Sentencia 15009 de marzo 13 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 660012331000200101344 01

Número interno: 15009

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, contra la DIAN.

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos de la apelación, la Sala decide si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales la DIAN rechazó la devolución del IVA pagado por la actora por el contrato 16 de 1999, suscrito entre esta y la Sociedad Importaciones y Representaciones A.D. y Fabiola Montoya Ríos. En concreto, determina si el IVA pagado por la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, en virtud del citado contrato ($ 12.716.380), da lugar a la devolución de los decretos 350 de 1999 y 615 de 2000, por tratarse de un acuerdo de voluntades que implica para esta la adquisición de bienes de capital, o, si, por el contrario, la demandante no tiene derecho al beneficio por ser un vínculo contractual de prestación de servicios.

El artículo 5º del Decreto 350 de 25 de febrero de 1999, por el cual se dictaron disposiciones para hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica causada por el terremoto en el Eje Cafetero, ocurrido el 25 de enero del mismo año, creó, por los años 1999 y 2000, un beneficio tributario para las personas ubicadas en los municipios señalados en los decretos 195 y 223 de 1999, que consistía en la devolución del IVA pagado por estas en la adquisición de bienes de capital (maquinaria y equipo), siempre que los bienes fueran utilizados, dentro de dichos municipios, como activos fijos en su actividad productora de renta, durante el periodo de depreciación de los mismos, conforme al reglamento.

El Decreto 615 de 2000, reglamentario del Decreto 350, fijó el procedimiento de devolución y compensación del IVA en el Eje Cafetero. En el artículo 1º, reiteró el contenido del artículo 5º del Decreto 350 de 1999 y añadió que para que procediera la devolución o compensación del IVA, el mismo no podía ser llevado como costo o deducción o impuesto descontable y que la solicitud debía presentarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de adquisición de los bienes de capital.

Así pues, por los años 1999 y 2000 solo tenían derecho a la devolución del IVA en el Eje Cafetero, las personas naturales y jurídicas ubicadas en los municipios previstos en los decretos 195 y 223 de 1999, que adquirieran bienes de capital, consistentes en maquinaria y equipo, siempre que los bienes fueran destinados o utilizados como activos fijos en la actividad productora de renta de las adquirentes, durante el período de depreciación de los mismos.

Con fundamento en los decretos 350 de 1999 y 615 de 2000, la actora solicitó, entre otras sumas, la devolución o compensación del IVA cancelado en virtud del contrato 16 de 16 de noviembre de 1999, suscrito entre esta y la Sociedad Importaciones y Representaciones A.D., y Fabiola Montoya Ríos (fls. 6 a 15). Según la cláusula primera, el objeto del contrato era el siguiente:

“Objeto del contrato. El contratista se obliga a diseñar, suministrar, montar, calibrar, y poner a punto los equipos y elementos necesarios para la construcción de una red de banda ancha, capacitada para prestar los servicios de TV por cable, video interactivo, telefonía y transmisión de datos, en las ciudades de Pereira y Dosquebradas. Además, proever (sic) los repuestos necesarios para la operación segura de la red y capacitar al personal de la empresa según las condiciones que se estipulan en los términos de referencia de esta contratación”.

Según la cláusula segunda del convenio, “El contrato es una solución llave en mano con liquidación a precios unitarios”; y, conforme a la cláusula tercera, el contratista se obliga también a poner en servicio y funcionamiento los equipos que suministra.

En virtud del contrato llave en mano, el contratista se compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo los estudios previos, la ejecución de la construcción, el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra al momento de su entrega. En general, aunque el contrato llave en mano no se limita a la elaboración de una obra material, se ha considerado como una modalidad especial del contrato de obra pública o de construcción de un bien inmueble (1) .

Los contratos de obra pública están definidos en el artículo 32 [1º] de la Ley 80 de 1993 como aquellos que celebran las entidades estatales “para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

El contrato de obra es bilateral, porque las dos partes se obligan recíprocamente; oneroso, porque cada parte se grava en beneficio de la otra; conmutativo, puesto que cada parte se obliga a una cosa que se mira como equivalente de la otra; de colaboración, pues, conlleva el factor intuitu personae y de ejecución sucesiva (2) . En virtud del contrato de obra pública, la entidad conviene con el contratista en la realización de una obra, a cambio de un precio, de la cual se hace dueña la entidad contratante (3) .

De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a los contratos estatales se les aplican las normas de los códigos Civil y de Comercio, salvo en las materias expresamente reguladas en dicha ley.

El contrato de confección de obra material se encuentra previsto en los artículos 2053 a 2062 del Código Civil. La primera norma en mención señala que si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. Y, si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. También dispone que si la materia principal es suministrada por el que ordenó la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento y, en caso contrario, de venta.

Así pues, si en un contrato de obra el contratista es quien entrega los elementos para elaborarla, el contrato queda sujeto a las reglas de la venta, motivo por el cual quien realiza la obra tiene la obligación de dar una cosa (C.C., art. 1849) y quien la contrata, la obligación de pagarla y el derecho a solicitar la entrega del bien para adquirir el dominio del mismo.

En el caso concreto, en virtud del contrato 16 de 1999 la contratista se obligó no solo a diseñar unos equipos para la construcción de una red de banda ancha, sino a suministrarlos o entregarlos y a ponerlos a funcionamiento. El hecho de que además del suministro de los equipos, la contratista hubiera adquirido obligaciones de hacer, no desnaturaliza que el fin último del convenio en mención era la entrega, a la actora, de unos equipos y los repuestos de los mismos para la construcción de una red de banda ancha, con el fin de que esta cumpliera su objeto social de prestar el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada y los demás servicios de telecomunicaciones (fl. 49, cdno. ppal.).

De otra parte, al tratarse de un contrato llave en mano en el cual el contratista se obligaba a ejecutar la obra desde la fase inicial de diseño, hasta su puesta en operación al momento de la entrega, implica que la actora, como entidad contratante, se hiciera dueña de los equipos, motivo por el cual era procedente el derecho a la devolución del IVA por adquisición de bienes de capital, conforme a los decretos 350 de 1999 y 615 de 2000.

Por tanto, el IVA de $ 12.716.380, pagado por la actora en razón del contrato 16 de 1999, por la adquisición de los equipos para la construcción de la red de banda ancha (acta de recibo parcial 6 de mar. 6/2000, fls. 147 a 154 c.a.), para la realización de su actividad productora de renta, conforme a la factura 3526 de 7 de marzo de 2000, (fl. 56, c.a.) y a la orden de pago de 10 de marzo del mismo año (fl. 155, c.a.), debía ser devuelto a la demandante.

Lo anterior significa que los actos acusados son parcialmente nulos en cuanto rechazaron la devolución del IVA por $ 12.716.380. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anularán parcialmente las resoluciones 113 de 25 de julio de 2000 y 900008 de 6 de agosto de 2001, expedidas por la DIAN, en cuanto rechazaron la devolución del IVA de $ 12.716.380. A título de restablecimiento ordenará la devolución de los $ 12.716.380, junto con los intereses de mora en los términos de los artículos 863 y 864 del estatuto tributario, aplicables a la devolución de IVA en el Eje Cafetero (D. 615/2000, art. 8º), desde el vencimiento del término para devolver (D. 615, art. 5º), hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia de 15 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, contra la DIAN. En su lugar, dispone:

ANÚLANSE parcialmente las resoluciones 113 de 25 de julio de 2000 y 900008 de 6 de agosto de 2001 expedidas por la DIAN, en cuanto rechazaron a la actora la devolución del IVA de $ 12.716.380.

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la demandada la devolución de los $ 12.716.380, junto con los intereses moratorios, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; Radicación 1013 de 16 de diciembre de 1997.

(2) “Los contratos estatales”. William René Parra Gutiérrez. Ediciones Librería del Profesional. Cuarta Edición, 1999. págs. 107 y 108.

(3) Ibídem, págs. 109 y 126.

ACLARACIÓN DE VOTO

Procede la nulidad de los actos de la DIAN que rechazaron la devolución del IVA pagado en la adquisición de bienes de capital para la zona del Eje Cafetero, como lo determinó la Sala, pero por razones diferentes a las señaladas en la providencia.

Las personas ubicadas en la zona afectada por el terremoto que por los años 1999 y 2000 adquirieron bienes de capital, consistentes en maquinaria y equipo tienen derecho a la devolución del IVA pagado por su obtención, siempre que fueran destinados a su actividad productora de renta como activo fijo, dentro de la jurisdicción territorial de los municipios señalados en los decretos 195 y 223 de 1999, durante el periodo de depreciación del bien. Así lo permite el Decreto Legislativo 350 de 1999.

En ese orden de ideas es irrelevante que los bienes se hubieran adquirido mediante el contrato de compraventa o a través de un contrato llave en mano. Lo importante era determinar el cumplimiento de los requisitos señalados en las normas para el beneficio, dentro de los cuales no se encuentra que los bienes se adquieran mediante “contrato de venta”, como parece entender la mayoría por los argumentos de la providencia.

Ligia López Díaz. 

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