rigen la función administrativa, y en especial la función administrativa contractual (L. 80/93, art. 3º) (18) , para el caso que se estudia, los principios de igualdad (C.N., arts. 13 y 209), publicidad (C.N., arts. 209), imparcialidad, economía, publicidad y transparencia (C.N., art. 209). 

También tiene razón el actor cuando dice del quebranto del artículo 28 de la Ley 80 de 1993, que prevé que la interpretación de las normas relativas a los procedimientos de selección y escogencia de contratistas se hará con sujeción a los principios arriba citados. Interpretación que en este caso no se dio, al punto de que la entidad licitante modificó motu proprio las reglas en una interpretación muy flexible de las condiciones establecidas en los términos de referencia, que a su juicio le permitiría modificarlos en este punto sin consecuencia jurídica alguna para todo el proceso licitatorio. 

Igualmente, con la expedición de la Resolución 43 de 5 de febrero de 1996, que declaró desierta la Licitación Pública SED-01-95 (prueba 10) sobre la base de que todas las ofertas idóneas superaron el presupuesto oficial de la licitación, se infringió el deber de selección objetiva de que tratan el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que impide que las reglas previstas en el pliego de condiciones o de los términos de referencia en materia de escogencia del contratista sean modificadas por la entidad licitante, como en este caso se hizo, una vez hecha la invitación a contratar. Lo mismo que trasgredió el artículo 30 ibídem que —al fijar la estructura de los procedimientos de selección— ordena a la entidad licitante elaborar los pliegos con la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección.  

Respecto de las demás normas que se afirmaron como quebrantadas —arts. 2º, 6º, 23, 83, 84, 29 de la C.N.; 44, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993 y el art. 12 del Decreto Reglamentario 855 de 1994, entonces vigente— el Consejo de Estado observa que la demanda no expresó el alcance y sentido de la infracción, esto es, el concepto de la violación, por lo que dicha circunstancia omisiva releva a la Sala de entrar a estudiarlas, porque no se cumplió con esa exigencia legal (CCA(19)., art. 137, num. 4), en tanto en el proceso contencioso administrativo no hay lugar a un control general de la legalidad de los actos que sean demandados y, por lo mismo, el juzgador sólo puede entrar a analizar los motivos de violación que se reprocharon.

De la comunidad probatoria, para el Consejo de Estado resulta claro que el recurso de apelación no prosperará y, por tanto, la sentencia de primera habrá de confirmarse, en la medida en que, como lo observó el A Quo, se comprueba, con los documentos públicos el vicio de desviación de poder que afecta a la Resolución 0043 de 5 de febrero de 1993 por medio de la cual se declaró desierta la Licitación Pública SED-01-95 (prueba 10), se hizo según sus considerandos debido a las modificaciones introducidas en los adendos números 3 y 4 y al aplicar la media geométrica todas las propuestas superaron los costos previstos por la administración. No hay discusión, pues, que la modificación se adelantó no solamente fuera de la situación prevista en el artículo 30.4 de la Ley 80 de 1993, vale decir, como fruto de la audiencia de aclaraciones, comportó la modificación de las reglas relativas a la selección de las propuestas, lo cual constituye vicio de incompetencia, y persiguió fin distinto al propio que la ley le ha dado al acto, expidiéndose una resolución administrativa de declaratoria de desierta en abierta oposición de la Ley 80 de 1993: pretender eludir el procedimiento de selección objetiva. 

En efecto, para la Sala no ofrece discusión que los adendos 3 y 4 (pruebas 3 y 4) que establecieron que el valor de la propuesta se determinaría por la media geométrica de las propuestas ya corregidas, incluyendo el valor del presupuesto oficial tuvieron incidencia enorme al momento de declarar desierta la licitación, como que si bien siete de las dieciocho propuestas resultaron idóneas, todas excedieron el presupuesto oficial de $638’024.801, luego de aplicar la media geométrica (pruebas 9 y 12) y que los cambios introducidos fueron realizados antes del cierre de la licitación, esto es, en una oportunidad no autorizada por la Ley 80 de 1993, de acuerdo con lo que arriba se expuso. Si bien las partes tuvieron oportunidad de conocer la modificación introducida a la evaluación del factor precio, prevista originalmente en el numeral 3.23.1 del respectivo pliego de condiciones (pruebas 4 y 7), no es menos cierto que la misma no podía introducirse, como una y otra vez se precisa en esta providencia.

Por manera que, la entidad licitante al ordenar la apertura mediante la Resolución 187 de 10 de agosto de 1995 (prueba 1) ha debido establecer con claridad meridiana la forma de evaluación de las propuestas y no proceder ilegalmente con posterioridad a introducir cambios que sin duda concluyeron con el fracaso inducido del proceso licitatorio. 

En suma, si bien es cierto que resulta procedente introducir, como quedó expuesto, modificaciones al pliego de condiciones antes del cierre de la licitación y si, como ha señalado la Sala “la propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias” (20), sujeción estricta (21) que obviamente se hace extensiva a las modificaciones que a ellos se introduzcan, no lo es menos que a la entidad licitante le está vedado introducir modificaciones en orden a cambiar radicalmente uno de los factores de evaluación, el precio, y determinar que se aplicaría la media geométrica, para así acudir al expediente de la declaratoria de desierta, alegando que todas las propuestas superaron el presupuesto oficial. 

A este respecto, conviene recordar que el literal c del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 287 de 1996, estatuye que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato y por ello la Sala ha indicado:

“... el legislador consideró que este aspecto es uno de aquellos que debe ponerse en conocimiento de los oferentes, para garantizar la transparencia del proceso de selección.

Ahora bien, el presupuesto oficial disponible para la licitación o concurso constituye, simplemente, uno de los elementos que determinan dichos costos, de manera que su indicación en el pliego de condiciones, lejos de contradecir la norma citada, la desarrolla, para facilitar su ejecución.

Debe anotarse, además, que el conocimiento de la información referida permitirá, sin duda, a los interesados, presentar propuestas que correspondan a las necesidades de la entidad contratante y que, en esa medida, tengan posibilidades reales de ser tenidos en cuenta por la administración, lo que, a su vez, permite garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes” (22).

Precisión y claridad que deben ser adoptadas desde el inicio mismo del proceso y por lo mismo no resulta admisible cambiar con posterioridad las reglas de evaluación, amparándose en la facultad modificatoria de los pliegos.

Como se advirtió una y otra vez, desde el punto de vista jurídico, no resulta admisible —una vez hecha la invitación a contratar— alterar o modificar el pliego de condiciones —dentro del plazo de la licitación— en lo que hace a las reglas que rigen el procedimiento de selección del contratista y mucho menos, valerse de dicha enmienda, a todas luces ilegal, para declarar desierta la licitación, situación que únicamente puede tener lugar cuando se presenten verdaderos motivos que impidan la escogencia objetiva, evento que no se presenta cuando la administración acude en forma ilegal a modificar aspecto intangible del pliego

En definitiva, tal proceder del departamento del Valle del Cauca, como anotó el a quo, atenta contra la regla de selección objetiva del contratista. El acto administrativo atacado, tal y como lo expresó, en segunda instancia, la Procuradora Quinta Delegada, está viciado de ilegalidad, pues la declaratoria desierta no resultaba procedente a términos del numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Por último, en razón a que el único apelante fue el demandado, no resulta procedente entrar a evaluar los eventuales perjuicios ocasionados con el actuar ilegal de la administración, en tanto dicha pretensión fue denegada por el Tribunal por falta de pruebas y no fue atacada en el recurso.

C. costas:

Como para el momento en que se dicta este fallo la ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a la imposición de costas en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE en todas sus partes la sentencia proferida el día 3 de octubre de 1997, por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez.—Mauricio Fajardo Gómez.—Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(1) Sección Tercera. Sentencia de 16 de enero de 1975. Consejero Ponente: Gabriel Rojas Arbeláez. Exp. 1.503. Actor: Pablo De Narváez (Anales de 1975. Primer semestre. Tomo LXXXVIII, pág. 285.

(2) Sección Tercera. Consejero Ponente: Alejandro Bonivento Fernández. Exp. 2.418. Actor: Instrumentos Científicos Ltda. (Anales de 1984. Primer semestre).

(3) Consejo de Estado. Consejero Ponente: Jaime Betancur Cuartas. Radicación 79. Consulta de 27 de noviembre de 1986 formulada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Levantada la reserva el 12 de febrero de 1991.

(4) Sección Tercera. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Exp. 3.712. Actor: Ingenieros Civiles Asociados.

(5) Escobar Gil, Rodrigo. Teoría General de los contratos de la Administración pública, Ed. Legis, segunda reimpresión 1999, pág. 72: “Se trata de un prius jurídico que deberán observar los entes públicos, como condición especial para disciplinar normativamente el ejercicio de la actividad contractual que se proponen emprender”.

(6) Dromi, José Roberto. La Licitación Pública, Ediciones Ciudad Argentina, 2ª edición, Buenos Aires, 1995, pág. 245 define a los pliegos de condiciones como “el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante, en el que se especifican el suministro, obra o servicio que se licita, las condiciones a seguir en la preparación o ejecución del contrato y los derechos y asignaciones de los oferentes y del futuro contratista”.

El Consejo de Estado, en providencia de 6 de abril de 1987, con Ponencia del Consejero Julio César Uribe Acosta (Exp. 5.050, actor: ISA) precisó lo siguiente sobre el procedimiento licitatorio: “La licitación es el procedimiento que se inspira, como ya se anotó, en el principio de igualdad de los licitantes y también en el de cumplimiento estricto del pliego, con lo cual se busca eliminar como lo enseña el Profesor Sayagués Laso, ‘los favoritismos y las colusiones dolosas en la contratación administrativa (Tratado de Derecho Administrativo, Cuarta Edición, tomo I, pág. 553). La importancia y trascendencia del misma lleva al citado tratadista a concluir que es ‘una formalidad esencial en la contratación administrativa, establecida por razones de interés público. De ahí que su omisión invalide radicalmente el contrato, produzca nulidad absoluta (...)”.

(7) Proyecto de Ley 149 de 1992 en Gaceta del Congreso, año 1, Nº 75, miércoles 23 de septiembre de 1992, pág. 17.

(8) Ibídem. pág. 18.

(9) Sentencia de 29 de enero de 2004. Sección Tercera del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Exp. 10.779. Actor: Sociedad Construcciones C.F. Ltda.

(10) Sentencia de 26 de marzo de 1992, Sección Tercera del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 6.353. Actor: CEAT General de Colombia S.A. Ver en el mismo sentido concepto de 16 de mayo de 1967 de la de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Alberto Hernández Mora (anales tomo LXXII pág. 23).

(11) Respecto del segundo grupo, vale decir el conjunto de normas que establecen las disposiciones negociales del contrato por celebrar; la Sala admitió su intangibilidad relativa al permitir excepcionales modificaciones cuando se presenten situaciones sobrevinientes que no sean imputables a las partes y que no trasgredan “los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados a favor de la entidad y el adjudicatario” sentencia antes citada, de 29 de enero de 2004, Exp. 10.779.

(12) Con posterioridad a los hechos demandados, que ocurrieron entre los años de 1995 y 1996, el legislador expidió la ley 489 de 1998; en el artículo 3º indicó los principios de la función administrativa.

“ART. 3º—Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y trasparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

"PAR.—Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y a juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular”.

(13) Sección tercera, fallo citado de 29 de enero de 2004, exp. 10.779. En el mismo sentido ver fallo del 3 de mayo de 1999. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, exp. 12.344. Actor: Germán Torres Salgado.

(14) Hay que observar que para un sector de la doctrina, los pliegos son inmodificables en términos absolutos: “La determinación y ponderación de los criterios de selección establecidos en los pliegos de condiciones, constituye un aspecto rígido e inmodificable de la licitación pública, que no puede alterarse o modificarse con posterioridad a su apertura, porque afectaría la transparencia y la igualdad de los licitantes, que han adquirido unas expectativas legítimas a partir del llamado que realiza la entidad pública a concursar (...). Esta norma (L. 80/93, art. 30.4) es necesario interpretarla a la luz de las reglas antes expuestas, lo que permite concluir que la facultad de la Administración Pública se limita simplemente a aclarar las previsiones contenidas en los pliegos, pero nunca a modificarlos o alterarlos, lo que afectaría de nulidad el acto, por contravenir los principios del procedimiento licitatorio” Escobar Gil, op. cit. págs. 80 y 87.

(15) Sección tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández, Exp. 12.344, Actor: Germán Torres Salgado. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano y Valorización “Induval”.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 11 de marzo de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-08996-01, Exp. 13.355, Actor: Rodrigo Garrido Vélez, Demandado: Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

(17) Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo; tercera edición; editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992; tomo III A, pág. 214.

(18) Sobre la función administrativa contractual ver sentencia de 25 de noviembre de 2004, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 25.560. Actor: Sociedad Centrimed Ltda.

(19) Declarado exequible Corte Constitucional, Sentencia C-197 del 7 de abril de 1999, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Actor: Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán: "La exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación. Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada. Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la Administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz Administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación."

(20) Sección Tercera, sentencia 16 de enero de 1975. Actor: Pablo de Narváez. Consejero Ponente: Gabriel Rojas Arbeláez. Exp. 1.503.

(21) Cfr. Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I. Montevideo 1963, pág. 553.

(22) Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Exp. 12.037, Actor: Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores ACIC.