Sentencia 15057 de noviembre 29 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 52001-23-31-000-6874-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Luis Enrique Nieves y otros

Ref.: Número interno 15.057. Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de marzo de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

A. Imputaciones:

En la demanda se imputa fácticamente que la muerte del soldado regular Marco Fidel, quien estando en servicio, en desempeño de una misión especial, se ahogó al atravesar una quebrada caudalosa, por una falla del servicio por omisión de los comandantes a cargo, quienes no tomaron las medidas de seguridad necesarias para atravesar el río a nado por parte de los soldados.

Y también se imputa jurídicamente en la demanda que la Nación violó los mandatos constitucionales que prevén el derecho a la vida, el fin esencial del Estado de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, el deber de protección de los bienes, vida y honra; uno de los pilares del Estado como es la dignidad humana y el principio de legalidad porque los comandantes tenían a cargo el escuadrón contraguerrilla (C.N., arts. 1º, 2º y 6º). En los alegatos de conclusión se amplió la argumentación sobre la falla, en el entendido que con esa negligencia, proveniente de los comandantes, se sometió a los soldados a un riesgo excepcional mayor al que normalmente asumen en el ejercicio de sus funciones. En esta misma etapa procesal de alegaciones, la parte actora continuó con la imputación a título de falla pero presunta e insistió en el daño excepcional, aplicable por la jurisprudencia a quienes prestan servicio militar obligatorio.

Antes de entrar en el análisis de la responsabilidad patrimonial la Sala estudiará la diferencia en el tratamiento, para efecto de la responsabilidad patrimonial, de los soldados voluntarios y de los soldados conscriptos.

B. Soldado regular vs. Soldado voluntario.

Como es bien sabido dentro de las fuerzas militares existen rangos, jerarquías y diferencias por la situación jurídica de la vinculación, que de una forma u otra influyen en el manejo que se le da a cada grupo de integrantes.

La Ley 48 de 3 de marzo de 1993 (1) , mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización define claramente que existen varias modalidades en la prestación del servicio militar obligatorio: como soldado regular, con un tiempo de servicio de 18 a 24 meses; como soldado bachiller o auxiliar de policía, durante 12 meses y como soldado campesino, entre 12 a 18 meses (art. 13).

En similar sentido el decreto reglamentario de esta ley, 2048 de 11 de octubre de 1993, definió al conscripto como “el joven que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos, plazos y edad establecidos en la Ley 48 de 1993” (art. 47). Y frente a los soldados regulares dispuso que en el lapso de la inscripción, que transcurre entre el 1º de enero y el 31 de diciembre, se determinará a cuál de los contingentes se enviará al conscripto. Y prevé que al estudiante de último año de secundaria que no obtenga el título de bachiller, se le aplaza la prestación del servicio por una sola vez pero si “persiste la causal, se le definirá su situación militar como regular, sin más prórrogas” (art. 34).

Ahora bien, el soldado voluntario opta, según su libre y propia decisión, por ingresar al servicio militar obviamente ya no obligatorio, o bien luego de haberlo prestado como conscripto o bien por ingreso directo y como tal asume el riesgo propio del servicio que escogió según su libre albedrío y es ese elemento volitivo, la razón principal que marca la diferencia en la evaluación de la responsabilidad frente a los daños padecidos entre el soldado en conscripción, obligación y deber patrio, que se precisa de una parte en el artículo 3ºde la ley en cita cuando dispone que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente ley” y, de otro, en el artículo 10 que prevé que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller y el soldado voluntario (consentimiento y voluntariedad).

La Sala observa que el daño sufrido con ocasión del riesgo asumido por el soldado voluntario, por su consentimiento, no ocasiona la responsabilidad patrimonial del Estado toda vez que aquel se produce dentro de los inconvenientes normales o previsibles de la labor u oficio. Asunto distinto se presenta cuando el daño padecido por el soldado voluntario proviene de falencias del servicio. Es bien distinto que un soldado voluntario resulte lesionado a consecuencia de un ataque de grupos ilegales, a que resulte lesionado a consecuencia de una irregularidad estatal, pues el riesgo que asumió el soldado voluntario al ingreso al Ejército, no fue el de la espera futura de los equívocos del Estado o la imposición irregular al soldado voluntario a la exposición a un riesgo mayor al normal propio de la actividad que se desarrolla como militar en servicio.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, esta distinción entre las formas de vinculación del soldado (conscripto o voluntario) deben ser tenidas en cuenta, toda vez que la demanda dice que Marco Fidel fue incorporado al Ejército Nacional como conscripto pero que una vez terminado su servicio militar el día 14 de septiembre de 1994, pasó a ser soldado regular. Por su parte, la Nación al contestar la demanda insistió en que el occiso al momento de su muerte era un soldado voluntario y en algunos de los documentos por ella expedidos y que obran como pruebas en este proceso, lo menciona como soldado profesional, pero no que al momento de los hechos haya sido conscripto. Además, el Ejército Nacional, ante requerimiento del a quo, mediante oficio de 27 de noviembre de 1995 respondió desde la óptica conceptual, lo siguiente: “Soldado regular es aquel que se incorpora a prestar el servicio militar obligatorio por un lapso de 18 meses, y devenga una bonificación. Y soldado voluntario es aquel que después de haber prestado el servicio militar obligatorio se incorpora a trabajar en el Ejército y devenga un sueldo” (fl. 62).

La Sala encuentra, luego de observado el expediente que le asiste razón a la parte demandada: Probatoriamente, porque según las pruebas es claro, como ya se verá, que Marco Fidel continuó su milicia como voluntario. En tal sentido reposa el acta militar de defunción, en la cual se lee que Marco Fidel era soldado voluntario, al momento de la muerte (fls. 145 a 146), y el acto administrativo por el cual el ejército liquidó las prestaciones a favor de los padres de Marco Fidel, en calidad de soldado voluntario (fl. 90). Y jurídicamente también le asiste razón al demandado porque al momento de la muerte de la víctima directa esta pertenecía a uno de los batallones contraguerrilla, los cuales solo están integrados por soldados profesionales y voluntarios, no por conscriptos (soldados regular, bachiller y campesino) como perentoriamente lo dispone la Ley 48 de 1993 al determinar que los soldados en servicio militar obligatorio “en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica” (art. 13).

C. Responsabilidad patrimonial.

La imputación de responsabilidad extracontractual del Estado por falla se caracteriza porque el demandante atribuye al demandado conductas irregulares, por acción o por omisión; por lo tanto es necesario demostrar, concurrentemente, la falencia o anomalía administrativa en el acaecimiento del hecho dañino, la antijuridicidad del daño y el nexo adecuado y eficiente de causalidad.

Particularmente la demanda reprocha a la Nación que el(sic) Marco Fidel falleció estando en cumplimiento de funciones propias del servicio, por ahogamiento que tuvo su causa en grave falla del servicio debido a que los comandantes a cargo no adoptaron las medidas de seguridad necesarias para que los soldados atravesaran el río a nado. Este hecho, según los términos de la demanda causó un daño que legalmente los demandantes no estaban obligados a soportar motivo (antijuridicidad) por el cual el Estado tiene el deber constitucional de indemnizarlos plenamente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 90.

1. La Sala estudiará, en primer lugar, si las fallas imputadas por negligencia de los comandantes resultan ciertas. Con los medios se prueba(sic) se encuentran probadas las siguientes situaciones de hecho:

• Muerte:

El Ejército Nacional, mediante oficio de 21 de noviembre de 1995 remitió al a quo fotocopias auténticas de las diligencias preliminares número 0063 adelantadas por esa entidad, con ocasión de la muerte por inmersión del soldado Marco Fidel Nieves Casañas, en hechos ocurridos el día 30 de agosto de 1993, a las 13 horas, investigación previa iniciada el día 20 de agosto de 1993 (fls. 47, 58 y 141). Por su parte, el Ejército Nacional, mediante oficio 15 de abril de 1997 remitió copia autenticada de la documentación que se elaboró por la muerte de dicho soldado (fl. 129).

Reposa acta militar de defunción, sin fecha, en la cual se lee que el soldado voluntario Marco Fidel murió en el servicio por causa y razón del mismo, no en combate; se registró como lugar de la muerte vereda Las Palmas, Villagarzón Putumayo (fls. 145 a 146).

El registro civil de defunción da cuenta que el día 18 de agosto de 1993 murió Marco Fidel Nieves Casañas, por paro cardiorrespiratorio - ahogamiento, muerte denunciada por autorización judicial, Unidad Investigativa Seccional de Policía Judicial 2 Distrito, mediante oficio 1.243 de 20 de agosto de 1993 (fls. 64, 130, 136).

Así mismo el comandante Delta Dos envió a sus superiores y a la jefatura militar con fecha 20 de agosto de 1993, un poligrama informando que en la fecha la policía judicial practicó el levantamiento del cadáver de Marco Fidel Nieves Casañas, “quien se desempeñaba como soldado profesional adscrito al comando específico del Putumayo, causas de la muerte por inmersión en hechos sucedidos en el Caño El Picudo, vereda Las Palmas, jurisdicción de Villagarzón” (fl. 60).

• Circunstancias de modo, tiempo y lugar.

En el informe administrativo de los hechos del día 19 de agosto de 1993, el Comandante Tigre 3 envió a su superior el comandante del Comando Específico de Putumayo, la siguiente información sobre el deceso de Marco Fidel:

“me permito informar a ese comando los hechos ocurridos el día 18 de agosto de 1993 en la vereda Las Palmas corregimiento de Villagarzón, quebrada El Picudito.

Siendo aproximadamente las 10:30 horas del día 18 de agosto de 1993 me encontraba cumpliendo un desplazamiento con el Tercer Pelotón de la Compañía Plan Especial Nº 10 ordenado por el comando del C.E.P. en el cual se me presentó una quebrada, mandé inicialmente al soldado Nieves Casañas Marco Fidel que pasara y amarrara una manila al otro lado de la quebrada, se regresó por el equipo de combate y ayudó a pasar el primer soldado, Rodríguez Gíraldo José Alirio, ellos pasaron sin problema, el soldado Nieves Casañas Marco Fidel se regresó y me ayudó a pasar, luego volvió por su arma de dotación y al regresarse este resbaló del palo por donde pasamos, escuché al instante un grito ''denme la mano'', de inmediato desapareció, ordené a los soldados Ruiz Hernando, López Cuencas Raúl, quienes con anticipación los alisté para ayudar en caso de cualquier situación especial, los anteriores soldados se lanzaron a la quebrada con el fin del rescate inmediato, el cual fue imposible por la profundidad de la quebrada, ordené seguir la búsqueda pero no fue posible el rescate, informé de inmediato a mi coronel lo ocurrido” (fl. 137).

Por su parte el mencionado coronel, comandante del Comando Específico del Putumayo, rindió concepto sobre los hechos que le fueron informados por su subalterno, con fecha día 21 de agosto siguiente, en el cual se lee:

“La muerte del SLV Nieves Casañas Marco Fidel, orgánico del plan especial Nº 10 del Batallón de Infantería Nº 8, Pichincha, en hechos sucedidos el día 1810:30-ag-93, en la vereda Las Palmas, jurisdicción del municipio de Villagarzón (Putumayo), ocurrió cuando el tercer pelotón de esa compañía, al mando del señor SV Daniel Campo Narváez, efectuaba un desplazamiento ordenado por el comando del CEP, momentos en que se disponían a hacer el cruce obligado de la quebrada El Picudito, al resbalar el soldado y caer al cauce que se encontraba bastante crecido, lo cual hizo imposible la labor de rescate por parte del resto de soldados, siendo encontrado su cadáver el día ''2008: 30 agos 93'' (sic).

De acuerdo por el informe suscrito por el señor SV. Daniel Campo Narváez, comandante de la contraguerrilla y de acuerdo al concepto del médico que practicó la necropsia, el fallecimiento del soldado Nieves Casañas Marco Fidel fue ocasionado por paro cardio-respiratorio (ahogamiento).

Por lo anteriormente expuesto, de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 2728 de 1958, artículo 9º. Este comando conceptúa que la muerte del soldado Nieves Casañas Marco Fidel ocurrió en cumplimiento de actividades del servicio por causa y razón del mismo” (fls. 91 y 131).

En el acta militar de defunción, se explicó que Marco Fidel murió en el servicio por causa y razón del mismo, pero no en combate. Sobre la ocurrencia del hecho se relató:

“El día 18 del mes de agosto de 1993 siendo las 10:30 horas, en la vereda Las Palmas, jurisdicción del municipio de Villagarzón, Putumayo, cuando el tercer pelotón de la compañía plan especial 10 al mando del SV. Campo Narváez Daniel efectuaba desplazamiento ordenado por el Comando del CEP, momentos en que se disponía a efectuar el cruce obligado de la quebrada El Picudito, al resbalar el soldado y caer al cauce que se encontraba bastante crecido, como consecuencia de lo anterior el soldado voluntario Nieves Casañas Marco Fidel falleció por ahogamiento. De acuerdo al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, la muerte del soldado voluntario Nieves Casañas Marco Fidel 16783173, ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo” (fls. 145 a 146).

En el acta de levantamiento del 20 de agosto de 1993 informó que el cadáver fue remitido a la morgue del Hospital Regional de Puerto Asís, encontrado en un sitio selvático y fangoso rodeado de plantas de gran altura, despoblado, “la muerte se produjo en la quebrada El Picudo, vereda Las Palmas, jurisdicción de Villagarzón, el soldado formaba parte de una contraguerrilla adscrita al Comando Específico del Putumayo, con sede en Santana... por inmersión, presenta heridas en la región dorsal, una herida con livideces y edemas, pérdida de las comisuras labiales y pérdida de los pulpejos de los dedos” (fls. 56 y vto; 134 y vto ).

Ese mismo día, en el acta de necropsia realizada por el médico rural del Hospital Regional de Puerto Asís, se describió que el cadáver de Marco Fidel, presentó “piel macerada en miembros inferiores y superiores. Con señales de mordedura de peces en labios y pabellones auriculares con pérdida de tejidos importante. En caja toráxica, se encuentra más o menos 1000 c.c. de líquido fétido amarillento, pulmones edematriados con compromiso parinquineatoso, aumentados de tamaño y peso por el líquido intraalveolar. No otros hallazgos externos, ni internos significativos” (fls. 53, 85 y 135).

En el poligrama de 20 de agosto de 2003 enviado por el Comandante Delta Dos a sus superiores y a la jefatura militar se reportó que la muerte del soldado Marco Fidel sucedió en momentos cuando “se encontraba en coordinación contraguerrilla efectuando labores de inspección y registro a esa zona” (fl. 60).

Del acervo probatorio se evidencian las siguientes conclusiones fácticas: que Marco Fidel falleció el 18 de agosto de 1993 y que para el momento de su muerte era soldado voluntario y hacía parte de un batallón contraguerrilla. Estos hechos probados plenamente, no acreditan que la muerte del soldado voluntario Marco Fidel acaeció por las irregularidades administrativas. En efecto:

Se desconoce si los integrantes de la contraguerrilla contaban o no con las medidas de seguridad, que incluso ni siquiera en la demanda se mencionan en qué consistían o cuáles eran y solo en el recurso de apelación se menciona tímidamente el chaleco salvavidas. Por el contrario y no obstante la pobreza del acervo, este sí da certeza a la Sala, que a diferencia de la imputación fáctica aseverada en la demanda, el soldado víctima ni sus compañeros estaban atravesando a nado la quebrada, como se pretendió argumentar, lo hacían sobre un madero habilitado como puente, que el mismo Marco Fidel amarró con una cuerda al otro extremo, en uno de sus viajes, por encima del puente improvisado.

Si en gracia de discusión se afirmara que independientemente de la forma como los soldados atravesaban la quebrada, nado o puente improvisado, el comandante a cargo omitió la adopción de las medidas de seguridad para que aquellos atravesaran el río, lo cierto es que la única prueba obrante sobre los momentos previos y concurrentes a la muerte, está dada en el informe administrativo de los hechos, obrante a folio 137, como claramente lo notó el a quo, en el cual el comandante a cargo da cuenta que desplegó las siguiente medidas:

• Alistó a los soldados Hernando Ruiz y Raúl López Cuencas para que ayudaran en caso de cualquier situación especial.

• Ordenó al occiso que pasara y amarrara una manila o cuerda, al otro lado de la quebrada, como en efecto sucedió y cumplió la orden sin novedad.

• La víctima directa atravesó el madero en tres oportunidades más, previas a su caída; en una ayudó en el paso a sus compañeros y en otra a su comandante, siendo la última, cuando fue por su arma de dotación, y en viaje de regreso el momento en el cual resbaló.

• Esos mismos soldados que alistó como apoyo en caso de suceder una situación especial recibieron su orden de lanzarse a la quebrada con el fin del rescate inmediato pero fue imposible por la profundidad y aunque se ordenó seguir la búsqueda tampoco fue posible el rescate.

Ahora desde el punto de vista de la generalidad, se tiene que el soldado contraguerrilla supone un mayor adiestramiento de carácter estratégico en las labores militares, por encima del básico y general que se le da a aquel soldado que no lo es, toda vez que su servicio cualificado antiguerrilla le lleva a combatir a grupos armados al margen de la ley. Y desde el punto particular Marco Fidel, a diferencia de lo dicho en la demanda, era soldado voluntario contraguerrilla, que presupone la formación y experiencia en el nado y la superación y manejo de obstáculos, tanto es así que previamente a su caída realizó tres desplazamientos ida y vuelta caminando sobre el mismo madero y que sus demás compañeros hicieron su recorrido a la otra orilla sin novedad. En conclusión, la Sala encuentra que ese ataque de la demanda no se demostró.

2. La Sala estudiará, en segundo lugar, si los hechos sucedidos acaecieron con ocasión de la intensificación del riesgo asumido por el soldado voluntario, es decir por fuera del marco de cobertura prestacional predeterminada en el acto de vinculación.

Es sabido que la muerte de la víctima directa, soldado voluntario, se vinculó con el ejercicio de una actividad peligrosa, como lo es el sobrepaso por lechos de agua de caudal importante. La jurisprudencia ha destacado, que en principio, el soldado voluntario y los militares de profesión están sometidos a un régimen de prestaciones laborales determinadas en la ley, respecto a los hechos dañinos que padezcan con ocasión del servicio; pero cuando los hechos dañinos tengan como causa una falla del Estado hay lugar a la responsabilidad patrimonial; que “la relación laboral, engendra una serie de derechos autónomos independientemente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime por cuanto este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados” (2) . Y refiriéndose además a las diferencias entre la indemnización a forfait y la responsabilidad extracontractual ha manifestado:

“1. La doctrina en caso de accidentes sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación que los derechos a pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla, llamada ''Forfait de la pensión'' naturalmente hace referencia a los daños sufridos por el funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este principio se cumple, no solo destinando a un régimen de mayores prestaciones, dados sus riesgos especiales, sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas.

En principio el régimen de indemnización refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufrida, por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito.

2. No obstante cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio sino que ha sido causada por falla del servicio, el funcionario o el militar en su caso que la sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud.

Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente tales como el militar que perece al pasar un puente en construcción, sin señales de peligro, o aquel que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo sino que cruza accidentalmente por el lugar. (...) En todos estos casos la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley” (3) .

Retomando el caso particular de Marco Fidel, y atendiendo a las pruebas y a los hechos comprobados, la Sala encuentra que el hecho dañoso estuvo ligado en su causa y razón al ejercicio de una actividad peligrosa ejecutada durante y por el servicio, como da cuenta el acta militar de defunción y las piezas del expediente prestacional (fls. 145 a 146 y 114); con la anuencia, orden y autorización del comandante de la patrulla contraguerrilla; la Sala considera que sí hubo autorización del superior, a diferencia del argumento de la parte demandada y del a quo en la sentencia, con el deseo de dar a entender que fue la víctima quien se expuso al riesgo referente al paso reiterado de Marco Fidel por el puente improvisado lo hizo sin esperar orden de su superior, toda vez que la única orden impartida fue la de amarrar la manila; se observa, por la misma descripción que del hecho hizo el comandante en el informe administrativo (fl. 137), que el occiso solo cumplió a cabalidad la orden impartida, sin oposición o contraorden del superior.

Ahora bien, en esta parte del análisis es indispensable precisar que aunque el soldado voluntario (víctima directa) es de aquellos soldados que tiene un régimen prestacional predeterminado en la legislación laboral, por la muerte o lesiones padecidas a consecuencia de la actividad riesgosa que ejerce (indemnización a forfait), tal situación no es limitante para estudiar la responsabilidad extracontractual porque en esta se analiza no el riesgo de la actividad militar por el enfrentamiento de la defensa del Estado, sino el riesgo proveniente de la actividad desarrollada no en combate. Es decir, que en los hechos aducidos en la demanda y probados indican que el riesgo no se concretó en la actividad militar de combate o de defensa que asumió a voluntad Marco Fidel.

En casos similares a este por los riesgos que soportó el militar de profesión diversos a los de combate y defensa del Estado, el Consejo de Estado ha estudiado la responsabilidad patrimonial; tal fue el caso de quien siendo policía portaba en el pecho unas granadas, de las cuales una explotó sin encontrarse en actividad de defensa o combate (4) o del soldado encargado del conteo de la dotación en el armerillo, quien al momento de realizar el inventario del armamento le estalla una de las granadas (5) . Además, varios años atrás, esta sección del Consejo de Estado en el año de 1997 expuso ese criterio, en sentencia proferida el día 10 de abril de 1997 (6) , al considerar “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas, que ese riesgo cobija a todos sus integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que rompe el principio de igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentren en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” (negrilla por fuera del texto original).

Pero en el caso de Marco Fidel ¿en realidad se intensificó el riesgo o acaso el riesgo fue mayor al asumido en el servicio de un soldado voluntario contraguerrilla? Ese interrogante tan necesario e indispensable de dilucidar en aquellos casos en los cuales se trata de daños padecidos por los militares de oficio, voluntario o profesional, se despeja mediante las siguientes circunstancias modales en que ocurrió el hecho:

— Marco Fidel estaba en servicio, en momentos en los cuales él y la contraguerrilla hacían labor de desplazamiento tranquilo, no en combate y se disponían a atravesar la Quebrada El Picudo.

— Dicho soldado voluntario se desplazó por el madero (puente de hecho) cuatro veces; la primera para amarrar una manila al otro extremo del palo; la segunda para ayudar a sus compañeros; la tercera y con el mismo fin, para ayudar en el paso a su comandante, y la cuarta para recoger su dotación.

— En esa cuarta oportunidad de desplazamiento y ya de regreso Marco Fidel resbaló y cayó al caudal de la quebrada mientras caminaba sobre un palo (madero) que se había habilitado como puente, siendo infructuoso el auxilio que pretendieron prestarle sus compañeros y el comandante a cargo, quienes por lo demás ya habían atravesado la quebrada, mediante desplazamiento sobre el mismo palo.

Y esa situación del azar “resbaló y cayó” es el motivo jurídico único que desencadenó la muerte de Marco Fidel, sin que sea de recibo entender que el hecho de haber puesto al soldado voluntario a desplazarse por un madero constituyan intensificación del riesgo asumido.

Para la Sala es claro que las condiciones geográficas del país obligan en la mayoría de las veces a utilizar el medio más idóneo, y menos peligroso para poder desarrollar las labores a cargo de las fuerzas militares. En este caso la patrulla contraguerrilla optó por atravesar la quebrada sobre un madero medio menos inadecuado, teniendo en cuenta el caudal de las aguas. Por lo tanto no se probó que en realidad a Marco Fidel se le hubiera colocado en una situación más riesgosa que a los demás de su grupo, pues como lo demuestran las pruebas concernientes a dos hechos previos a la caída del soldado, todos sus compañeros pasaron sin novedad y él lo había hecho en tres oportunidades anteriores y muy cercanas en el tiempo a aquella que terminó con su caída.

Finalmente, se advierte, que tampoco considera aplicable al caso sometido a conocimiento el criterio jurisprudencial enunciado por el impugnante, vía recurso de apelación, en virtud del cual se ha sostenido que para el caso de los miembros de las fuerzas militares, al Estado le compete la obligación de seguridad y de resultado de restituir a quienes han prestado sus servicios en tal institución, en igualdad de condiciones físicas y síquicas de aquellas en que ingresaron al servicio, por cuanto como ya se explicó dicho tratamiento es propio de los soldados en conscripción debido a su sometimiento al servicio por cumplimiento del deber patrio. El anterior análisis conduce a desestimar el recurso y a confirmar el fallo del tribunal, debido a que sus consideraciones para negar las pretensiones de la demanda son acertadas.

D. Costas.

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas (6)(sic) .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el día 30 de marzo de 1998.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Diario Oficial de 4 de marzo de 1993 Nº 40.777.

(2) Sentencia de 7 de febrero de 1995. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(3) Sentencia de 13 de diciembre de 1983. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente 10.807. Actor Marta Lucía vda. de Díaz.

(4) Sentencia de 27 de septiembre de 2001. Expediente 12.541. Actor Luz Fanny Montoya Benjumea y otra.

(5) Sentencia de 2 de mayo de 2002. Expediente 13.477. Actor: Ronis Jhon Zambrano.

(6) Expediente 11.187. Actor: María Magdalena Rodríguez de Rodríguez y otros.

(6) (sic) A este respecto puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el 18 de febrero de 1999; expediente 10.775.

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