Sentencia 15046 de diciembre 5 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 250002326000199501359-01 (15.046)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Luis Marino Clavijo Cifuentes

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa

Ref.: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La decisión adoptada por el a quo sobre la ausencia de responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por los perjuicios sufridos por el señor Luis Marino Clavijo Cifuentes, consecuencia del hurto cometido en su contra habrá de revocarse y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, por hallarse acreditado en el proceso (i) el daño antijurídico sufrido por el demandante; (ii) que ese daño fue cometido por agentes de la policía, cuando se hallaban en servicio activo y (iii) que el ilícito cometido por los agentes estuvo vinculado con el servicio, porque para la comisión del mismo simularon un operativo antinarcóticos.

En relación con las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho, obran las pruebas trasladadas de la investigación penal que se siguió por los delitos de hurto y secuestro, contra los agentes de la policía Rito María Montañés Prada, Baudilio Romero Bejarano, Alberto Milkes Barbosa y Jairo Quintero Salazar, las cuales fueron remitidas a solicitud de la parte demandante, por el secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá (fl. 1, cdno. 1 y 3, cdno. 2).

De tales pruebas solo pueden ser valoradas las documentales, dado que en relación con las mismas se ha surtido el principio de contradicción, por cuanto han estado dentro de este proceso a disposición de la parte contra la cual se oponen, sin que le hayan merecido réplica alguna. Igual situación puede predicarse de las providencias dictadas en ese proceso, porque tienen el valor de prueba documental en este y han sido aportadas en copia auténtica. No sucede lo mismo en relación con los testimonios que obran en ese expediente, porque no fueron practicados a solicitud ni con audiencia de la parte contra la que se aducen, ni fueron ratificados en este proceso, con el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil.

Debe advertirse que aunque los primeros testimonios fueron recibidos por la unidad central de la Sijín, de la Policía Metropolitana de Bogotá, no hay lugar a considerar que tales pruebas pueden ser aducidas en contra de la entidad demandada, dado que si bien dicha unidad figuraba administrativamente como dependencia de la Policía Nacional, funcionalmente estaba bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente al momento de ocurrencia del hecho (1) .

Con fundamento en las pruebas referidas y las practicadas en este proceso, encuentra la Sala acreditados los siguientes hechos:

1. Que el 16 de septiembre de 1993, el señor Luis Marino Clavijo Cifuentes, efectuó un retiro en cheque de la Corporación de Ahorro y Vivienda, Conavi, por un valor de $ 14.000.000. Así consta en la certificación y en la copia del extracto de esa fecha, remitidas, a instancia del a quo, por el asesor jurídico de esa corporación, el 30 de mayo de 1986 (fls. 530-532, cdno. 2).

De igual manera, el gerente de la sucursal Kennedy del Banco Industrial Colombiano certificó, a instancia de la Fiscalía General de la Nación - unidad de patrimonio económico, que “el cheque Nº 2509598 fue girado a favor de Luis Marino Clavijo Cifuentes, por valor de $ 14.000.000, el 16 de septiembre de 1993 y pagado el 17 de septiembre del mismo año” (fl. 185, cdno. 1).

2. También está acreditado que el 17 de septiembre de 1993, el señor Clavijo Cifuentes fue despojado de la suma de $ 14.000.000 en efectivo.

Consta en el oficio de fecha 23 de septiembre de 1993, suscrito por el jefe de la unidad de control interno de la Sijín, al juez 86 Penal Militar, con el cual remitió las pruebas practicadas por esa unidad, que según la denuncia instaurada por el señor Luis Hernando Escobar Díaz, el día 17 anterior, cuando se hallaba en compañía del señor Luis Marino Clavijo y de la señora Nancy Hernández Chacón, fueron despojados por varios agentes de la Policía Nacional, de la suma de $ 14.000.000, en efectivo, que el segundo de los nombrados había retirado en esa misma fecha del Banco Industrial Colombiano (fls. 52-53, cdno. 4). Se dijo en el informe:

“El día 170993, siendo las 09:00 horas, el señor Luis Marino Clavijo Cifuentes retiró del Banco Industrial Colombiano, sucursal ciudad Kennedy el dinero, en compañía del señor Luis Hernando Escobar Díaz y señora Nancy Hernández Chacón, quienes se dirigieron a la Cra. 38 Nº 5F-40 sur, panadería de razón social Ludys Pan, donde los esperaban tres personas manifestando ser del F-2, intimidándoles con arma de fuego, mostrándoles una placa policial con el propósito de despojarlos del dinero.

En ese momento se hicieron presentes tres uniformados de policía motorizados, quienes no identificaron a los presuntos agentes del F-2, quitándoles el dinero y el arma que poseía la pareja que entró a la panadería. De inmediato, fueron obligados a subir a un vehículo taxi de color negro, que los esperaba hasta un lugar cerca al CAI, ubicado en la transversal 44, calle 51 sur Venecia, donde uno de los policías se dirigió al habitáculo llevando el bolso de la dama que contenía la plata.

Posteriormente, fueron dejados en libertad el señor Luis Marino Clavijo y [la señora] Nancy Hernández Chacón, y a eso de las 18:00 horas Luis Hernando Escobar Díaz, por los particulares que lo movilizaron durante el día en el vehículo”.

Dicho informe da cuenta de la existencia de la denuncia formulada y de la práctica de las pruebas que en él se enuncian, pero la existencia del ilícito de hurto cometido en contra del señor Luis Marino Clavijo fue acreditada con la sentencia penal condenatoria proferida por el Juzgado 66 Penal del Circuito de Bogotá, el 9 de febrero de 1996 (fls. 398-446, cdno. 3), decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de mayo de ese mismo año (fls. 394 a 410, cdno. 3), providencias en las cuales se condenó a los sindicados por hallarlos responsables de la comisión del ilícito de hurto calificado y agravado, cometido en contra de los intereses del señor Clavijo Cifuentes.

3. El ilícito de hurto fue cometido por los señores Rito María Montañés Prada, Baudilio Romero Bejarano, Alberto Milkes Barbosa y Jairo Quintero Salazar, según se declaró en la misma sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 66 Penal del Circuito de Bogotá, quienes para el momento de los hechos se desempeñaban como agentes de la Policía Metropolitana, según consta en las copias de las resoluciones de nombramiento, actas de posesión, extractos disciplinarios y de hoja de vida (fls. 218-232, 236 y 242, cdno. 1, y 233-238, 251-252, 258-259, cdno. 4), y en la certificación expedida por el jefe de la unidad de archivo general de esa entidad (fl. 239, cdno. 1 y 255, cdno. 4).

Además, el agente de la policía Rito María Montañés Parada(sic) se encontraba de servicio y se le había asignado arma de dotación oficial, y los agentes del F-2 Alberto Milkes Barbosa y Jairo Quintero Salazar tenían asignado para esa fecha un vehículo oficial para el cumplimiento de sus funciones.

En efecto, según la certificación expedida por el comandante de la Sexta Estación de la Policía Metropolitana de Bogotá y la copia del folio 132 del libro de minuta de vigilancia del CAI, Venecia, que obran en el proceso penal (fls. 480 y 489, cdno. 1), para el día 17 de septiembre de 1993, el agente Rito María Montañez Parada (sic) se encontraba prestando servicio y se le había asignado arma de dotación oficial. Se dijo en el informe:

“Para el día 17 de septiembre de 1993, según la minuta de vigilancia del CAI 56 Venecia a folio 132 aparece registrado como en servicio el AG. Montañez Parada (sic) Rito María, placa #76797, revólver #8276, chaleco #3326, con indicativo F-56-2, en el sector del barrio Venecia, prestando segundo y tercer turno de reacción (08:00 a 20:00 horas), recorriendo el sector bancario del barrio Venecia, en compañía de los AG. Marín Ortiz y AG. Buitrago Jerez” (fl. 480, cdno. 1).

De igual manera, obra en el proceso penal certificación expedida por el jefe de archivo de la Policía Metropolitana de Bogotá en la cual consta que en el libro de registro de tripulaciones de la unidad de propiedad, correspondiente al 17 de septiembre de 1993, figuran registrados como T-8, los agentes Jairo Quintero Salazar y Alberto Milkes Barbosa, a quienes se asignó para el cumplimiento de sus funciones el vehículo Toyota beige, de placas MD-1706, pero que no se encontraron antecedentes de órdenes de trabajo para esa fecha (fl. 744, cdno. 1). Junto con la certificación se allegaron los folios 296 y 297 del libro de registro de tripulaciones, y 500 y 501 del libro de control de vehículos (fls. 745-751, cdno. 1).

4. La entidad demandada adujo que aunque el hecho fue cometido por agentes de la policía, el daño sufrido por los demandantes no le es imputable porque se produjo sin ningún vínculo con el servicio.

Antes de definir el fondo de la controversia, considera la Sala procedente reiterar que de acuerdo con la jurisprudencia adoptada en los últimos tiempos, las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público (2) . La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“... no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública’” (3) .

Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, Expediente 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”.

En providencias más recientes y en abandono del test de conexidad, se ha señalado que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test... este no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia” (4) .

En esta oportunidad y superada la teoría del test de conexidad, en seguimiento de la jurisprudencia más reciente, se procederá a analizar las circunstancias que rodearon el hecho, conforme hayan sido demostradas, con el fin de concluir si el daño es imputable a la demandada, dada la inescindible relación que existe entre la actuación con la cual se causó el daño y la actividad que en ejercicio de su función desempeñaba el agente estatal. Es decir, se determinará si los agentes de policía que intervinieron en el evento, actuaron para la comisión de ese ilícito prevalidos e invocando su calidad de agentes del Estado y el ejercicio de sus funciones.

5. Considera la Sala que en el caso sub judice, el daño sufrido por los demandantes sí es imputable al Estado porque para su comisión los agentes de la policía actuaron frente a la víctima prevalidos de su condición de autoridad pública, simulando un operativo antinarcóticos, que por sus manifestaciones daba apariencia de ser real, pues en él intervinieron agentes de la policía uniformados.

Así se deduce sin ninguna dificultad de la decisión adoptada por el Juzgado 66 Penal del Circuito, que condenó a los sindicados a pena privativa de la libertad por haberlos encontrado responsables de la comisión de los ilícitos de hurto calificado por la cuantía, y agravado por haber sido cometido aprovechando su condición de autoridades públicas.

El hecho por el cual fueron condenados los sindicados fue el de haber despojado al señor Luis Marino Clavijo de la suma de $ 14.000.000, simulando que tenían la misión específica de capturarlos con la sindicación del delito de narcotráfico y por eso procedieron supuestamente, a decomisar el bolso donde la señora Nancy Hernández Chacón guardaba el dinero, con el argumento de que el mismo contenía una sustancia de porte prohibido.

En la sentencia penal se realizó el siguiente resumen de los hechos por los cuales se condenó al sindicado Montañez Parada (sic):

“A través de estas piezas procesales aparece demostrado que, varios individuos vestidos de civil y provistos de armas encañonaron a los señores Luis Marino Clavijo Cifuentes, Luis Hernando Escobar Díaz y Nancy Hernández Chacón en el interior de una panadería a donde casi simultáneamente llegaron tres uniformados en compañía de un sujeto vestido de civil. Dos de los motorizados permanecieron en la parte de afuera montando guardia, mientras que Montañez Parada (sic) y Romero Bejarano hicieron su ingreso. Uno de los civiles que había llegado primero y que sostenía efectuar un operativo antinarcóticos, a quien los otros encartados llamaban “Sargento Guillermo”, solicitó a Montañez Parada (sic) que efectuara una requisa a los supuestos narcotraficantes, lo que obviamente, hacía parte de una simulación bien montada para confundir a sus víctimas, situación que desencadenó un forcejeo del cual dieron cuenta los perjudicados, la persona que atendía el negocio y el propio Montañez Parada (sic).

En este orden de ideas, se acreditó que este último intentó arrebatar bruscamente el bolso a la señora Hernández Chacón y fue entonces cuando su esposo comenzó a gritar que se trataba de dinero en efectivo. No solo hizo esto, sino que procedió a enseñárselo al guardián del orden.

(...).

Así las cosas, es incuestionable que Montañez Parada (sic) finalmente arrebató la cartera a la señora Hernández Chacón, pues él mismo reconoce este hecho, de donde se desprende que el policial también pudo constatar el contenido, que no era otro que $ 14.000.000 en dinero efectivo.

(...).

Luego de este incidente, los asaltados fueron obligados a abordar un taxi Dacia que aguardaba en las afueras de la panadería y enseguida tomaron rumbo hacia el CAI del barrio Venecia en compañía de los asaltantes. Unos metros antes de llegar allí, detuvieron la marcha y los procesados hablaron entre sí por algunos momentos, luego de lo cual se dirigieron todos hacia una cafetería aledaña. En ella comunicaron al señor Luis Marino Clavijo Cifuentes y a la señora Nancy Hernández Chacón que podían irse, ayudándolos incluso a conseguir un taxi que los movilizara.

(...).

“... este enjuiciado [Montañez Parada] (sic) luego de que los otros dos ofendidos se retiraron se acercó al denunciante y le dijo que cómo iban a arreglar, ante lo cual aquél respondió nuevamente que lo que llevaba en el bolso era dinero y que eso no era ningún delito, por lo tanto, que no tenían nada que arreglar”.

Al establecer la responsabilidad de Baudilio Romero Bejarano se señaló que este

“... participó en la realización del punible y así no haya sido quien le quitó el bolso con el dinero a la señora Hernández Chacón, es indiscutible que dentro de la división de trabajo fue la persona que se encargó de contactar a Montanez Parada (sic) para lograr que personal uniformado de la Policía Nacional se hiciera presente en el lugar de los hechos, con el fin de darle mayor credibilidad al supuesto operativo que estaban realizando y lograr despojar del dinero a los denunciantes, quienes ante la presencia de estos, inicialmente creyeron que en verdad se trataba de una labor oficial”.

En cuanto a los agentes Alberto Milkex(sic) Barbosa y Jairo Quintero Salazar, se señaló en la providencia que

“... aparece diáfano el itinerario que desarrollaron estos señores: en horas de la mañana partieron solos a cumplir su cita con el delito de hurto, en las circunstancias ya conocidas y luego de esto decidieron retener al señor Luis Hernando Escobar Díaz, a quien trasladaron a la carrera 30 con avenida Primer(sic) de Mayo. Allí lo dejaron al cuidado del señor Baudilio Romero Bejarano y de otro individuo cuya identidad permanece en la clandestinidad, mientras que ellos se fueron probablemente para hacer acto de presencia en su unidad y luego regresaron. En ese momento decidieron trasladar al secuestrado al barrio Santander, en donde lo dejaron nuevamente al cuidado de los dos primeros. Esto tuvo ocurrencia antes de las dos de la tarde, pues a esa hora se dirigieron a la base para recoger al dactiloscopista Jairo Becerra Mora, con quien almorzaron... Luego de este breve encuentro, dejaron al técnico en la base y regresaron al barrio Santander en donde finalmente decidieron liberar al cautivo aproximadamente a las seis de la tarde”.

Al dosificar la pena, el juzgado tuvo en cuenta como circunstancia de agravación punitiva el abuso de la condición de los condenados en estos términos:

“la relación policía-ciudadano implica una obligación a cargo del primero de preservar la vida, honra y bienes de los segundos. Téngase en cuenta, además, que el modo de ejecución del hecho dificultó la defensa de los ofendidos, ya que estos nada podían hacer ante semejante despliegue policial. Igualmente, es indiscutible que los miembros de la fuerza pública abusaron de la credibilidad de sus víctimas, pues apoyados en su condición intentaron hacerles creer que se trataba de un operativo antinarcóticos para arrebatarles el dinero”.

En síntesis, como la sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del agente estatal (5) , y el hecho por el que se produjo la condena en el caso concreto fue el del hurto cometido por varios agentes de la policía, simulando un operativo policial, que a los ojos de la víctima apareció como manifestación del ejercicio de la autoridad pública, se concluye que ese hecho delictivo sí tuvo nexo con el servicio y, por lo tanto, la entidad demandada deberá reparar los perjuicios causados al demandante.

6. Debe advertirse que el Consejo Superior de la Judicatura al resolver el conflicto de competencias suscitado entre la fiscalía y el juzgado, señaló que el conocimiento del proceso penal adelantado contra los ex agentes Rito María Montañez(sic) Prada, Baudilio Romero Bejarano, Alberto Milkes Barbosa y Jairo Quintero Salazar, por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con secuestro simple, le correspondía a la justicia ordinaria, representada por la unidad seccional de fiscalía, novena de patrimonio económico, a cuyo despacho remitió el expediente (fls. 118 a 125, cdno. 2), por considerar que su ilícito no se produjo por causa o con ocasión del servicio.

A juicio de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el fuero establecido para juzgar el conocimiento de los delitos que los miembros de la fuerza pública cometan en relación con el servicio, no se da en el caso concreto porque en el momento de ejecutarse el hecho, los agentes implicados no estaban cumpliendo actos propios del servicio, es decir, no aprovecharon “la misión encomendada para cometer desmanes o despropósitos que evidentemente no estén ligados a su tarea”, pues no hay prueba de que a los agentes del F2 comprometidos en el ilícito se les hubiera dado la misión específica de capturar a los ofendidos con la supuesta sindicación del delito de narcotráfico, por lo cual hubieran debido desplazarse hasta el barrio Fátima y, por lo tanto, aunque se hallaban en servicio activo, carecían de disponibilidad del servicio en el momento de cometer el delito, lo cual significa que este no resultó ser la desviación propia del acto de servicio, porque no lo estaban en ese momento ni se les había impartido la orden superior que hubiesen aprovechado para la obtención de los fines antisociales.

Se aclaró en la providencia que aunque el agente Rito Montañés Parada(sic) sí se encontraba en ese momento asignado al servicio del CAI, su participación en el hurto no surgió en el marco de sus funciones sino como simulación de apoyo a los compañeros de la Sijín, quienes supuestamente tenían la respectiva orden de operación, cuando lo cierto es que el agente Baudilio Romero no tenía ninguna orden porque esta no había sido impartida, lo cual significa que el agente Montañez(sic) aprovechó su condición y no el ejercicio de sus propias tareas para participar en el delito.

El magistrado Leovigildo Bernal Andrade salvó su voto, por considerar que en el caso concreto los delitos de hurto y secuestro fueron cometidos por los agentes implicados, “con ocasión de un operativo, supuestamente sobre narcóticos, realizado por tales agentes de la Policía, en servicio activo, y con apoyo de la patrulla autorizada de la misma policía, integrada también por agentes en servicio activo”.

Considera la Sala que la decisión que ahora se toma no se opone a la que en su momento adoptó el Consejo Superior de la Judicatura, puesto que los temas que se revisan corresponden a dos situaciones diferentes. Para que se confiera el fuero penal militar es necesario, según la providencia señalada, que al momento de la comisión del ilícito, los agentes en verdad estén cumpliendo una misión oficial, en tanto que para efectos de condenar patrimonialmente al Estado, por la existencia del nexo entre el hecho y el servicio, basta con que a los ojos de la víctima la actuación aparezca como una manifestación del ejercicio de la autoridad pública, y es precisamente la determinación de este último aspecto el que ocupa la atención de la Sala.

7. El tribunal negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el demandante se había constituido en parte civil dentro del proceso penal.

Consta en las copias del expediente penal, que mediante demanda de constitución de parte civil en el proceso penal, el señor Luis Marino Clavijo Cifuentes, a través de apoderado judicial, solicitó la reparación de los perjuicios materiales y morales que le causaron los ilícitos de hurto y secuestro cometidos, en su contra (fls. 159-161, cdno. 1). La demanda fue admitida por auto de 14 de abril de 1994, proferido por la fiscalía doscientos tres de patrimonio, con sede en Bogotá (fls. 164-165, cdno. 1).

El 9 de febrero de 1996, el Juzgado 66 Penal del Circuito de Bogotá, condenó a los implicados a pagar solidariamente al señor Luis Marino Clavijo Cifuentes, la suma de $ 14.000.000, más la corrección monetaria y los intereses legales desde la fecha de la comisión del hurto a la fecha en que se realice el pago; el equivalente en moneda legal de 200 gramos de oro por concepto de daños y perjuicios por el delito de hurto calificado y agravado, y el equivalente en moneda legal de 400 gramos de oro por concepto de daños y perjuicios por el delito contra la libertad individual (fls. 398-446, cdno. 3). La providencia fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 7 de mayo de ese mismo año (fls. 394 a 410, cdno. 3).

7.1. La incidencia de la sentencia penal en la indemnización de perjuicios en el proceso contencioso administrativo.

Al respecto, conviene mencionar que la constitución de parte civil en el proceso penal del afectado con el hecho cometido por una autoridad pública en ejercicio de sus funciones y la condena que se obtenga con fundamento en esta pretensión, no enerva la acción reparatoria en contra del Estado, derivada del artículo 90 superior, como lo tiene definido la actual jurisprudencia de la corporación. Sin embargo, no pocos problemas ha ofrecido para la jurisprudencia delimitar la incidencia de la sentencia penal en la indemnización de los perjuicios en el proceso contencioso administrativo, cuando dentro del proceso penal contra el agente público sindicado de la comisión de un delito se presentó, por parte de la víctima, demanda civil (ahora solicitud de incidente de reparación integral) para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con el hecho punible o cuando el juez penal de oficio dispuso en relación con estos, y a la vez, la víctima interpuso demanda contra la entidad estatal a la cual aquel pertenece, para reclamar los daños por vía de la acción de reparación directa, por considerar que actuó con ocasión al servicio (6) .

Dilucidar el problema jurídico planteado de si la víctima puede o no demandar ante la justicia penal y la jurisdicción contenciosa administrativa la indemnización de los perjuicios derivados de un delito cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, no ha sido tarea fácil por la falta de claridad en la legislación sobre el particular, lo que ha dado lugar, como lo ha señalado la propia Sala, a que no haya existido uniformidad de criterios y a que en la búsqueda de una solución al punto se propugnaran varias tesis.

7.1.1. La jurisprudencia de la Sección.

i. Primera tesis jurisprudencial: “Si se acude a la jurisdicción ordinaria penal o civil no se puede reclamar ante la jurisdicción administrativa indemnización del Estado”.

En un primer momento, la Sala estimó que era inadmisible la reclamación simultánea de los perjuicios por la jurisdicción civil y contencioso administrativa, toda vez que la víctima no puede enriquecerse en forma indebida o injusta al solicitar una doble indemnización por el mismo daño, es decir, no es dable favorecer al actor con la posibilidad de cobrar a dos sujetos por el mismo concepto. A lo cual se suma que dicha situación procesal atenta contra la seguridad jurídica de las partes, compromete el principio de la cosa juzgada y no se compadece con la congestionada administración de justicia. Así mismo, se sostuvo que el damnificado habría ejercido la opción legal que le otorga el Código de Procedimiento Penal y el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo para la obtención de la indemnización por los perjuicios infligidos por el ilícito.

Bajo este criterio se consideró que si el interesado optaba por la acción civil o patrimonial debía informar al juez penal para que este cesara el trámite relacionado con la liquidación de perjuicios, porque ante el reclamo no resuelto en el proceso penal prevalecía aquella, evitándose así decisiones similares y eventualmente contradictorias con el mismo fin. Se dijo que la finalidad de la figura de la parte civil en el proceso penal es hacer efectivo el principio de economía procesal, pero no sustituir al juez natural de la causa; incluso, de obrar prueba dentro del proceso penal de que la víctima accionó de manera independiente la acción civil, el juez penal debía abstenerse de la condena en perjuicios so pena de ineficacia de esta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del anterior Código de Procedimiento Penal, con lo cual era claro que el legislador pretendió evitar la duplicidad de acciones con igual objeto (7) .

Añadió la Sala que en el entendido de que el actor agota su interés y la jurisdicción declara su derecho, si el condenado a los perjuicios en el proceso penal no cumplía su obligación, la víctima no podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para obtener una segunda condena del Estado, sino que debía iniciar un proceso ejecutivo contra el agente público con base en la sentencia penal, excepto en el evento en que el juez penal la hubiese pronunciado de oficio y sin que el perjudicado la hubiere solicitado.

En este sentido, la Sala en sentencia de 12 de abril 1984, Expediente 2586, señaló:

“... En verdad, no debe haber doble indemnización. La coexistencia de responsabilidades entre la administración y el particular, autor de la infracción, no puede ir más allá de señalar que por el daño causado a la víctima es procedente la indemnización, en el monto o estimación del mismo. Por eso, si el lesionado persigue, por la vía ordinaria, el resarcimiento de los perjuicios causados y obtiene una condena, se coloca, necesariamente, en una situación concreta; el daño ha sido visto y definido; algo más, cuantificado, de acuerdo a los criterios y factores probatorios aportados al respectivo proceso.

“(...).

“La cuantificación de los perjuicios, logrado, mediante la intervención del propio lesionado, no puede ser desconocida en este proceso, puesto que todo el trámite alcanzado para tal fin se cumplió con la participación del mismo lesionado, en este proceso demandante. Trasciende, de manera simple, la decisión del juez ordinario, no solo para la verificación del daño, sino, también, para concretar los perjuicios, en especial frente a la presencia del lesionado y a su petición de condena. Eso quiere denotar, que, hecha la fijación de la indemnización, ha de producir los efectos propios de la determinación del daño frente a la víctima, puesto que absurdo sería que por una jurisdicción se logren señalar los perjuicios y por la otra se puedan apreciar otros cuando, alrededor del daño, este debe ser igual en una y en otra.

“(...).

“La coexistencia de responsabilidad o responsabilidad conjunta, como la ha calificado esta corporación (sent., mar. 22/74), no permite a la víctima exigir indemnización que exceda del valor del perjuicio sufrido y que a juicio del juez penal se concretó en la suma determinada en la sentencia de condena. Esto es, le recorta el derecho a pretender, por la vía contenciosa administrativa, una indemnización superior a la señalada por la justicia ordinaria, puesto que su dimensión se logra mediante la fijación hecha por los jueces penales” (8) .

Años más tarde, en sentencia de 24 de septiembre de 1993, Expediente 8201, también dijo:

“Encuentra la Sala, de acuerdo con lo anteriormente relacionado, que la actora en este proceso y parte civil en el proceso penal, pretende obtener simultáneamente dos reconocimientos indemnizatorios: el primero, ya determinado por el Juez Quince Superior de Medellín en cuantía total equivalente en pesos a seiscientos gramos de oro a cargo del agente Fredy Hernán Ledesma Molano y el segundo reclamado en este proceso contra la Nación - Policía Nacional.

“Para la Sala los pedimentos de la demanda no están llamados a prosperar por cuanto las sentencias condenatorias de la justicia penal ordinaria, que hicieron tránsito a cosa juzgada, ya dirimieron la responsabilidad del agente autor de las lesiones personales y dispusieron el monto indemnizatorio correspondiente en favor de la actora Cristancho de Molano.

“Podía la lesionada en su oportunidad y de acuerdo con el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, accionar contra la entidad, el funcionario o contra ambos. En el sub judice prefirió inicialmente demandar civilmente dentro del proceso penal las indemnizaciones a su favor contra el autor del hecho punible y posteriormente ante esta jurisdicción contra la entidad oficial y este comportamiento procesal equivocado es el que impide la prosperidad de las súplicas de la demanda.

“Dentro de las opciones que la ley le otorga al perjudicado, este puede optar por la que mejor se acomode a sus aspiraciones e intereses jurídicos y patrimoniales, pero sometido desde luego a los resultados favorables o desfavorables que esa opción pueda hacia el futuro proporcionarle. De otra forma se patrocinarían condiciones inaceptables desde el punto de vista procesal y jurídico, que le permitirían al afectado transitar por dos jurisdicciones diferentes en busca del resarcimiento más favorable y prevalido de una doble oportunidad de sacar avante su aspiración resarcitoria, en condiciones que ciertamente no se adecuan a un proceso justo y de equidad para las personas naturales o jurídicas que se vean involucradas en cada accionar del afectado, con perjuicio del principio de la cosa juzgada el que en todo caso se vería afectado con el fallo definitivo posterior.

“Cabe recordar de otra parte, que ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse para descartar la nueva responsabilidad en casos como el presente y consecuentemente no acceder a lo demandado cuando la justicia penal ha impuesto condena indemnizatoria, ni siquiera por el monto fijado en dicha condena o por otros valores excedentes. Así se decidió en providencia del 10 de junio de 1993, en el proceso número 7750, de Luis Alberto Zúñiga, con ponencia del señor consejero doctor Julio César Uribe Acosta” (9) .

En la misma línea jurisprudencial, en providencia de 26 de octubre de 1993, Expediente 7793, argumentó la Sala que:

“(...) en tratándose de una misma conducta del funcionario, susceptible de comprometer su propia responsabilidad y la de la administración, carece de toda razonabilidad pensar que el perjuicio, y su monto, varían en el uno y en el otro caso, según quien tome el puesto de sujeto pasivo de la pretensión; por el contrario, bajo los supuestos señalados, lo obvio es que el perjuicio sea único, independiente de que el damnificado dirija su reclamación frente a la entidad pública o frente al funcionario de acuerdo con las diversas opciones que se manejan en el artículo 78 del CCA; con otro enfoque: en tratándose de la misma causa, la cual está ligada por el nexo causal con el daño pretendido, que es su efecto, no se puede sostener, sin quebrantar la lógica, que este último cambia —se incrementó o se disminuye—, de acuerdo con la persona que finalmente haya de tomar a su cargo la reparación. La aplicación de estos principios al caso controvertido determina que, en cuanto a la existencia y cuantía de los daños (morales y materiales), infligidos (...) nada puede decidir ni agregar esta jurisdicción frente a lo resuelto por la jurisdicción penal ordinaria...” (10) .

Luego reiteró la Sala en sentencia de 27 de abril de 1995, Expediente 7369:

“La constitución de parte civil dentro del proceso penal determina para la víctima del hecho punible, de una parte la posibilidad de influir procesalmente para que el infractor de la ley penal sea condenado en razón del delito y, de otra, la de que el mismo juez penal se pronuncie sobre los perjuicios morales y materiales que le infligió el ilícito (...).

“Es perfectamente aceptable, porque así lo disponen, entre otros, los artículos 90 de la Constitución Nacional y 78 del Código Contencioso Administrativo, que la condena en favor de la víctima y a cargo del Estado desencadene la repetición contra el funcionario; situación distinta se presenta, si dentro de un proceso penal la víctima constituida en parte civil es beneficiaria de la condena en perjuicios, no podrá posteriormente obtener una segunda condena, por los mismos perjuicios, contra el Estado en esta jurisdicción” (11) .

Y, finalmente, los elementos y argumentos expuestos de la anterior tesis fueron consolidados en sentencia de 19 de noviembre de 1998, Expediente 12124, en la cual esta corporación expuso lo siguiente:

“... La Sala considera que no procede reconocer nuevamente una indemnización de perjuicios —que por los mismos hechos— ya declaró, con la comparecencia del ahora actor, el juez penal.

“La condena en perjuicios impide reclamación posterior contra el Estado. Cuando la víctima fue parte civil dentro del proceso penal, tuvo la posibilidad de actuar procesalmente para que el responsable fuese condenado por haber cometido un delito, y obtuvo el pronunciamiento sobre los perjuicios morales y materiales que le produjo el ilícito.

“El lesionado reclamó en la jurisdicción penal el reconocimiento de los perjuicios, ejerció la opción legal que le otorga el Código de Procedimiento Penal y el art. 78 del CCA, razón por la cual quedó despojado de la posibilidad de acudir —con posterioridad— ante esta jurisdicción a formular reclamación por el mismo daño frente al Estado. (...).

“Hay que distinguir, como quedó dicho, que en el proceso penal no se estudia la responsabilidad patrimonial del Estado, sino la penal del agente, No obstante, en el proceso penal se puede declarar la obligación que nace a favor del lesionado. Ello significa, que el fin, el propósito de la acción indemnizatoria se dio; pues una vez declarada y cierta la obligación en donde el perjudicado es el acreedor, puede hacerla efectiva a través de los mecanismos legales pertinentes.

“La fuente de la obligación que surge a favor del lesionado es única: el daño antijurídico.

“‘El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil’”.

“La falla del Estado es anónima, la falta del servicio no es imputable a los agentes, pero muchas veces está representada en la conducta de estos, quienes además por el mismo hecho, pueden ser condenados penalmente. Surge entonces una cuestión: De dónde surge la obligación de resarcir, de la condena penal o de la condena administrativa?, a lo cual cabe responder: de ninguna de las dos.

“Hay que retomar la idea de que la obligación de resarcir un perjuicio moral o material, surge de la concurrencia de los tres elementos: daño antijurídico —aquel que el perjudicado no está en la obligación de soportar—, el acto o hecho generador; y la relación de causalidad entre este y aquel. De su conjugación deviene la obligación no importa saber quien la señaló, si el juez penal, el juez civil, o el juez administrativo. Tampoco interesa determinar quien tiene más facultades para hacerlo. Lo importante es reconocer que la obligación al ser declarada, se vuelve cierta, concreta y con ella el acreedor obtendrá la satisfacción de su interés particular: la reparación del daño.

“(...).

“No se desconoce que en el proceso contencioso administrativo se condena al Estado por el pago de los perjuicios causados al lesionado en este proceso. Pero, hay que tener en cuenta que de existir una nueva condena en este proceso, existiendo ya una impuesta por el juez penal, se estaría propiciando un enriquecimiento sin causa en favor del perjudicado, quien estaría facultado para el cobro de una doble indemnización...” (12) .

ii. Segunda tesis jurisprudencial: “Es posible reclamar ante la jurisdicción administrativa indemnización del Estado, por quien se constituye en parte civil en un proceso penal siempre y cuando se descuente al actor la suma reconocida en el proceso penal”.

En un estadio posterior de la jurisprudencia estimó la Sala que era viable la constitución de parte civil dentro del proceso penal y el ejercicio de la acción de reparación directa contra el Estado. Argumentó que, al identificarse al funcionario que cometió el ilícito, la persona damnificada tendrá estas dos acciones a su disposición para el restablecimiento de su derecho y dos sujetos responsables: de una parte, podrá demandar a la administración en acción de reparación directa, y de otra, podrá demandar en acción civil independiente o dentro del proceso penal al funcionario que con su proceder doloso o gravemente culposo le causó el daño (CCA, arts. 77 y 78 y C.P., art. 90).

Sin embargo, agregó la Sala que estas acciones son alternativas y, por tanto, no pueden ejercerse conjuntamente para obtener en cada una de ellas la indemnización correspondiente, dado que esto implicaría que la persona damnificada se enriqueciera indebida o injustamente. Para evitar ese enriquecimiento, señala este criterio, lo lógico sería que una vez utilizada una de las acciones no pudiera instaurarse la otra, pero, iniciadas ambas acciones, no puede hablarse ni de cosa juzgada ni de prejudicialidad, porque la decisión del legislador fue la de otorgar prevalencia a la sentencia proferida dentro de la acción civil o patrimonial frente a la condena impuesta por el juez penal (antiguo CPP/91, art. 55).

La Sala concluyó que no se presenta cosa juzgada cuando se solicita la indemnización de perjuicios causados por el delito en el proceso penal y se acude al contencioso para perseguir la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que en esas acciones no hay identidad de sujetos, comoquiera que en la acción civil dentro del proceso penal son parte el delincuente y el damnificado, y en la acción de reparación directa lo son la administración y la víctima.

Dijo, además, que tampoco existe prejudicialidad, porque la suerte de una acción no está condicionada a la de la otra y las relaciones están sometidas a normatividades diferentes: la primera a las reglas punitivas y la segunda a las reglas que gobiernan el funcionamiento del Estado.

La anterior tesis se encuentra recogida fundamentalmente en la sentencia de 15 de mayo de 1997, Expediente 10.150, así:

“... con la identificación del sujeto responsable, la persona damnificada tendrá dos acciones a su disposición para el restablecimiento de su derecho y aun dos sujetos responsables. De un lado, podrá demandar a la administración en acción de reparación directa; y de otro, podrá demandar al funcionario que con su proceder doloso o gravemente culposo le causó el daño (CCA, arts. 77 y 78 y C.N., art. 90).

“En esta segunda hipótesis falta personal del funcionario si el acto o la omisión de este constituye un delito, su conducta personal deberá subsumirse, en primer término, en la normatividad penal; y podrá, en el caso de que esa conducta implique una falla del servicio, subsumirse en el régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado, porque esa conducta así individualizada, como lo ha reiterado la jurisprudencia, podrá poner en evidencia que el servicio público no funcionó, funcionó mal o funcionó tardíamente.

“En este orden de ideas, cuando el accionar del funcionario constituya delito y evidencie la existencia de la falla del servicio, la persona damnificada podrá buscar el resarcimiento por dos vías legales diferentes, frente a dos sujetos responsables también diferentes: a través de la acción civil dentro del proceso penal contra el delincuente; o a través de la acción de reparación directa o patrimonial contra la entidad pública que tenía a su servicio al funcionario responsable.

“Esas vías son alternativas, y este es el único sentido que les ha dado la ley, porque no puede aceptarse que puedan ejercerse conjuntamente para obtener, por cada una de ellas, la indemnización correspondiente, ya que en tal evento la persona damnificada se enriquecería en forma indebida o injusta.

“Lo lógico sería, para evitar ese enriquecimiento, entonces, que utilizada una de las vías para el resarcimiento, no pudiera instaurarse la otra. Pero instauradas ambas no puede ni hablarse de una posible cosa juzgada, cuando ya una se haya decidido y esté la otra pendiente, ni de prejudicialidad.

“No se da la cosa juzgada porque entre la sentencia penal que condena al pago de perjuicios y la acción de reparación directa que dispone ese pago, no existirá identidad de sujetos, uno de los supuestos para que tal figura se produzca. Obsérvese que en la acción civil dentro del proceso penal condenen(sic) el delincuente y el damnificado; y en la de reparación directa desaparece aquel para ser reemplazado por la administración.

“Y no es un problema de prejudicialidad tampoco, porque la suerte de la una no está condicionada a la de la otra y porque las relaciones están sometidas a normatividades diferentes: la conducta delictuosa del sujeto implicado desde la perspectiva del ordenamiento penal; y la falla del servicio, desde la perspectiva de las reglas que gobiernan su funcionamiento.

“Tan consciente de esta situación fue el legislador que señaló la prevalencia de la acción civil o patrimonial de responsabilidad (se habla de esta última frente a la responsabilidad estatal) sobre la civil dentro del proceso penal.

“No otro sentido tiene el actual código de procedimiento penal, el cual en su art. 55 dispuso: (...)

““ART. 55.—Sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los perjuicios. En todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario procederá a liquidarlos, para lo cual podrá disponer la intervención de un perito según la complejidad del asunto, y condenará al responsable de los daños en la sentencia. El perito designado, podrá ser escogido de cualquier lista autorizada para otros despachos o entidades del lugar.

“En los casos de perjuicios materiales o morales no valorables pecuniariamente, la indemnización se fijará en la forma prevista en los artículos 106 y 107 del Código Penal.

“Cuando en el proceso obrare prueba de que el ofendido ha promovido independientemente, la acción civil, el funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios. Para todos los efectos legales, será ineficaz la condena impuesta en un proceso penal al pago de perjuicios, cuando se ha ejercido independientemente la acción civil”.

“La norma que se deja transcrita permite estas simples y claras conclusiones:

“a) Cuando el delito cause perjuicios, el juez penal, aun de oficio, deberá ordenar el resarcimiento a favor de los damnificados; resarcimiento que también podrán lograr estos mediante la demanda de parte civil que presenten dentro de ese mismo proceso penal;

“b) Cuando durante el trámite del proceso penal obrare la prueba de que los damnificados instauraron la acción indemnizatoria civil o patrimonial, el juez de aquel proceso deberá abstenerse de imponer la condena al pago de perjuicios (inc. final del art. 55 antes citado). El mandato legal es imperativo y obliga también cuando se esté tramitando la demanda de parte civil. Si el juez no acata esta previsión, violará los arts. 29 de la Constitución y el 15 del C. de P.P., como lo ha sostenido la jurisprudencia; y la sentencia no prestará mérito ejecutivo;

“c) En todos los casos, la sentencia penal que condene al pago de perjuicios, “será ineficaz... cuando se ha ejercido independientemente la acción civil”.

“Aquí cabe precisar que esa ineficacia no está supeditada a que la acción civil se haya instaurado antes o después de la demanda de parte civil. Basta para que se produzca esa ineficacia, y este es el supuesto normativo, que se haya dictado la sentencia en el proceso penal y que se haya intentado o se intente por aparte la acción civil o patrimonial, y

“d) Pero, qué sucede cuando la condena penal ya se ha satisfecho por el responsable y el damnificado intenta la acción civil o patrimonial de responsabilidad y obtiene éxito también?

“La única salida posible, dentro de la equidad y dada la prevalencia de la última acción, es la de aceptar la excepción de pago parcial y descontar la suma que inicialmente se pagó. Sería, entonces, esta la excepción y no la de cosa juzgada, la cual quedó proscrita para los eventos analizados, a partir de la vigencia de ese art. 55.

“En este mismo orden de ideas, si la condena penal ya se impuso pero aún no se ha solucionado, no tendrá efecto coercitivo alguno, dada su ineficacia...” (13) .

La Sala al replantear nuevamente su posición (14) adicionó a este criterio la consideración según la cual existe analogía entre este caso y el que se presenta en la jurisdicción civil respecto de los obligados solidarios, que no fueron parte, en el proceso penal, quienes de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pueden ser demandados en proceso civil independiente, pues en su favor no se extienden los efectos de la sentencia penal, dado que es la reparación integral del daño y no la fijación del mismo por cualquier juez, lo que determina la posibilidad del demandado de acudir a un nuevo proceso y es por ello que se admite la deducción de los valores efectivamente pagados por otro de los obligados solidarios (15) . Y agregó que el principio de seguridad jurídica, la necesidad de descongestionar los despachos judiciales y el interés de evitar que los damnificados se enriquezcan a costa del patrimonio público, son temores que aunque loables no pueden sobreponerse a principios y normas jurídicas, como los de la cosa juzgada y el derecho a una indemnización integral (16) .

iii. Tercera tesis jurisprudencial: “La víctima puede constituirse en parte civil dentro de un proceso penal y demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa para obtener la indemnización integral de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho punible, en cuyo caso la entidad demandada debe pagar total o parcialmente la indemnización, según que el funcionario la haya cancelado total o parcialmente”.

En el último período, en particular a partir de la sentencia de 25 de octubre de 2001, luego de realizar una presentación sobre la evolución del asunto hasta esa época, la Sala unificó la jurisprudencia y precisó su pensamiento en el sentido de que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal, puede igualmente demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, cuandoquiera que hubiese sido afectada a la vez por culpa grave o dolo del agente y falla del servicio (17) .

Arguyó la Sala que al demandante no se le puede cerrar la oportunidad de que una vez culminado el proceso penal en el cual se le reconocieron determinados perjuicios, accione ante la jurisdicción contenciosa para perseguir la reclamación de los daños que no hayan sido reconocidos en la jurisdicción penal, pues las autoridades deben garantizar la reparación integral de la indemnización a que tenga derecho el afectado.

De allí que, reiteró que la entidad demandada estará obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta por el juez administrativo, en una conciliación o en cualquier otra providencia, salvo que pruebe en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena, que el funcionado citado en el proceso penal, pagó totalmente el monto de los daños tasados por el juez penal, o si prueba que pagó parcialmente, le asiste el derecho de descontar la suma cubierta por aquel (18) .

De otra parte, puntualizó la citada providencia que no se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada porque en las acciones de reparación y la constitución de parte civil, las partes y las causas son diferentes.

Añadió que si bien el damnificado puede acudir ante el juez contencioso administrativo, instancia en la que se analizará no la conducta del servidor público, sino los presupuestos de la responsabilidad estatal, no puede constituirse en parte civil y a la vez instaurar demanda contra el funcionario en un nuevo juicio de responsabilidad ante el juez administrativo, dado que en este evento sí se estaría quebrantando el principio del non bis in idem, en tanto ambos procesos versarían sobre un mismo objeto, se fundarían en la misma causa y existiría identidad jurídica de partes, excepto el caso de que ante la justicia penal se haya omitido cualquier pretensión referida con perjuicios materiales o de otro orden.

En esa oportunidad también precisó que no puede negarse la acción al afectado ante el juez administrativo cuando el juez penal de oficio imponga una condena patrimonial a su favor, pues sería injusto e ilógico que ante la inactividad procesal del demandante, bien porque voluntariamente o simple olvido no accionó, se le obligue a desistir de las pretensiones.

7.1.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, al declarar la constitucionalidad del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, por encontrar congruente su contenido con lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, señaló que esta disposición, de una parte, consagra la legitimación que tienen los perjudicados para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no solo a la entidad causante del perjuicio, sino al funcionario o a ambos, y de otra, hace efectivo el principio de responsabilidad del agente público. Explicó esa corporación que si bien la obligación de resarcir los perjuicios se impone a la entidad y no al funcionario, se le reconoce a la misma el derecho de repetir lo pagado contra el funcionario, y que “[e]llo es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de este gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado...” (19) .

Esa misma corporación en Sentencia C-163 de 2000, al amparo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 relacionado con el principio de la valoración integral de los daños, esgrimió que independientemente de la jurisdicción encargada de establecer el quantum de la indemnización, si en un caso particular la víctima o sus causahabientes estiman que el juez civil no incluyó en la liquidación de los perjuicios otros factores, pueden reclamar que la indemnización sea efectivamente integral acudiendo a los medios que el ordenamiento jurídico establezca para el efecto (20) .

Igualmente, en Sentencia C-100 de 2001, consideró que no obstante que el particular lesionado no está autorizado para exigir directamente al agente el pago por los perjuicios causados, se exceptuaba de esta regla cuando se ejercita en su contra la acción civil dentro del proceso penal, pues en este caso la responsabilidad civil del agente es consecuencia del daño causado por la comisión de una conducta punible y no solo por su actuación como autoridad pública (21) .

Posteriormente, en Sentencia C-570 de 2003, la Corte Constitucional reiteró que cuando un hecho ilícito tiene repercusiones en el campo civil, es potestativo del afectado acudir a la jurisdicción civil [agréguese contenciosa administrativa] para reclamar la indemnización de perjuicios, o presentarse a la jurisdicción penal para hacer lo propio mediante la formulación de demanda de constitución de parte civil y, por ende, que cualquiera de las vías es legítima y ofrece una solución similar: la indemnización del daño (22) .

7.1.3. Estado de la cuestión.

Como puede apreciarse de la presentación realizada sobre la evolución jurisprudencial a propósito de la incidencia de la sentencia penal en la indemnización de perjuicios en el proceso contencioso administrativo, la discusión se ha centrado en la viabilidad y posibilidad de la víctima de un delito de constituirse en parte civil en el proceso penal o de ejercer la acción de reparación directa contra el Estado para el resarcimiento de los perjuicios materiales y morales originados de la conducta punible del agente público y causados con ocasión del servicio.

En un primera época jurisprudencial, se propugnó porque no podía el damnificado dirigirse a la justicia penal y posteriormente a la justicia contenciosa administrativa para reclamar indemnización del Estado, para luego pasar —en clara oposición a dicho criterio—, a admitir la posibilidad de demandar la indemnización ante el juez administrativo, siempre que se descontara la suma reconocida por el juez penal; y como variante de esta última posición, se consolidó aquella según la cual el Estado en virtud del proceso contencioso administrativo se le vincularía a pagar la totalidad de la indemnización que resultare en este si el agente público no lo había hecho o se le autorizaría a descontar en forma proporcional la suma ya cancelada o que llegare a cancelar este.

Divergen dichas posiciones en que en la primera se estima que existe o se pone en peligro el principio de la cosa juzgada y las reglas de la prejudicialidad, mientras en la segunda dichas hipótesis se descartan, porque se recalca que no se presenta identidad de partes ni de causa entre uno y otro juicio, y además por cuanto se rigen por normativas que regulan ámbitos de responsabilidad diferentes.

También se alejan en el entendimiento del extinto artículo 55 del antiguo Código de Procedimiento Penal (D.L. 2700/91), relacionado con la ineficacia de la sentencia penal, en tanto que en la primera tesis se interpretaba que de obrar prueba dentro del proceso penal de que la víctima accionó de manera independiente la acción civil o de reparación directa, el juez penal debía abstenerse de la condena en perjuicios so pena de ineficacia de esta; para la segunda, dada la prevalencia de la acción patrimonial, esa ineficacia no está sujeta a que la acción civil se haya instaurado antes o después de la demanda de parte civil, pues finalmente no tendrá efecto alguno cuando no se ha pagado.

En suma, para la primera teoría la constitución en parte civil en el proceso penal prevalece y excluye el proceso contencioso administrativo y, en oposición, para la segunda, prima el juicio de reparación directa sobre aquel.

No obstante, observa la Sala que en el fondo las teorías antes esgrimidas convergen en señalar que el daño derivado por la conducta punible del funcionario es uno solo y, por ello, la víctima tiene derecho a recibir una única indemnización, pues, lo contrario, esto es, acceder a una doble indemnización, representaría un enriquecimiento sin causa, el cual rechazan al unísono de manera contundente.

Para evitar y truncar “ese enriquecimiento ilícito, la primera tesis ofrece como solución la no admisibilidad de que se presenten en forma acumulativa esas acciones y la segunda acepta la posibilidad siempre que se deduzcan los valores efectivamente pagados a la víctima por el funcionario que cometió el delito con ocasión de lo decidido en relación con la acción civil en la sentencia penal, para lo cual acude a la analogía entre este caso y el que se presenta en la jurisdicción civil respecto de los obligados solidarios, que no fueron parte en el proceso penal, y quienes de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (23) pueden ser demandados en proceso civil independiente, pues en su favor no se extienden los efectos de la sentencia penal, dado que es la reparación integral del daño y no la fijación del mismo por cualquier juez, lo que determina la posibilidad del demandado de acudir a un nuevo proceso.

Adherida a esta tesis, la última posición unificada de la Sala dispuso “... que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, cuando quiera que hubiese sido afectada a la vez por culpa grave o dolo del agente y falla del servicio...”.

Se advierte, entonces, que existe consenso en cuanto a la posibilidad de que la víctima que se constituye en parte civil en el proceso penal pueda acudir en acción de reparación directa ante el juez administrativo para que este analice la procedencia de la responsabilidad estatal, pero, de las tesis expuestas, no resulta con meridiana claridad a qué título jurídico se ordena el descuento en virtud del cual se reduce o se descuenta totalmente el monto a pagar por la entidad pública que resulte condenada por esta jurisdicción y cuál la normativa que permite al juez administrativo hacerlo.

7.1.4. El descuento ordenado por la jurisdicción y la normativa que permite al juez administrativo hacerlo.

La Sala considera necesario abordar nuevamente el estudio del tema, con el fin de adicionar la última posición asumida, con base en las siguientes consideraciones:

En la primera tesis jurisprudencial, se aduce que el descuento se fundamenta en una aplicación analógica de las reglas previstas para los obligados solidarios que no fueron parte en el proceso penal, en aplicación del artículo 2344 del Código Civil (24) , pero, de entrada, adviértase que ello no es viable, teniendo en cuenta que ha sido un asunto ya superado el debate en torno a si las obligaciones de la administración y del funcionario revisten carácter solidario cuando se produce un daño por una culpa personal en nexo con el servicio o cuando concurren esta y la falla del servicio, llegando a la conclusión de que tal solidaridad pasiva no existe, porque la falla del Estado es anónima y si bien puede estar comprometida por la conducta del funcionario —que además de llegar a ser punible le acarrea una condena penal—, no determina que entre este y aquel exista solidaridad, dado que las responsabilidades se encuentran cimentadas en principios y esferas diferentes y además porque no existe norma que expresamente así la consagre (25) .

En apoyo de este aserto, conviene señalar que el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, estableció:

“ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este” (resalta la Sala).

En el inciso primero de esta norma constitucional, se consagró la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, o sea, por los perjuicios provocados a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlos y, por ende, contrarios a la igualdad frente a las cargas públicas, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Y en su inciso segundo, se reguló la responsabilidad de los agentes del Estado (culpa personal), exigible mediante la acción de repetición cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa en nexo con el servicio hayan dado lugar a una condena contra el Estado. En el primer evento, la responsabilidad se edifica en la antijuridicidad del daño que le es imputable al Estado, y que deriva en una relación obligacional entre la víctima (acreedor) y el Estado (deudor), y en el segundo, la responsabilidad se estructura en la acción u omisión a título de dolo o culpa grave que le es imputable al agente público en ejercicio o con ocasión de sus funciones, y de la cual se desprende una relación obligacional entre el Estado (acreedor) y su agente (deudor).

Es decir, el primer inciso de la norma constitucional (art. 90), regula la responsabilidad patrimonial e institucional del Estado frente a la víctima de un daño causado por su gestión; y en el inciso segundo, la responsabilidad patrimonial y personal del agente público frente al Estado, en el que este demanda la reparación del perjuicio sufrido directamente por el hecho de haber sido obligado en una condena a indemnizar a la víctima.

Con el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, se puede afirmar que se consolidó un cambio conceptual en esta materia, según el cual se debe diferenciar dos relaciones jurídicas y juicios de responsabilidad patrimonial: una, la relación en la cual se controvierte y se persigue la responsabilidad directa del Estado por el daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas y cuyas partes son la entidad pública en calidad de demandada y la víctima en calidad de demandante; y otra, en la que los extremos son el Estado como demandante y el agente público como demandado, en la que se analiza su responsabilidad personal y se pretende el reintegro del valor de la indemnización que aquel pagó a la víctima del daño, como consecuencia de la actuación dolosa o gravemente culposa de este con motivo o en ejercicio de sus funciones.

Es suma, el hecho de que el daño haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal, compromete su responsabilidad patrimonial, la cual se determina mediante la acción de repetición que la entidad debe instaurar en su contra en los términos del artículo 90 de la Constitución Política o a través del llamamiento en garantía formulado en su contra dentro del juicio que busca la responsabilidad del Estado.

Nótese, de acuerdo con lo expuesto, que la disposición constitucional (C.P., art. 90) no menciona la existencia de una obligación solidaria entre la administración y el funcionario respecto al daño antijurídico (26) . Tampoco puede derivarse esta de los artículos 77 (27) y 78 del Código Contencioso Administrativo (D.L. 01/84), normas estas que con anterioridad al artículo constitucional comentado habían consagrado como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad, pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado una condena, dado que en la última norma claramente se dispuso que en el evento de la declaratoria de responsabilidad “la sentencia siempre dispondrá que los perjuicios sean pagados por la entidad”, rompiendo con el concepto de solidaridad.

En efecto, el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, que aún se encuentra vigente, estableció que:

“ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” (28) .

Y en relación con esta norma, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

“Si bien es cierto por expreso mandato legal (CCA, art. 78) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquella actúa a través de este y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos.

“No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando este con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse.

“Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse:

“a) Si se demanda solo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra esta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario;

“b) Si se demanda solo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será solo contra la entidad, Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde;

“c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que este debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquella, debiendo esta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago.

“Lo precedente permite afirmar que en tales eventos por voluntad de la ley, no se le da entrada a la “solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley (D. 222/83, art. 293) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario.

“Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a este pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (CCA, art. 77).

“Hechas las precisiones precedentes, se anota:

“Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, aunque anteriores al art. 90 de la nueva Carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con este, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios.

“Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no solo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera.

“Lo precedente tiene su apoyo, como se dijo, en el artículo 78 del CCA, armonizado con el 77 del mismo estatuto” (29) .

Como puede apreciarse, de acuerdo con la norma explicada en precedencia, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, solo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. En estos últimos casos, la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquella y no por este, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado, con lo cual, de una parte, ratifica el principio de que es el Estado el directamente responsable de resarcirlos, y de otra, excluye la obligación solidaria y el concepto de la subrogación legal propia de esta (30) .

De otra parte, en la segunda tesis jurisprudencial el descuento de los valores pagados a la víctima se fundamenta en lo previsto en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, por el reembolso que mediante la acción de repetición estaría obligado el agente por su conducta dolosa o gravemente culposa que dio lugar a una condena al Estado.

No obstante, esta solución también presenta dificultades jurídicas, toda vez que dentro del proceso de reparación directa que persigue la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico producido a la víctima, aun no se encuentra adelantado el juicio de repetición contra el agente público y, por ende, determinada judicialmente su responsabilidad patrimonial imputable por una actuación dolosa o gravemente culposa, como lo ordena el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política. Por lo tanto, y pese a encontrar probado el pago total o parcial de los perjuicios reconocidos en la sentencia penal, no podría proceder el juez administrativo en virtud de ese motivo a realizar esa deducción del monto de la indemnización en la sentencia, puesto que, de hacerlo, estaría presumiendo la responsabilidad del funcionario sin haber sido vencido en juicio y, por ende, se le desconocería su derecho al debido proceso y a la defensa.

Además, es pertinente señalar que fue derogado el artículo 55 del antiguo Código de Procedimiento Penal contenido en el Decreto 2700 de 1991 y que regulaba lo relativo a la ineficacia de la condena de perjuicios impuesta en un proceso penal, cuando existía dentro de éste prueba que se había ejercido independientemente la acción civil, norma en torno al cual giraban aspectos centrales de las posiciones jurisprudenciales antes reseñadas.

La Ley 600 de 2000, posterior Código de Procedimiento Penal, reprodujo esa disposición de manera parecida en el último inciso del artículo 56, en los siguientes términos: “Cuando obre prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de condenar al pago de perjuicios. En caso de hacerlo, será ineficaz la condena impuesta”.

No obstante, la Ley 906 de 2004, nuevo “Código de Procedimiento Penal”, no consagró norma en sentido similar. En sus artículos 102 a 108, señaló que la víctima, dentro de los treinta (30) días posteriores de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal, debe promover un incidente de reparación integral en el que la responsabilidad civil del condenado penalmente tendrá que demostrarse, decisión que se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal. En este régimen la reparación integral no se agota en una pretensión económica, sino que las víctimas de un delito podrán intervenir en todas las fases del proceso penal para hacer efectivos sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y una vez culminado aquel obtener la reparación integral por los daños causados con la conducta criminal.

Entonces, si no es posible sustentar el descuento en las reglas de las obligaciones solidarias o en el reembolso anticipado por un dolo o culpa grave en la conducta del agente que se debe probar en el posterior juicio de repetición contra este: ¿a qué título normativo se hace ese descuento que ordena la jurisprudencia?

Para dilucidar este interrogante, cabe recordar que dentro de las fuentes de las obligaciones que consagra la legislación se encuentran la ley, los contratos, los cuasicontratos, y los delitos y los cuasidelitos; entendiendo en sentido general por estos últimos los hechos ilícitos que han inferido injuria o daño a una persona (C.C., art. 1494) (31) . Hechos ilícitos que, por lo demás, como menciona la doctrina, pueden ser civiles y penales:

“... los primeros traen como consecuencia la obligación de reparar el daño injusto que causan, y los segundos, el sufrir sus autores una pena.

“Desde el punto de vista jurídico la característica propia del delito y cuasidelito penal es el de ser hechos ilícitos sancionados con una pena. Esta, conforme a una definición doctrinal, es la disminución de uno o más bienes jurídicos impuesta por órganos jurisdiccionales al autor del hecho ilícito. Los bienes jurídicos de que se priva al condenado pueden ser, según los casos, (...) la libertad personal, el del patrimonio (multa, comiso) y otros...

“Los hechos ilícitos civiles no traen, como los penales, una sanción punitiva, de castigo, sino la obligación de reparar el daño causado. Esta obligación tiene la prestación destinada a enmendar, compensar o, en ciertos casos, neutralizar o mitigar, en la medida de lo posible el daño causado.

“Hay hechos ilícitos que tienen, a la vez, carácter civil y penal, porque junto con producir un daño están sancionados con una pena...” (32) .

Por tanto, el daño consecuencia del delito es una fuente de la obligación de reparar el perjuicio mediante una indemnización a la víctima, por parte de quien lo infiere o quien de acuerdo con la ley debe responder, lo que se traduce en el principio según el cual “el que causa un daño a otro debe repararlo”. La conducta punible (delito) origina a su autor, entonces, la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella; y las personas naturales —o sus sucesores— y las jurídicas perjudicadas directamente, por la conducta punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en la forma señalada por el ordenamiento jurídico.

Desde la perspectiva del derecho común, los daños causados con la infracción punible deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a responder. Y, en cuanto al derecho público se refiere, como ya se dijo, el artículo 90 de la Constitución Política determina la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas que lo representan.

Por manera que, si un agente público comete un delito a título de dolo o culpa (falta personal), puede comprometer no solamente su responsabilidad desde el ámbito jurídico penal y civil, sino también la responsabilidad directa y patrimonial del Estado (culpa anónima) cuandoquiera que exista un nexo de su conducta con la prestación del servicio, porque en este último evento de comprobarse la falla del servicio u otro título de imputación jurídica de responsabilidad de la administración, debe esta concurrir al resarcimiento de los perjuicios irrogados a las víctimas por el daño antijurídico inferido con la actuación de aquel, derivado de su acción u omisión como autoridad pública.

La víctima o perjudicado con un delito, por consiguiente, tiene la libertad y el derecho de reclamar la indemnización integral de los perjuicios ante la jurisdicción ordinaria, bien a los jueces penales dentro del proceso penal en ejercicio de la acción civil promovida en él con la anteriormente denominada constitución de parte civil —o ahora bajo el trámite del incidente de regulación integral de perjuicios una vez culminado este—, ora ante los jueces civiles mediante el ejercicio independiente de la acción civil. Pero, a la vez, también puede acudir en demanda de reparación directa para perseguir la indemnización del Estado por el daño antijurídico.

En el proceso penal se estudiará la responsabilidad penal del agente público, y en el proceso contencioso administrativo la responsabilidad patrimonial del Estado, y ello implica, ciertamente, que se predique la coexistencia de responsabilidades frente a un mismo daño, mas no solidaridad pasiva en el cumplimiento de la obligación de reparar —según se explicó—, lo cual requiere que tenga por origen una misma causa o fuente: el hecho delictual del agente público, porque no puede afirmarse que la administración generó un daño diferente al ocasionado al agente y por hechos distintos.

Es decir, existen dos caminos jurídicos diferentes y alternos: de una parte, la acción civil dentro del proceso penal contra el funcionario sujeto activo de un delito; y por otra parte, la acción de reparación directa contra la entidad pública a la cual este pertenece, pero que al final en el terreno patrimonial convergen en el mismo punto: “La indemnización integral del daño antijurídico propinado a las víctimas del hecho delictivo”, lo que equivale a decir que los perjudicados solamente pueden solicitar su derecho hasta concurrencia del daño sufrido y “... sin que (...) con el hecho ilícito les sea permitido adoptar posiciones contrarias o incompatibles con aquellas que plantearon o asumieron ante la jurisdicción penal, dio por aplicación del principio venire contra factum proprium...(33) .

De allí que, retomando lo atrás expuesto, en cuanto a que la fuente de la obligación de reparar y el derecho que surge a favor del lesionado es única, esto es, el daño antijurídico originado por el delito, y no obstante que por mandato y fuerza del ordenamiento deba ser analizada desde dos perspectivas y relaciones jurídicas, entre sujetos y régimen formativo diferentes, es claro que se prohíbe el doble pago de la indemnización a la víctima, porque no se puede favorecer al actor —este sí el mismo en uno y otro juicio—, con la posibilidad de cobrar dos veces por el mismo concepto (34) y, por ende, patrocinar un enriquecimiento ilícito. Con otras palabras:

“... el daño debe ser indemnizado plenamente (...) La enunciación de la presente regla es simple: la reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o, al menos en la situación más próxima a la que existía antes del suceso. Dicho de otra manera “se debe indemnizar el daño, solo el daño y nada más que el daño”, o, en palabras de la Corte Constitucional colombiana, que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite”. [Corte Constitucional, Sentencia de 20 de mayo de 1993]. La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la “víctima”, si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima...” (35) (resalta la Sala).

En conclusión, no puede permitirse que la víctima se enriquezca sin justa causa a través del cobro de un doble valor indemnizatorio, y de esta irregular forma acreciente su patrimonio a expensas del patrimonio del Estado, situación que, como afirma la doctrina y así lo ha reconocido la jurisprudencia, “... está condenada por el derecho y la equidad (nemo cum alterio detrimento locupletiorem fiere potest)...” (36) . Pretender recibir otro pago cuando el resarcimiento de los perjuicios derivados del daño ocasionado con el hecho delictivo del agente público ya se encuentra satisfecho, con independencia de quien ha pagado, no tiene una fuente justificativa que lo ampare y, por ende, no merece tutela por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, huelga precisar que para no propiciar un enriquecimiento sin causa a favor del perjudicado y evitar el cobro de una doble indemnización (37) , imperativo que constituye un principio general del derecho (38) , cuando exista prueba del pago de la indemnización como consecuencia de una condena penal o civil o de otra forma jurídica de resolución pacífica pero vinculante de conflictos prevista por la ley, el juez administrativo en el proceso contencioso administrativo y sin perjuicio de la declaratoria de la responsabilidad del Estado, cuando se den los elementos que la estructuren, debe declarar de oficio o a petición de parte probada la excepción de pago total o parcial de la obligación indemnizatoria. Así lo impone el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo cuando señala que:

“ART. 164.— Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

“Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

“El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la “reformatio in pejus”.

Es decir, el juez se encuentra habilitado jurídicamente para la declaración oficiosa de un hecho exceptivo de fondo probado, que, como el pago, es extintivo o modificativo de la pretensión resarcitoria dentro del proceso de reparación directa contra el Estado, poder que le otorga la norma jurídica transcrita para adoptar una decisión equitativa y fundada en el interés general de que no se desconozca el principio general del derecho según el cual nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas de otro (39) .

Así las cosas, dejando atrás los conceptos de solidaridad o la imputación a título de culpa grave o dolo del agente público aún no declarada en juicio de repetición para el descuento en sede del juicio de reparación administrativa, lo cierto es que el fundamento jurídico básico para descontar total o parcialmente es el pago efectivo, modo de extinción de las obligaciones que comporta la satisfacción de la prestación de lo que se debe (C.C., art. 1626). En efecto, sí “se debe indemnizar el daño, solo el daño y nada más que el daño”, encontrándose satisfecho el pago de la indemnización por concepto del mismo, la víctima como acreedora ya no puede pretender que nuevamente este se le realice, a menos que hubiese sido parcial en cuyo caso solo tendría derecho a exigir el saldo insoluto, pero no otra vez su totalidad.

En respaldo de lo anterior, es pertinente señalar que:

“... En materia de responsabilidad civil, la indemnización consiste en la extinción, mediante pago de la obligación causante del perjuicio. Si la obligación es extinguida por el responsable o un tercero en nombre del responsable, según lo ya visto, entonces cabe hablar que la víctima ha sido indemnizada...” (40) .

Como bien se manifiesta en el pasaje doctrinal que precede, toda persona está autorizada para pagar una obligación propia o ajena, con independencia de la relación que tenga o no con el deudor, con su consentimiento y aun contra su voluntad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1630, 1631 y 1632 del Código Civil, a cuyo tenor:

“ART. 1630.—Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.

“Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.

“ART. 1631.—El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que este le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue.

“ART. 1632.—El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”.

En conformidad con las normas transcritas, se advierte, de una parte, que en este evento no se presenta una subrogación legal o convencional en los derechos de la víctima por el pago que haya realizado el agente público como consecuencia de una condena impuesta por la justicia penal; y de otra, que será en el juicio propio de la acción de repetición en el que se determine si el agente actuó con dolo o culpa grave y si estaba llamado o no a rembolsar y, por ende, será en ese escenario procesal en donde se fije defina con exactitud la relación jurídica que quedará entre el Estado y su agente de acuerdo con las reglas sustanciales y adjetivas propias de ese juicio y los lineamientos normativos transcritos de quien hizo el pago de la indemnización a la víctima y solucionó una deuda (41) .

7.2. Conclusión.

La Sala concluye que para que en el proceso contencioso administrativo se decrete la excepción de pago, no es suficiente la demostración de que se pagó la condena impuesta por el juez penal, pues debe existir proporcionalidad entre la condena de perjuicios que este último impuso al funcionario y la que impone el juez contencioso administrativo al Estado; es decir, la excepción de pago parte de la demostración de la reparación integral del daño en la cuantía determinada en el juicio de responsabilidad contra el Estado y solo cuando el monto de la condena sea por lo menos igual a la que se profiera en el contencioso administrativo se hablará de pago total o en su defecto la excepción sería de pago parcial.

En este orden de ideas, queda, entonces, rectificada y adicionada la jurisprudencia anterior (42) de la Sala en relación con la materia expuesta, en el sentido de que es el pago efectivo de la indemnización o parte de ella, realizada por el agente público con ocasión al proceso penal en el que la víctima se constituyó en parte civil, y cuando este modo de extinción de la deuda se encuentre demostrado en el proceso de reparación directa, el que libera a la entidad pública de hacerlo de nuevo total o parcialmente respecto a la víctima y demandante y, por lo mismo, la beneficia.

Además, la acreditación del pago efectivo de la indemnización es el título normativo por el cual debe ordenarse por el juez el descuento en el proceso en el caso de que haya sido parcial, o la extinción por su monto respecto a la víctima demandante en el caso de ser total, por vía de la declaratoria de la excepción de pago correspondiente (total o parcial) dentro del mismo.

Igualmente, se precisa que atendiendo la regulación legal en materia de pago de las obligaciones, lo propio deberá hacer la administración si al momento de cubrir el monto de la condena, encuentra que el funcionario citado en el proceso penal pagó total o parcialmente el monto de los daños tasados por el juez penal, toda vez que de acuerdo con ese ordenamiento jurídico (C.C., arts. 1626 y 1630 y ss.), a la entidad pública le asiste el derecho de descontar la suma cubierta por aquel, en el entendido de que se cumplió de manera íntegra o proporcional, según el quantum del pago, con la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima (43) .

Con las anteriores precisiones, la Sala, nuevamente reflexiona en torno al asunto y ahora afirma lo siguiente por considerarlo de justicia y equidad y, por ende, ajustado a derecho,

a) Que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal o intervino en el incidente de reparación de perjuicios para perseguir la responsabilidad civil del funcionario, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de perseguir del Estado la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima cuandoquiera que hubiese sido afectada a la vez por la conducta del agente y falla del servicio;

b) Que para que en el proceso contencioso administrativo se decrete la excepción de pago total, no solo se requiere la demostración de que se pagó la condena impuesta por el juez penal, sino que debe existir equivalencia entre la condena de perjuicios que este último impuso al funcionario y la que impone el juez contencioso administrativo al Estado, de suerte que se cumpla con el principio de la reparación integral del daño irrogado a la víctima o, en su defecto la excepción sería de pago parcial, o sea por la proporción que efectivamente se haya pagado en relación con el monto de la condena a imponer en el proceso contencioso administrativo, y

c) Que bajo estas circunstancias la entidad demandada estará obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta en la sentencia por el juez administrativo, o asumida en una conciliación aprobada judicialmente o en cualquier otra providencia, salvo que la entidad pruebe en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena, que el funcionario citado en el proceso penal pagó totalmente el monto de los daños tasados en el proceso contencioso administrativo por ser la condena de perjuicios en el proceso penal igual o equivalente a aquella, porque si es inferior o prueba que el funcionario pagó parcialmente, la entidad únicamente tendrá derecho de descontar la suma proporcional cubierta.

De otra parte, vale decir que es diferente aquella situación en la que el servidor público ha sido llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado, porque en este evento ha tenido la oportunidad de intervenir en el debate procesal y defenderse de las acusaciones que se le realicen respecto de su conducta y, en consecuencia, la sentencia que pone fin al proceso no solo se pronunciará respecto de las pretensiones de la demanda incoada por la víctima sino también de la responsabilidad personal del agente llamado en garantía y la repetición que le corresponda al Estado respecto de aquel, en cuyo caso de existir prueba de pago total o parcial de la indemnización, ordenará el juez administrativo las deducciones correspondientes si llegare a encontrar probada dicha excepción de mérito.

En consecuencia, establecida en este proceso la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico sufrido por el señor Luis Marino Clavijo se procederá a hacer tal declaración y a ordenar el pago de la indemnización que corresponda, sin perjuicio de que si los agentes condenados patrimonialmente en el proceso penal ya hubieren realizado el pago del monto de lo que en este proceso se ordena como indemnización, la entidad estatal demandada puede abstenerse de realizar el pago que aquí se le imponga, o que en caso de que haya sido pagado parcialmente, puede reducir tal suma del monto a pagar por la condena.

8. La indemnización por perjuicios materiales.

8.1. Daño emergente.

Se condenará a la entidad a pagar al actor la suma que le fue hurtada, debidamente indexada, así:

Vp = Vh x I. Final (fecha de la sentencia)

I. Inicial (fecha de los hechos) 

Vp = $ 14.000.000 167.60 (oct./06)

39.47 (sep./93) 

Vp = $ 59.447.681,78

8.2. Lucro cesante.

Ha considerado la Sala que el interés puro legal se reconoce a título de lucro cesante, porque busca compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y, en consecuencia, hace parte de la indemnización integral y es compatible con la indexación (44) , pero solo en los eventos en los cuales los actores son comerciantes, en consideración a la naturaleza propia de la actividad que desempeñan, la cual les permite mantener un capital en permanente circulación y producción (45) .

En consecuencia, en el caso concreto no se acreditó que el demandante fuera un comerciante, no se reconocerán dichos intereses.

9. Sucesión procesal.

Mediante escrito presentado ante esta corporación el 5 de febrero de 1999 (fl. 110, cdno. 1), la señora Nercy María Gómez de Clavijo, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor Nercy Pilar Clavijo Gómez, por medio de apoderado judicial, solicitó que se las tuvieran como sucesoras procesales del señor Clavijo Cifuentes, demandante en este proceso, quien fallecido el 10 de octubre de 1995. Junto con la solicitud, acompañó copias de las actas de los registros civiles de defunción del señor Clavijo Cifuentes, del matrimonio que este contrajo con la señora Nercy María Gómez y del nacimiento de la menor Nercy Pilar Clavijo Gómez, en el cual consta que esta es hija de aquellos (fls. 112-114, cdno. 1).

Mediante auto de 24 de marzo de 1999, el magistrado sustanciador, aceptó la solicitud de sucesión procesal y reconoció personería a la apoderada.

Por su parte, la señora Cecilia Rincón Ríos, mediante escrito presentado ante esta corporación el 25 de junio de 1999, en nombre y representación de sus hijas menores Magda Natalí y Yudy Alexandra Clavijo Rincón, solicitó, igualmente, que estas se tuvieran como sucesoras procesales del señor Luis Marino Clavijo Cifuentes, para continuar con la actuación procesal y ser consideradas beneficiarias de las indemnizaciones de un fallo favorable. Para el efecto, aportó copia de los registros civiles del nacimiento de las menores, en las cuales figuran como hijas del señor Luis Marino Clavijo, quien las reconoció como tales (fl. 121-122, cdno. 1).

Mediante auto de 6 de julio de 1999, se aceptó su solicitud de sucesión procesal y se declaró que la señora María Cecilia Rincón Ríos, en representación de sus hijas Magda Natalí y Yudy Alexandra Clavijo Rincón, conforman la parte actora, junto con las señora Nercy Pilar Clavijo quien actúa en nombre propio y en el de la menor Nercy Pilar Clavijo, tal como se declaró en auto de 24 de marzo de 1999.

No obstante, como no se acreditó en el proceso que se hubiera iniciado la sucesión del señor Luis Marino Clavijo Cifuentes y, por lo tanto, se desconoce si quienes se presentaron invocando su calidad de herederas son las únicas, se ordenará que la indemnización de los perjuicios que le hubiere correspondido al causante favorezca a su sucesión, sin individualizar los reconocimientos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de octubre de 1997, y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, patrimonialmente responsable de los perjuicios causados al señor Luis Marino Clavijo Cifuentes, como consecuencia del hurto cometido en su contra, el 17 de septiembre de 1993.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios materiales a la sucesión del señor Luis Marino Clavijo Cifuentes, la suma de cincuenta y nueve millones cuatrocientos cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y un pesos con setenta y ocho centavos moneda corriente ($ 59.447.681,78).

La entidad pública condenada deberá realizar el pago de los anteriores perjuicios, siempre que la suma de estos no haya sido cancelada por el funcionario público condenado en el proceso penal o podrá reducir de dicha indemnización el monto que aquel hubiere pagado.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) El artículo 109 del Decreto 2700 de 1991, establecía: “Dirección y coordinación de la policía judicial. Todas las entidades que ejerzan atribuciones de policía judicial, cumplirán sus funciones bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados, salvo la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 277 de la Constitución Nacional”. Sobre las funciones de la policía judicial, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 1993, al definir la exequibilidad de los artículos 310 y 311 del Decreto 2700 de 1991, que establecían cuáles eran los servidores públicos que cumplían funciones permanentes de policía judicial e integrarían las unidades de policía judicial, en estos términos: “La noción de policía judicial comprende específicamente la capacidad de cumplir funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales y técnicas de la actividad de los funcionarios judiciales, quienes por distintas razones, que corresponden a la naturaleza de su investidura y de su labor, no las pueden atender directamente. En este sentido se trata de determinar que autoridades como la policía judicial de la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, la Procuraduría y Contraloría General de la Nación, las autoridades de tránsito en asuntos de su competencia, los alcaldes e inspectores de policía, el Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, todos los servidores que integran las unidades de Fiscalía y los miembros de la Policía Nacional en los territorios en donde no haya policía judicial especializada, pueden colaborar bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación y de sus delegados, en el adelantamiento de las funciones correspondientes a aquella noción”.

(2) En sentencia de 26 de septiembre de 2002, Expediente 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(3) Andrés E. Navarro Munuera. “La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(4) Sentencia de 6 de diciembre de 2004, Expediente 504222331000941044-01.

(5) Así lo ha reiterado la Sala, entre muchas otras, en sentencias de 2 de noviembre de 1989, Expediente 5625; 19 de noviembre de 1998, Expediente 12.124, y 8 de mayo de 2000, Expediente 11.952.

(6) Es decir, en el evento en que el hecho dañoso configura una falla del servicio en concurrencia con la culpa personal de un agente de la administración (coexistencia de una culpa personal y de una falta del servicio).

(7) El inciso final del artículo 55 del anterior Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91), señalaba que “[c]uando en el proceso obrare prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios. Para todos los efectos legales, será ineficaz la condena impuesta en un proceso penal al pago de perjuicios, cuando se ha ejercido independientemente la acción civil...”.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de abril 1984, Expediente 2586, C.P. José Alejandro Bonivento F.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de septiembre de 1993, Expediente 8201, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de octubre de 1993, Expediente 7793, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 1995, Expediente 7369, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 1998, Expediente 12124, Daniel Suárez Hernández. Ver en igual sentido, entre otras: sentencias del 10 de junio de 1993, Expediente 7750; 24 de septiembre de 1993, Expediente 8201; 21 de noviembre de 1996, Expediente 8999. En sentencia del 8 de febrero de 1999, Expediente 12.407, se adicionó de que la sola prueba de la constitución de parte civil dentro del proceso penal, aun sin la constancia de la existencia de una sentencia condenatoria a favor del demandante, daba lugar a que se negaran las pretensiones de la demanda en el proceso de reparación.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1997, Expediente 10.150, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido, ver entre otras sentencias: 12 de febrero 1998, Expediente 11763 y de 5 de junio de 1997, Expediente 10.254.

(14) Se dice replantear porque luego de exponer esta segunda tesis en sentencia de 19 de noviembre de 1998, Expediente 12124, se había retomado a la primera.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, Expediente 10.865, reiterada en sentencias de 11 de mayo de 2000, Expediente 12372, y 22 de junio de 2000 Expediente 12314, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dice replantear porque en sentencia del 19 de noviembre de 1998 la Sala había vuelto a la posición inicial.

(16) Ídem.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2001, expedientes 12953 y 13538, C.P. Jesús M. Carrillo Ballesteros. En ella se cita y transcribe como antecedente de este criterio la sentencia de 1º de abril de 1993, actor María Rosaura Garzón de Jaramillo, Expediente 7845, C.P. Julio César Uribe Acosta, en la que se expresó lo siguiente: “De la lectura de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Superior de Pereira el fallador vivencia que dentro del proceso penal los damnificados Luz Maribel García Grajales (esposa) y Yenny Viviana Jaramillo García (hija), se constituyeron en parte civil y obtuvieron condenas en su favor (...). “Realidades judiciales como la que se deja relatada llevan al sentenciador a disponer que el Hospital Universitario San Jorge está obligado a pagar la totalidad de la condena que se hace en este fallo, salvo que pueda probar que el señor Ricardo de Jesús Ortiz ya pagó la condena impuesta por la justicia penal. En dicho evento, no deberá reconocer sino el excedente. En el evento de que el citado centro de imputación jurídica tenga que hacer el pago de la condena que se hace en este fallo, podrá repetir contra el señor Ricardo de Jesús Ortiz Rodríguez, hasta el monto del pago que realmente haga”.

(18) Ídem. Reiterada en sentencia de 6 de julio de 2005, Expediente 15.211 (R-2531), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 12 de abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-163 de febrero 23 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-100 de 31 de enero de 2001, M.P. María Victoria Sáchica Méndez.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 15 de junio de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(23) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de septiembre de 1998, Expediente 5023, M.P. Nicolás Bechara Simancas.

(24) Artículo 2344 del Código Civil: “Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355...”.

(25) A este respecto resulta ilustrativo los siguientes apartes de la aclaración de voto a la sentencia de 22 de octubre de 1990, del entonces consejero Carlos Gustavo Arrieta Padilla: “... no puede hablarse de responsabilidad solidaria fundamentada en el artículo 2344 del Código Civil, por cuanto dicha disposición parte de supuestos y consideraciones ajenos a los desarrollos jurisprudenciales de la responsabilidad administrativa del Estado. En esta no existen delitos o culpas cometidos por dos o más personas, sino que se trata precisamente, de fallas anónimas que comprometen la responsabilidad de la entidad administrativa de que se trate, independiente de aquella que pudiere corresponderle a su funcionario, sin que entre estos (funcionario y entidad) exista solidaridad, entendida esta última expresión en el sentido que le da el Código Civil. Se trata, en consecuencia, de responsabilidades fundamentadas en principios diferentes y que, por ello mismo, excluyen la solidaridad, la del funcionario, en su propia culpa personal; la de la administración, en la falla del servicio a su cargo” (...) “El artículo 2344 del Código Civil podría ser aplicable cuando la falla del servicio es imputable a dos o más entidades públicas, caso en el cual si podría hablarse de culpa o dolo (aun cuando tales conceptos no serían los más apropiados) cometido por dos o más personas, y en tal evento podría darse la responsabilidad solidaria, pero ello no podría ocurrir en la relación entre entidad y funcionario” (extractos de jurisprudencia. T. X, 2ª parte, págs. 88-89).

(26) Si bien en la Asamblea Nacional Constituyente existió la intención de consagrar la responsabilidad solidaria entre el Estado y el funcionario, lo cierto es que finalmente esa iniciativa no fue aprobada. El proyecto de disposición de la norma actual (art. 90) tenía un inciso del siguiente tenor: “La demanda podrá dirigirse indistintamente contra el Estado, la autoridad pública o uno y otro”. Sin embargo, en sesión plenaria del 30 de junio de 1991, el constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, solicitó su exclusión con la siguiente intervención: “... revisando anoche algunos de los artículos que se aprobaron, he caído en la cuenta de que hay uno de ellos, el relacionado con la responsabilidad patrimonial del Estado, una de cuyas frases que no afecta en absoluto el sentido del artículo, implicaría una contradicción delicada en relación con todo el régimen del servidor público (...). Me refiero a aquella frase que dice que la demanda podrá dirigirse indistintamente contra el Estado, contra el Estado, la autoridad pública o uno y otro, lo cierto es que el régimen tal como está establecido, consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputados..., porque al decirse que la demanda podrá dirigirse directamente contra el funcionario, estamos estableciendo de manera directa un régimen de responsabilidad que en el servidor público es solo subsidiaria, entonces simplemente señor Presidente, para que con el propósito de evitar esa contradicción entre dos esquemas de responsabilidad, consagrados ambos en la Constitución, se proceda a quitar esa última frase del primer inciso del artículo 92...” (...) Tiene toda la razón el delegatario (...) Por la afirmativa 1, 2, 3, ..., 48 votos afirmativos (...). Entonces se elimina del 92 la frase...”. Cfr. Antecedentes del artículo 90 de la Constitución Política. Presidencia de la República, consejería para el desarrollo de la Constitución, consulta textual y referencial (0630), sesión plenaria de 30 de junio de 1991.

(27) Este artículo señaló que “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

(28) La expresión resaltada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, que fuera atrás comentada.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 1993, Expediente 7818, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(30) La acción de repetición es un concepto diferente a la subrogación legal prevista en el artículo 1579 del Código Civil y de acuerdo con la cual “[e]l deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de sus codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor con la deuda”.

(31) El artículo 1494 del Código Civil, establece a propósito de las fuentes de las obligaciones que: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

(32) Alessandri R., Arturo, Somarriva U. Manuel, Vodanovic H. Antonio, “Tratado de las obligaciones”, volumen I, segunda edición, Ed. Jur. de Chile, 2004, pág. 33.

(33) Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación civil de 10 de septiembre de 1998, Expediente 5023.

(34) En efecto, se trata de una misma conducta del funcionario que comprometió su propia responsabilidad y la de la administración, y por ende, se refiere a la misma fuente de la cual se pretende un reconocimiento indemnizatorio por el daño antijurídico.

(35) Henao Pérez, Juan Carlos, “El daño”, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 45. Y agrega, incluso este autor que “... si la regla de la indemnización plena del daño en el sistema continental es hacer del daño realmente sufrido la medida de su resarcimiento, no es dable violarla otorgando indemnizaciones por encima del menoscabo sufrido...” (ob. cit., pág. 48).

(36) Ospina Fernández, Guillermo, “Régimen general de las obligaciones”, octava edición, 2005, pág. 42.

(37) Se advierte que otra situación es la que se presenta “En caso de causa jurídica diferente, se acepta el doble pago porque se estima que el enriquecimiento que obtiene la víctima se encuentra justificado legalmente por la diferencia de causas que no son todas indemnizatorias. En este evento, la víctima puede quedar en una situación mejorada respecto de la que tenía antes del advenimiento del daño”. Cfr. Henao Pérez, Juan Carlos, ob. cit., pág. 64 ídem. Es decir, repárese de que no se trata aquí de que la prohibición de doble pago deba ceder, puesto que no existen causas jurídicas diferentes, sino que existe una, derivada del hecho anómalo del servidor público que lesionó a un particular.

(38) El artículo 8º de la Ley 153 de 1887 permite su aplicación al disponer que “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. El artículo 831 del Código de Comercio también lo trae cuando señala que “Nadie podría enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

(39) Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 230 de la Constitución Política, estatuye que “... Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

(40) Tamayo Jaramillo, Javier, “De la responsabilidad civil”, tomo IV, Ed. Temis, 1999, págs. 224 y 225.

(41) En otros términos: “... la cuota parte final de la administración y del agente, debe ser reglada por el juez administrativo teniendo en cuenta la existencia y la gravedad de las faltas respectivas constatadas en cada especie...” (jurisprudencia del C.E. francés, fallos Laruello, Delville de jul. 28/51 en “Les grands arrêts de la jurisprudence administrative”. M. Long, P. Weil Braibant, 7 e édic. Collection Droit Public., págs. 375 y ss., citado en sent. de abr. 12/84, Exp. 2586).

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2001, expedientes 12.953 y 13.538.

(43) Aun cuando para contornos jurídicos diversos al que aquí se discute la siguiente cita en lo pertinente resulta a este respecto oportuna: “En esas circunstancias, entonces, mientras a la víctima no se le haya reparado íntegramente el daño que le ha sido irrogado, puede reclamar (...) la indemnización plena; obvio que lo que cada uno efectivamente paga por razón de la condena que se les imponga puede y debe ser deducido de una condena mayor que eventualmente pudiera llegar a darse, con el fin de evitar que el damnificado reciba un doble pago por el mismo concepto y, por ende, impedir que la indemnización se torne en fuente de enriquecimiento indebido”. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de 10 de septiembre de 1998, Expediente C-5023, M.P. Nicolás Bechara Simancas.

(44) En sentencia del 7 de marzo de 1990, Expediente 5322, dijo la Sala: “Ha entendido la doctrina que si un crédito reajustado en función de la depreciación sufrida entre la fecha en que se causó la obligación y el pago, se le suman intereses corrientes bancarios, se originaría un enriquecimiento sin causa, porque esta clase de intereses incluye un ‘plus’ destinado a recomponer el capital. No se excluyen entre sí los rubros de devaluación e intereses puros puesto que tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital (lucro cesante), en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido (daño emergente). Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. Por eso no sería equitativo evaluar y cobrar esta clase de intereses. De allí que comparte la Sala que si se realizan reajustes del crédito, el interés debe ser un interés puro exclusivamente retributivo del precio del uso del capital que es lo que ha dejado de ganar el acreedor por la falta de inversión de sus fondos excluyendo el plus del interés que tiene otra función. Toda indemnización debe ser integral y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no solo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza de la indemnización debe mostrar esta o similar ecuación: indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación”.

(45) A este respecto, ver providencia de 17 de febrero de 2000, en la que, a su vez, se citó la sentencia de 10 de octubre de 1996, Expediente 10.186, para distinguir que en el asunto decidido en aquella no había lugar al reconocimiento de intereses legales del 6% anual porque se trataba de la indemnización por la pérdida patrimonial sufrida por el actor por la incineración de bienes muebles en el holocausto del Palacio de Justicia, en tanto que en la segunda se ordenó el pago de una mercancía de propiedad de la demandante que fue decomisada y desaparecida por la aduana, en la cual se reconoció a los demandantes el pago de la mercancía al momento de la incautación, debidamente actualizada a la fecha de la sentencia de segundo grado y adicionalmente, por su condición de comerciantes se les reconoció un interés técnico del 6% anual sobre esa suma de dinero.

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