Sentencia 15071 de marzo 8 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Alberto Montoya Montoya

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud

Referencia: Acción de nulidad

Bogotá D.C., ocho de marzo, de dos mil siete.

Corresponde a la Sala decidir en única instancia la acción de simple nulidad ejercida contra las circulares Nº 47 y 54 de 1997, expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud.

Antecedentes procesales

1. La demanda.

El 30 de abril de 1998, el señor Alberto Montoya Montoya, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el art. 84 del CCA, presentó demanda en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (fl. 35):

“2.1. Que son Nulas de nulidad absoluta, las circulares externas 47 y 54 de Noviembre 14 y Diciembre 24 de 1997, respectivamente, actos administrativos dictados por el Sr. Superintendente Nacional de Salud y dirigidas a los Representantes Legales de las Loterías o Beneficencias que administran loterías, concesionarios, Concedentes del Juego de Apuestas Permanentes “Chance” y Concesionarios.

“SEGUNDO. Que una vez dictada la sentencia conforme lo dispone el artículo 103 del CCA, se notifique personalmente a las partes, o por medio de Edicto, en la forma prevista en el artículo 323 del CPC, tres (3) días después de haberse proferido y una vez en firme se comunique con copia íntegra de su texto, para su ejecución y cumplimiento en los términos de los artículos 174, 175 y 176 del CCA”.

2. Los hechos.

Dan cuenta de la expedición, por parte del Superintendente Nacional de Salud, de las circulares 47 del 14 de noviembre y 54 del 24 de diciembre de 1997, mediante las cuales dicha entidad impartió instrucciones a las loterías departamentales y a los concesionarios que explotan el monopolio rentístico de las apuestas permanentes o “Chance”, sobre la forma de aplicar las normas legales que regulan el Juego de Apuestas Permanentes y la prohibición de jugar este monopolio con los resultados de los sorteos extraordinarios y loterías extranjeras, con lo cual desbordó los límites de la ley, del reglamento y modificó los alcances de la normatividad.

Además afirmó el demandante, que las loterías departamentales y distritales, en cumplimiento de la instructiva de la Supersalud, aplican al pie de la letra las circulares externas impugnadas, motivo por el cual consideró que era necesario demandarlas para que desaparecieran del orden jurídico por ser contrarias a normas superiores de derecho.

3. Disposiciones violadas y concepto de la violación.

De la lectura de la demanda, la Sala deduce que, según el demandante, con las circulares demandadas se violaron las siguientes normas:

En relación con la circular 47 de 1997: 

Constitución Política: artículos 336, 189-11 y 298

Ley 153 de 1887: artículo 38

Ley 80 de 1993: artículos 1º, 11-3 literal c), 14-1, 24-5, 25-8 y 9º, 30-2 y 62.

Decreto 33 de 1984: artículo 25

Decreto 1988 de 1987: artículo 7º

Decreto 1821 de 1990: artículo 3º

Concepto de la violación:

En relación con la Circular 47 de 1997: 

1º. El demandante señaló que a través de los numerales 1.4, 1.5, 1.7.1. 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4, 1.8, 4.2, 5º y 6º de la Circular 47 de 1997, que contienen disposiciones relativas a la celebración de los contratos de concesión y explotación de las apuestas permanentes “chance” y mediante las cuales se fijan “(...) aspectos pertinentes al estudio de mercado (1.4), evaluación económica y de mercados de la propuesta (1.5), análisis financiero (1.7.1), oferta (1.7.2), garantías (1.7.3), Evaluación jurídica (1.7.4), vigencia o ejecución de los contratos (1.8), terminación de los contratos de concesión (4.2), informes financieros de los concesionarios (5) y mayores valores apostados (6”),la Superintendencia Nacional de Salud excedió los límites de su competencia, pues creó disposiciones ajenas a las normas especiales sobre las cuales se instruía, y so pretexto de una función de control sobre el manejo del monopolio rentístico cedido por la ley a los departamentos, (Ley 1ª de 1982 y Decreto Ley 386 de 1983) adicionó la normatividad, impuso obligaciones a las partes del contrato de concesión y desconoció la facultad que tienen las loterías como establecimientos públicos autónomos, de expedir las reglas de contratación de los contratos de concesión, facultad que deben ejercer en el pliego de condiciones y en el acuerdo de voluntades con el concesionario.

A través de dichas disposiciones, afirmó el demandante, se desconoció que, conforme a las normas de la Ley 80 de 1993, las loterías, en calidad de establecimientos públicos, son entidades estatales con plena capacidad de contratación (art. 1º), con competencia para dirigir las licitaciones y celebrar contratos estatales a través de su representante legal (art. 11, num. 3º, lit. c); por lo tanto, dichas entidades tienen la dirección general y la responsabilidad de controlar y vigilar la ejecución del contrato (num. 1º, art. 14); además, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció que es la ley la que determina los criterios que debe contener el respectivo pliego de condiciones (num. 5º, art. 24); desconoció también, que en los procesos de contratación solo deben intervenir el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad (nums. 8º y 9º del art. 25), mediante el proceso licitatorio consagrado en la misma ley, cuyo pliego de condiciones debe contener los aspectos por ella señalados (num. 2º, art. 30) y que el control de la gestión contractual no le está asignado a la Superintendencia Nacional de Salud sino a otras entidades como el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación y las autoridades de control fiscal, así como a la vigilancia y el control ciudadano (arts. 62 y ss.).

El demandante sostuvo que con las mencionadas disposiciones de la Circular impugnada, el Superintendente de Salud desconoció además el artículo 336 Constitucional, que defirió la regulación de tales materias al legislador y así mismo, que las loterías y los juegos de apuestas permanentes son monopolios de los departamentos, como arbitrio rentístico de estas entidades territoriales; corresponde al legislador por iniciativa gubernamental, fijar el régimen de organización, administración, control y explotación de las loterías y el chance; la función que el legislador le atribuyó a la Superintendencia Nacional de Salud para impartir instrucciones sobre características del formulario, es con el fin de atender con ella, a la función de control que le está asignada para asegurar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos materia del monopolio y la destinación de tales recursos.

Así mismo, dijo que “(...) la Circular Externa parece más un Pliego de Condiciones que una instructiva, la misma crea normatividad, exigiendo condiciones a los ofertantes y obligando a las loterías a tener en cuenta esos criterios al momento de elaborar los Términos de Referencia o futura ley del Contrato”.

2º. A juicio del demandante, la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud de pretender la aplicación de los decretos 824 y 1096 de 1997 sobre aumentos porcentuales de las regalías a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a su expedición, está violando el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “(...) ya que por una simple instrucción se pretende el cobro de participaciones o regalías del 6% al 8 y 8,5%, se modifican unilateralmente los contratos celebrados antes de los Dctos (sic) 824 y 1096 de 1997, desconociendo que esos contratos deben regularse por la ley o el reglamento modificado (...)”.

3º. Para el actor, resulta violatoria de normas legales la disposición contenida en el numeral 6º de la Circular 47, sobre “Mayores valores apostados”, que exige el pago de tributo por excedentes de apuestas que sobrepasan el máximo legal permitido, ya que ni el legislador ni el Presidente mediante reglamentación, han determinado ese tributo; al contrario, los artículos 7º del Decreto 1988 de 1987 y 3º del Decreto 1821 de 1990, consideraron esa apuesta nula, y autorizaron al concesionario para anularla en el control o escrutinio respectivo, de tal manera que no produce efectos ni siquiera de carácter tributario, porque el apostador debe proceder a la devolución de la apuesta una vez anulada, para evitar que cobre un premio excesivo. Sostuvo que “La apuesta máxima legal por cada formulario para efectos del pago de la regalía anticipada es la autorizada por la Concedente, evidenciándose que si una apuesta se cruza por una cuantía más alta, la misma es de objeto ilícito, nula y por lo tanto no causa efectos en derecho, ni para el apostador ni para el concesionario”.

Expresó a sí mismo el demandante, que conforme a lo dispuesto por el artículo 1740 del Código Civil, es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie; y la nulidad por objeto ilícito, que sería el que tendría en este caso la apuesta, es una nulidad absoluta.

En relación con la Circular 54 de 1997: 

El demandante adujo que la Circular violó el artículo 1º de la Ley 1ª de 1982, porque esta norma autoriza a las loterías establecidas por la Ley 64 de 1923 para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en el juego de Apuestas Permanentes con premios en dinero, sin especificar que se refiera a sorteos ordinarios o extraordinarios; en cambio, el acto acusado, prohíbe a los concedentes y a los concesionarios la utilización de los premios mayores de las loterías extraordinarias o sorteos extraordinarios, contraviniendo la referida norma legal.

En capítulo aparte de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los actos acusados (fl. 58).

Se observa que la demanda fue presentada ante la Sección Primera de esta Corporación; sin embargo, por la naturaleza del asunto fue remitida a la Sección Tercera, en consideración a que se demandaron actos del orden nacional relacionados con la actividad contractual (fls. 64-65).

4. Auto admisorio de la demanda y suspensión provisional:

La Sala, en auto proferido el 8 de octubre de 1998, admitió la demanda, decretó la suspensión provisional de los efectos de la Circular 47 del 14 de noviembre de 1997 y negó la suspensión provisional de la Circular 54 de 24 de diciembre de 1997; dicha decisión, obedeció a que en esa oportunidad, la Sala consideró (fl. 69):

“Es cierto que dentro de la organización administrativa y en los términos del Decreto 1259 de 1994 la Superintendencia de Salud ejerce funciones de vigilancia y control de aquellas entidades que exploten, administren o gestionen bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar. Pero cierto es también que por virtud del artículo 11 del estatuto de contratación administrativa, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y concursos para escoger contratistas, según el literal c) de la Ley 80/93 la tienen los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.

Aquí se ha visto que la Circular 47 es manifiestamente violatoria del postulado que recoge el artículo 11 de la Ley 80/93, pues so pretexto de la función administrativa de control sobre los concedentes del juego de apuestas permanentes, la Superintendencia de Salud utilizó el expediente de las circulares para reglamentar la Ley 80 de 1.993, que en el artículo 14 dispone:

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado”.

Sin perjuicio de reexaminar la sustancialidad del tema en la correspondiente oportunidad procesal, la Sala accederá a la suspensión provisional que respecto de la Circular 47 ha sido solicitada por la parte actora.

Análisis de la Circular 54 

En cuanto instruye para que el Juego de Apuestas Permanentes solo sean utilizados los resultados de loterías ordinarias, en modo alguno desconoce preceptos de rango superior, pues la Ley 1ª de 1.982 solo autorizó a las loterías establecidas por la Ley 64/23, a las de Bogotá y Manizalez (sic), o a las Beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes. Estos juegos podrán ser realizados por las mismas entidades o mediante contratos de concesión con particulares. De su lado la Ley 64 de 1.923, cuyo texto también se dice quebrantado, solo autorizó a los Departamentos para establecer una lotería con premios en dinero y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública.

Tal como se advirtió en el análisis de la circular anterior, sin perjuicio de volver sobre el tema en la sentencia concluyese por lo pronto que la instrucción que recoge la Circular 54 no supone un desconocimiento abierto y ostensible del ordenamiento legal Colombiano, por lo que a su respecto se impone denegar la solicitud de suspensión provisional. En otro orden estima la Sala que la demanda merece admisión, pues lo que por ella se impugna son instrucciones escritas del Superintendente de Salud con efectos jurídicos en el ámbito de la contratación estatal, susceptibles de control jurisdiccional”.

Y en providencia de 2 de septiembre de 1999, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el coadyuvante, señor Oswaldo Hernández Ortíz, la Sala revocó parcialmente el proveído del 8 de octubre de 1998, excluyendo de la suspensión provisional decretada, los numerales 1.2 y 1.3, por cuanto no contenían decisiones de las que pudiera predicarse oposición flagrante al Estatuto de Contratación Pública; sostuvo en esa oportunidad la Sala, que (fl. 90):

“En efecto, en el acápite 1.2 de aquella circular solo se advierten las disposiciones del Decreto 1096 de 1997, que en el art. 1º subrogó el art. 2º del Decreto 824 de 1997, y les recuerda en consecuencia que el valor de la regalía, antes establecida en el 8% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario, queda aumentada en medio punto. De su lado el acápite 1.3 reitera lo normado en el parágrafo del art. 3º del Decreto 824 de 1997, y en los parágrafos 2º y 3º del art. 2º del Decreto 1096 del mismo año, en cuanto señalan que es deber de los inspectores adscritos a la Unidad de Apuestas Permanentes realizar visitas inspectivas a los puntos de venta de los concesionarios y obtener la información que allí se precisa (...)”.

5. Contestación de la demanda.

La demanda se admitió mediante providencia del 8 de octubre de 1998 (fls. 69-76), notificada el 28 de octubre del mismo año al representante legal de la Superintendencia Nacional de Salud (fls. 96-97), que la contestó en oportunidad.

4.1. En la contestación de la demanda, la Superintendencia Nacional de Salud se opuso a las pretensiones y en lo fundamental, sostuvo que los actos administrativos demandados fueron expedidos por dicho organismo en uso de las facultades legales y reglamentarias conferidas por los numerales 6º y 14 del artículo 7º del Decreto Ley 1259 de 1994, es decir, en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control por ellos conferidos.

La demandada, frente a los cargos realizados a la Circular 47 de 1997, afirmó que las instrucciones dadas en este acto, tienen su respaldo en normas de carácter legal contenidas en la Ley 80/93, en las normas que regulan el juego de las Apuestas Permanentes, Ley 1ª 1982 y el Decreto Legislativo 386 de 1983; explicó que la Superintendencia Nacional de Salud no hizo otra cosa que fijar los criterios técnicos y jurídicos necesarios para su debido cumplimiento, a los cuales deben ceñirse dichas entidades para cumplir a cabalidad los trámites que señala la Ley 80/93, en procura de obtener los mejores rendimientos en la actividad económica cuya explotación se concede, “en aras de una cabal, eficiente y oportuna explotación del arbitrio para que se generen los mayores recursos para el sector salud y estos no se destinen en actividades distintas”, pero en ningún momento pretendió desconocer la competencia de los representantes legales de las loterías o beneficencias para ordenar o dirigir las licitaciones públicas y para la adjudicación de las concesiones para la explotación del monopolio del juego de apuestas permanentes en sus departamentos, ni pretendió tampoco asumir directamente la dirección general y la responsabilidad de las beneficencias y loterías en la ejecución del contrato de concesión.

Además, estimó que, si bien la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, como ocurre en los casos de apuestas permanentes, ha sido otorgada por la ley a las entidades departamentales o interdepartamentales, ello no quiere decir que sus actividades, en cuanto tocan con los recursos destinados para el sector salud, no puedan ser vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, de modo que no se pretende desconocer la autonomía de las entidades territoriales, sino que dicha autonomía no es absoluta y debe ejercerse e interpretarse de acuerdo con la Constitución y la ley.

Sobre los cargos aducidos en contra del numeral 2.1 de la Circular 47 del 14 de noviembre de 1997, la entidad demandada sostuvo que esta disposición no tiene nada que ver con los cargos aducidos por el actor, quien se refirió en su sustentación al monto de las regalías que para el juego de apuestas permanentes establecieron los Decretos 824 y 1096 de 1997, ya que dicho numeral de la Circular se refiere es a los contratos de impresión de los talonarios de apuestas que celebran las loterías y beneficencias y los requisitos legales que los mismos deben cumplir; es decir, que el demandante no presenta ningún argumento en contra de la legalidad del verdadero contenido del numeral 2º de la referida Circular, al igual que sobre otros numerales, a pesar de solicitar la nulidad de todo el acto administrativo.

En cuanto al numeral 6º de la Circular 47, dijo la Superintendencia que solo se estaba indicando la forma de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 1988 de 1987 y el artículo 3º del Decreto 1821 de 1990, y no es contrario a la ley “(...) la vigilancia que se recomienda hacer a las entidades concedentes sobre la ejecución del contrato en aras a detectar la realización de apuestas por valores superiores al máximo permitido (...)”.

Con respecto a los cargos expuestos por el actor frente a la Circular 54 de 1997, la demandada respondió que se limitó a solicitar el cumplimiento del artículo 1º de la Ley 1ª de 1982, la cual autoriza la utilización de los resultados de los premios mayores de los sorteos de lotería que semanalmente realizan a través de las beneficencias y loterías los departamentos, en virtud de la autorización dada por la Ley 64 de 1923, y los de las loterías de Bogotá y Manizales; y que para la fecha de expedición de esa ley, no se habían autorizado aún los sorteos extraordinarios hoy definidos por el artículo 1º del Decreto 971 de 1990, los cuales no son operados por las beneficencias y loterías departamentales, sino por sociedades entre entidades públicas de las cuales son socias las mencionadas entidades descentralizadas del orden departamental.

En la misma oportunidad, propuso la excepción de inepta demanda, por cuanto aquella no cumple con uno de los requisitos que debe contener toda demanda de impugnación de actos administrativos: la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de la violación de las mismas, frente a los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.6, 2, 3, 7, 7.1, 7.2, 7.3 y 8º de la Circular 47 de 1997, lo cual hace imposible que el juzgador pueda pronunciarse sobre el fondo de la litis, ya que desconoce las razones que tuvo el demandante para acudir ante la justicia administrativa; en consecuencia, de prosperar esta excepción, el fallo debería ser inhibitorio respecto de los numerales mencionados (fls. 121-131).

4.2. El señor Oswaldo Hernández Ortiz, como coadyuvante de la demandada, presentó escrito en el cual negó que la Circular 47 de 1997 fuera violatoria de las normas legales y reglamentarias que regulan el juego de apuestas permanentes.

En cuanto a las instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con el contrato de concesión del juego de apuestas permanentes, el coadyuvante manifestó que en realidad ellas eran “(...) fundamentalmente indicativas de la forma como las entidades concedentes deben contratar con los concesionarios del juego de apuestas permanentes (...)”, y por lo tanto, debían entenderse tales instrucciones, conformes con los objetivos de la Superintendencia, señalados en el artículo 3º del Decreto Ley 1259 de 1994, tendientes a mejorar la eficiencia en la obtención de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud y la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios.

En cuanto a las regalías, sostuvo que es competencia del Gobierno Nacional, conforme a lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 53 de 1990 y el artículo 2º del Decreto 824 de 1997, subrogado por el artículo 1º del Decreto 1096 de 1997, la fijación anual del valor de la regalía que debe pagar el concesionario, sin que esta facultad esté excediendo los límites de la potestad reglamentaria.

En consecuencia, los numerales 1.2 y 1.3 de la Circular 47 demandada, se limitan a señalar lo dispuesto por las mencionadas normas sobre regalías, sin que ello implique modificación unilateral alguna de los contratos en ejecución, sujetos a las disposiciones de la Ley 53 de 1990 y por lo tanto, a la fijación anual del monto de las regalías por parte del Gobierno Nacional (fl. 99).

5. Alegatos de conclusión.

Dentro del término concedido para presentar alegatos de conclusión, la parte actora guardó silencio; la entidad demandada y el coadyuvante, reiteraron sus respectivos argumentos, esgrimidos en la contestación de la demanda (fls. 156 y 169).

6. Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Cuarta Delegada ante esta Sección, confrontó los actos acusados con las normas de superior jerarquía que se adujeron como infringidas, y consideró que las circulares enjuiciadas no eran violatorias de las mismas, ya que la Superintendencia Nacional de Salud al proferir las disposiciones contenidas en estas, lo hizo en ejercicio de sus funciones, entre las que se halla la de efectuar “(...) un seguimiento permanente sobre la situación financiera de las entidades autorizadas para operar y efectuar juegos de suerte y azar, de tal manera que se procure la protección de los terceros y el flujo de los recursos con destino a la financiación de los servicios de salud” y la de velar por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera sea la modalidad de explotación utilizada, y precisamente, según la Delegada, una de las formas de cumplir con esta finalidad, “(...) se concreta en el señalamiento de directrices a seguir por los encargados de la administración de tales recursos, en lo que hace relación al logro de su explotación en forma eficiente y eficaz”.

Además, a través de las estipulaciones acusadas de la Circular 47 de 1997, no se crearon requisitos adicionales al contrato de concesión del juego de las apuestas permanentes ni tampoco se desplazó al administrador del arbitrio rentístico que proviene del juego de apuestas permanentes, sólo se cumplió con la función de velar por la oportuna y eficiente explotación del arbitrio rentístico que se obtenga del monopolio de este juego, cuyos frutos están destinados al sector salud; y mediante las disposiciones acusadas, lo que se pretende es que el pliego de condiciones que rige las respectivas licitaciones se fundamente “(...) en el estudio serio y real del mercado que para el producto se presenta en cada región” y cumpla con los requisitos legales, sin que se haya incluido alguno que la misma ley no contemple, así como lograr que los proponentes en el proceso de selección prueben su verdadera solvencia y capacidad, con lo cual se garantiza una selección realmente objetiva y así mismo, el “(...) fin supremo de ese monopolio, que lo es obtener recursos para subvencionar al sector salud, recursos cuyo control corresponde a la Superintendencia de Salud”; también se busca tener información sobre los contratos de concesión, como implementación de mecanismos del control y vigilancia a cargo de la Superintendencia para verificar, de igual manera, si producen o no los recursos que de ellos se espera con destino al sector salud, y sobre la situación financiera de los concesionarios, como medio de procurar la protección de los terceros y el flujo de los recursos que se destinan a la financiación de los servicios de salud.

Con relación a las disposiciones de la Circular acusada relativas a las regalías provenientes de la explotación del juego de apuestas permanentes, la Delegada consideró que, contrario a lo afirmado por el actor, las mismas se limitaron a transcribir lo dispuesto en las normas reglamentarias que regulan el tema y que no son objeto de la demanda; tampoco es cierto que mediante el acto acusado se valide la apuesta que excede el límite permitido, puesto que sólo se señala el procedimiento a seguir con los valores correspondientes a las apuestas en tales condiciones, conforme con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1821 de 1990.

Sobre la Circular 54 de 1997, consideró que la misma se limitaba a transcribir el contenido del artículo 1º de la Ley 1ª de 1982, normatividad en la que, como lo concluye la circular acusada, solo se permite usar para el juego de apuestas permanentes, los resultados de las loterías departamentales, y de las loterías de Bogotá y Manizales.

Por lo tanto, la Delegada del Ministerio Público, solicitó despachar negativamente las súplicas de la demanda (fls. 181-204).

La señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio, en escrito del 22 de mayo de 2006, manifestó ante la Sala su impedimento para conocer del presente asunto, en virtud de haber conocido y conceptuado en el mismo como Procuradora Delegada ante esta Corporación, impedimento que la Sala aceptó en Auto del 7 de junio del 2006 (fls. 207 y 208).

Consideraciones de la Sala

La Sala conoce en única instancia del presente asunto en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una demanda formulada en ejercicio de la acción de simple nulidad contra actos administrativos expedidos por una autoridad del orden nacional.

Cuestión previa.

Antes de abordar el fondo del asunto y de ocuparse del juicio de legalidad de los actos acusados, la Sala resolverá la excepción de inepta demanda propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud(1).

La entidad pública hace consistir esta excepción en el hecho de que el demandante no dio cumplimiento al numeral 4º del artículo 137 del CCA, en el sentido de indicar las normas violadas y el concepto de la violación:

“La Circular 47 de 1997, cuenta con varios numerales que el demandante ni siquiera los menciona en la demanda y ni siquiera se refiere a ellos en forma general, es decir, no confronta su texto frente al texto de la norma jurídica alguna de superior jerarquía”.

En ese sentido, señaló que la falta de este requisito impide al juzgador pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

La Sala considera que no están probados los supuestos de la excepción invocada, porque si bien es cierto, algunos apartes de la demanda adolecen de dicha irregularidad, en la medida en que se demandó la nulidad de la totalidad de las Circulares impugnadas pero sin que el actor planteara respecto de todas las disposiciones de la Circular 47 de 1997 cuáles fueron las normas supuestamente violadas y el concepto de la violación, se observa que frente a varios numerales de dicha Circular, sí expuso de manera general las razones por las cuales consideró vulnerados los artículos 1º, 11 Num. 3º literal c), 14, Num. 1º, 24 Num. 5º, 25 Num. 8º, 9º y 12, art. 30 Num. 2º y los artículos 62 a 67 de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, la Sala solo se ocupará de los numerales de la Circular 47 de 1997 frente a los cuales hubo sustentación expresa de la impugnación —pues frente a los demás, se desconocen las razones que indujeron al actor a pedir su nulidad—, así como de los motivos de impugnación de la Circular 54 de 1997.

Las pretensiones.

La Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para resolver el fondo del asunto debatido, se analizarán en primer lugar los actos administrativos acusados, en segundo lugar las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de las superintendencias y específicamente las atinentes a la Superintendencia Nacional de Salud y en tercer lugar, el régimen jurídico de los juegos de apuestas permanentes, para, finalmente, analizar los cargos efectuados en contra de las resoluciones 47 y 54 de 1997.

I. Actos acusados.

El actor solicitó declarar la nulidad de las Circulares Externas 47 y 54 de 1.997, expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante las cuales ese organismo instruyó sobre la forma de aplicar las normas que regulan el juego de apuestas permanentes en todo el territorio nacional y prohibió jugar apuestas permanentes con los resultados de los sorteos extraordinarios y de las loterías extranjeras.

1.1. La Circular 47 de 1997, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud el 14 de noviembre de 1997 y dirigida a los representantes legales de loterías o beneficencias que administran loterías y concedentes del juego de apuestas permanentes, cuyo asunto fue Instrucciones sobre la aplicación de normas que regulan la explotación del juego de apuestas permanentes, contiene los siguientes puntos (Publicada en el Boletín del Ministerio de Salud Nº 042, volumen 4, fls. 18 a 29):

“1. Contratos de concesión.

(1.1) Licitación pública, (1.2) Valor de la regalía, (1.3) Apuestas reales realizadas, (1.4) Estudios de mercado, (1.5) Evaluación económica y de mercados de la propuesta, (1.6) Información sobre la licitación pública, (1.7) Adjudicación, (1.7.1) Análisis financiero, (1.7.2) Oferta, (1.7.3) Garantías, (1.7.4) Evaluación jurídica y 1.8 Información sobre contratos de concesión.

2. Contratos para la impresión de talonarios.

3. Liquidación de los contratos de concesión.

4. Ejecución de los contratos de concesión, el que a su vez comprende los siguientes subtemas: (4.1) Control de la ejecución, (4.2) Terminación de los contratos de concesión.

5. Informes financieros de los concesionarios. 

6. Mayores valores apostados. 

7. Liquidación y transferencia de utilidades al sector salud, el que a su vez comprende los siguientes subtemas: (7.1) Gastos de administración del juego de apuestas permanentes, (7.2) Liquidación de utilidades, (7.3) Transferencia de utilidades al sector salud.

8. Vigencia”.

1.2. La Circular 54 de 1997, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud el 24 de diciembre de 1997, se dirigió igualmente a los representantes legales de loterías o beneficencias que administran loterías y concedentes del juego de apuestas permanentes y el asunto contenido en ella, fue la “Prohibición de jugar las apuestas permanentes con los resultados de los sorteos extraordinarios y loterías extranjeras”; la Circular, contiene los siguientes puntos:

“1. Loterías con las cuales se puede realizar el juego de apuestas permanentes 

2. Procedimiento para definir las loterías con las cuales se puede realizar el juego de apuestas permanentes.

3. Prohibición de jugar con más de una lotería simultáneamente”.

Los apartes subrayados, fueron los cuestionados en la demanda y respecto de los cuales se adujeron las normas violadas y el concepto de la violación.

II. Las funciones desarrolladas por las Superintendencias.

En primer término, resulta necesario recordar que el artículo 189 de la Constitución Política le asignó al Presidente de la República la función de inspección, vigilancia y control de actividades como la de enseñanza (num. 21), la prestación de los servicios públicos (num. 22), las que adelanten las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora, y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público y sobre las entidades cooperativas y sociedades mercantiles (num. 24), y sobre instituciones de utilidad común (num. 26), como una manifestación del intervencionismo del Estado Social de Derecho consagrado en la Carta, y del Poder de Policía —de reglamentación y vigilancia— que le corresponde ejercer, sobre actividades de índole económica o social que afectan directamente a los asociados en su diario vivir, y con miras a la protección de sus derechos y a garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales constitucionalmente consagrados y dirigidos básicamente a la satisfacción del interés general; se trata de funciones de control que implican la utilización de mecanismos preventivos y punitivos, que el mandatario puede delegar en las superintendencias que la ley disponga, la cual, además, conforme a lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 489 de 1998, podrá atribuirles a estas entidades, otras funciones de la misma índole.

El numeral 8º del artículo 150 de la Constitución Política, defirió al Congreso de la República la expedición de las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia; y el artículo 211, establece que le corresponde a la ley señalar las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas y superintendencias.

Por su parte, el mencionado artículo 66 de la Ley 489 de 1998, establece que las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal, que pueden tener o no personería jurídica; de acuerdo con lo anterior, “(…) la misión, objetivos, finalidad, funciones y estructura de cada superintendencia se sujeta, en cada caso, a la ley que la crea, la cual define el alcance y contenido de las funciones de inspección, vigilancia y control para efectos de su ejercicio, según la actividad y los sujetos a inspeccionar, vigilar y controlar (…)(2)“.

Esto quiere decir que, si bien el Presidente de la República es el titular de las funciones de inspección, vigilancia y control, le compete al Congreso fijar las directrices para el ejercicio de las mismas y autorizar su desconcentración o delegación, en virtud de la imposibilidad lógica de que el Presidente las ejerza directamente, para lo cual crea entidades que desarrollan tales funciones, bajo la dirección de su titular natural, de tal manera que se garantice eficazmente la finalidad buscada con las mismas(3).

Es claro entonces, conforme a lo expuesto, que las superintendencias tienen a su cargo el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control, en los precisos términos dispuestos por la ley, o por la delegación del Presidente, legalmente autorizada; así mismo, que tales funciones obedecen al ejercicio de la función de policía administrativa, tal y como ha sido reconocido reiteradamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como se advierte en los siguientes apartes:

“La Superintendencia bancaria ejerce una función de vigilancia que tiene el carácter de policía administrativa respecto de las entidades financieras, la cual ejerce de manera permanente e ininterrumpida, a través de diferentes instrumentos, los cuales van desde la simple presentación de informes hasta la toma de posesión de la entidad vigilada, y con la previsión de mecanismos coercitivos y sancionatorios”(4).

“Teniendo en claro entonces que la Comisión (actual Supervalores) es una entidad de policía administrativa económica por medio de la cual el Estado realiza su función de intervención en la economía en el campo específico del mercado de valores, es preciso señalar que su accionar discurre a través de dos tipos de medidas; las de carácter puramente preventivo y las sancionatorias o de carácter represivo (…)”(5).

“Para la Sala, la decisión adoptada en los actos acusados no es otra que el resultado del ejercicio del poder de policía que le asiste a la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”(6).

La Superintendencia ejerce facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de vigilancia en relación con el suministro en los servicios públicos y del control de las personas prestadoras; para ello tiene facultades sancionatorias y de intervención estatal por las violaciones contra la ley y los actos administrativos a que estos se deben sujetar. Sus medidas comprenden la imposición de multas, concertar planes de gestión y la toma de posesión de entidades o empresas”(7) (Las subrayas son de la Sala).

La policía administrativa, a su vez, se presenta como una facultad estatal de limitación y regulación de los derechos y libertades de los asociados con la finalidad de preservar el orden público, y está constituida por el poder de policía, el cual es de carácter normativo y corresponde a la facultad de expedición de regulaciones generales, de carácter legal, a cargo del Congreso de la República o reglamentario, ejercido por autoridades administrativas; la función de policía, que implica la expedición de actos jurídicos concretos, tendientes a dar aplicación a la regulación general; y la actividad de policía, que se manifiesta mediante operaciones materiales, de uso de la fuerza pública, tendientes a la ejecución de la función de policía, es decir, al cumplimiento de esas disposiciones particulares.

Dentro de este marco, la actividad de las superintendencias, corresponde al ejercicio de la función de policía, que se halla subordinada al poder de policía, lo que significa que su actuación está dirigida a la cumplida aplicación de las normas que regulan el campo de actividad sobre el cual aquellas ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control que les son encomendadas, con miras además, a propender por la protección del sector económico o social objeto de control, por su desarrollo y estabilidad, así como por el cumplimiento de las demás funciones que específicamente se le hayan encomendado a la respectiva superintendencia, a partir del cumplimiento de su actividad principal de inspección, vigilancia y control.

2.1. Las funciones de inspección, vigilancia y control:

En general, como ya se dijo, las superintendencias desarrollan funciones de inspección, vigilancia y control, sobre actividades económicas públicas y privadas que se consideran de interés público y que la Constitución Política determina; tales funciones corresponden, según su definición, a las siguientes actuaciones(8):

Inspección: Es la acción y efecto de inspeccionar, es decir, examinar, reconocer atentamente una cosa. Cargo y cuidado de velar sobre una cosa.

Vigilancia: Cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno; jurídicamente, se entiende como “Cuidado, celo y diligencia que se pone o ha de ponerse en las cosas y asuntos de la propia incumbencia // Servicio público destinado a velar por determinadas instituciones, personas y cosas”(9).

Control: Inspección, fiscalización, intervención. Dominio, mando, preponderancia.

Conforme a estas definiciones, se deduce que la finalidad primordial de las superintendencias no es la de establecer reglas de conducta para los destinatarios de su vigilancia y control, sino que es la de velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el desarrollo y ejercicio de las actividades de las personas que actúan en los distintos campos en los que tales entidades ejercen sus funciones de inspección y vigilancia, es decir, que se trata de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que rigen las distintas actividades objeto de control por parte de las superintendencias, con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen.

Así mismo, se colige que, para el eficaz ejercicio de las funciones a su cargo y para el logro de la finalidad para la cual fueron atribuidas, las superintendencias cuentan con una serie de facultades sancionatorias otorgadas legalmente, que les permite tener acceso a la información que requieren sobre la forma como las actividades sometidas a su inspección y vigilancia se adelantan, facultades dentro de las cuales se halla, generalmente, la de impartir ciertas instrucciones necesarias para facilitar su labor.

Sobre esta facultad de impartir instrucciones y expedir circulares, la Sección Primera del Consejo de Estado, ha dicho:

“Sobre el particular, han sido copiosas las precisiones jurisprudenciales y doctrinarias sobre el alcance jurídico de las circulares externas y las instrucciones de servicio. A manera de ilustración, basta citar algunas así:

“El alcance jurídico de los Actos Administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio(10).

“ (…)”

“Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia”(11).

De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales”(12) (destacado fuera del texto).

Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: “Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda”(13) (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero)”(14).

Las superintendencias, entonces, cuentan por regla general, con la facultad de instruir a los destinatarios de su vigilancia y control sobre la forma de ejecutar de la mejor manera posible las normas que regulan sus actividades, y respecto de ciertos requisitos que ellos deben cumplir en aras de facilitar las labores de verificación y encauzamiento de las actividades, que son necesarias para la efectiva vigilancia y control a cargo de dichas entidades.

No obstante, es necesario advertir que esa facultad de impartir instrucciones o de expedir circulares, es distinta de la facultad reglamentaria que constitucionalmente (art. 189, num. 11) le corresponde al Presidente de la República y que él ejerce a través de decretos, mediante los cuales busca la cumplida ejecución de las leyes, es decir, hacerlas operativas y ejecutables, sin desbordar los precisos límites que ellas establecen.

La Corte Constitucional, refiriéndose a la facultad de “regulación” de las Comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios, se pronunció en los siguientes términos(15):

“Ahora bien, se hace necesario que la Corte precise el alcance y las implicaciones jurídicas de la atribución de ‘regular’, toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo debería ser declarado inexequible.

A juicio de la Corte, las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.

(…).

Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área; además es claro que, al estar las comisiones adscritas a los ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, de conformidad con la norma que se estudia, cada una de ellas está subordinada a las orientaciones y políticas del correspondiente Ministro, toda vez que, al tenor del artículo 208 de la Carta, a los ministros corresponde ser jefes de la administración en sus respectivas dependencias. Lo anterior sin perjuicio de repetir que el Presidente de la República, según el artículo 189 constitucional, es suprema autoridad administrativa.

No sobra señalar que las demás funciones a las que se refiere el artículo 370 superior, esto es la inspección, el control y la vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, las ejerce el Presidente, según expresa disposición constitucional, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos (…).

(…).

En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación —como función presidencial delegable en las referidas comisiones— no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para “completar la ley”, o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si este nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República —y, más grave todavía, a sus delegatarios— atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de Derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 Ibídem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, C.P.) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas.

En efecto, “completar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan”, y ello implica que “regular” ha sido erróneamente asimilado a “legislar”, en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga “con sujeción a la ley”, no “para completar la ley”.

Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación “en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica”, y que a diferencia de los decretos reglamentarios pueden “llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador”, en la medida en que son actos de creación de Derecho.

Este tipo de interpretaciones es abiertamente opuesto a la Constitución, ya que ellas otorgan a los actos de las comisiones —que la Corte estima subalternos de la política trazada por la ley y por los decretos reglamentarios— un alcance normativo general de alta jerarquía y le confieren la atribución inconstitucional de “crear Derecho” en forma compartida con el legislador ordinario, o la de desplazarlo, e incluso la de formulación de normas “como atribución constitucional propia”. Se ha llegado al extremo de definir las disposiciones reguladoras como una “legislación secundaria”, y ello bajo la desacertada importación de modelos foráneos que no encajan dentro de nuestro sistema jurídico, y que han sido acogidos sin tener en cuenta las muy diversas bases fácticas y jurídicas que han moldeado los diferentes sistemas. También se ha dicho erróneamente que, en virtud de la delegación, las comisiones podrían llegar a derogar leyes y aún a dictar normas “de aplicación preferente frente a ellas”, todo lo cual desnaturaliza el concepto mismo de delegación de funciones administrativas, pues excede los límites de ellas, y rompe la estructura de separación funcional prevista en la Constitución (arts. 113 y 150 C.P.).

A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático.

Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, C.P.). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan solo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros.

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquella tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.

(…).

Repite la Corte que no se trata de funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República. Solamente sobre la base de estos criterios se declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo cualquier otro entendido son inconstitucionales” (Las negrillas son de la Sala).

Conforme a lo anterior, ni siquiera la expresa facultad de regulación como la otorgada a las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios, puede entenderse como sustitutiva o equivalente a la facultad reglamentaria de la ley, como tampoco lo son, así mismo, los poderes de instrucción con los que cuentan las superintendencias.

En otra providencia, en la que se refirió a las facultades de la Superintendencia de Valores, la Corte Constitucional sostuvo(16):

“La actividad del Estado en estas materias no se agota en la definición de políticas, en la expedición de las leyes marco, ni en la de los decretos reglamentarios (…) sino que necesita desarrollarse en concreto, bien mediante normas generales que, en virtud de una competencia residual, expidan entes administrativos como las superintendencias en lo no establecido por la normatividad jerárquicamente superior, ya por las actividades de control, inspección y vigilancia (…).

Es preciso entonces, que, con arreglo a las normas generales de la ley marco y según los reglamentos del Gobierno, se organice el mercado público de valores, mediante un sistema eficiente a cargo de un organismo público responsable, que ejecute las políticas fijadas por la ley y por el Gobierno (…), que consagre las formas específicas de control y vigilancia, así como las sanciones aplicables a las infracciones (…)” (La Sala resalta).

No cabe duda entonces, de que las superintendencias son entidades administrativas que se hallan subordinadas a la suprema autoridad administrativa, esto es, al Presidente de la República, cuyas funciones de inspección, vigilancia y control asumen aquellas por delegación, y que sus actuaciones deben respetar el orden jerárquico normativo que rige en nuestro sistema jurídico, dentro del cual, la facultad de reglamentación de la ley le ha sido atribuida constitucionalmente y de manera privativa al primer mandatario.

2.2. La Superintendencia Nacional de Salud.

El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, que debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bien sea directamente o por comunidades organizadas o por particulares, en todo caso reservándose aquel la regulación, control y vigilancia de dichos servicios.

Consecuencia de lo anterior, uno de los servicios públicos objeto de la función de inspección y vigilancia atribuida al Presidente de la República, es el de salud, el cual, conforme a los términos del artículo 49 de la Carta es un servicio público a cargo del Estado, quien deberá organizar, dirigir y reglamentar su prestación conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, establecer las políticas para la prestación del servicio por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control; y conforme a lo dispuesto por el artículo 366 de la Carta, constituye objetivo fundamental de la actividad estatal, la solución de necesidades insatisfechas, entre otros, en materia de salud.

Antes de la expedición de la Constitución de 1991, el artículo 1º de la Ley 10 de 1990, estableció que el Estado intervendrá en el servicio público de salud a cargo de la Nación, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Constitución Política (de 1886); y en el artículo 5º, al enumerar las entidades que conforman el sector salud, en el literal e) incluyó a la Superintendencia Nacional de Salud, estableciendo que “(…) a partir de la vigencia de la presente Ley, es un organismo adscrito al Ministerio de Salud, dentro del marco de la autonomía administrativa y financiera que le señala la ley, sin personería jurídica”.

Con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, el Decreto 2165 de 1992, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, reestructuró la Superintendencia Nacional de Salud(17).

Más adelante, la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 154 el deber del Estado de intervenir en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata dicha ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48(18)580, 49(19)581, 334(20)582 y 365583 a 370(21)584 de la Constitución Política, y en su parágrafo estableció que todas las competencias atribuidas por la Ley 100 al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata la norma.

Además, la Ley 100 de 1993 (artículo 248, numeral 2º) le otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para modificar la estructura y funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual efectuó a través de la expedición del Decreto 1259 de 1994, el cual reiteró sus funciones policivas en materia de inspección, vigilancia y control.

En el artículo 3º del mencionado decreto, se señalaron sus objetivos, entre los que se hallan: i) la eficiencia en la obtención y aplicación de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud canalizados a través de las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden nacional, departamental, municipal, distrital o metropolitano, o las asociaciones de municipios y las dependencias directas de la Nación o de las entidades territoriales; ii) la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar y iii) la adopción de políticas de inspección y vigilancia encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas.

En el artículo 4º, se indicaron los organismos sujetos a su control, entre los cuales están aquellos que exploten, administren o gestionen, bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar.

Por su parte, el artículo 5º de dicho decreto legislativo, atinente a las funciones de la entidad, previó, entre otras cosas, que la Superintendencia Nacional de Salud velará por el adecuado financiamiento y aplicación de los recursos públicos del Sistema de Seguridad Social en Salud (num. 4º), y en este sentido, deberá velar también por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera sea la modalidad de explotación utilizada (num. 7º); y así mismo, porque de conformidad con las disposiciones legales, se realice una oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destinación a la prestación de los servicios de salud (num. 8º), es decir, que le corresponde procurar que se efectúe un adecuado manejo y aplicación de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud, canalizados a través de las entidades descentralizadas directas o indirectas que tienen a su cargo el respectivo monopolio, frente a las cuales, la Superintendencia tiene la facultad de imponer multas sucesivas cuando quiera que desobedezcan las instrucciones y órdenes que ella imparta.

Igualmente, al Superintendente Nacional de Salud, de conformidad con el artículo 7º del mismo Decreto, le corresponde en ejercicio de sus funciones:

“6. Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto a sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.

De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, puede expedir circulares tendientes a instruir sobre la forma de lograr una oportuna y adecuada liquidación, recaudo, transferencia y utilización de los recursos fiscales con destino a la prestación de los servicios de salud, y dirigidas a los organismos que exploten el monopolio de loterías y juegos de apuestas permanentes que, conforme a lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, constituyen arbitrio rentístico de la Nación en beneficio del sector salud, salvo las loterías y apuestas permanentes existentes cuando entró a regir dicha ley, las cuales fueron creadas como monopolios a favor de los Departamentos con fundamento en las disposiciones de la Ley 64 de 1923 y 1ª de 1982.

Las normas señaladas, expresamente otorgaron amplias facultades al Gobierno para reglamentar la actividad relacionada con los juegos de Apuestas Permanentes y en especial facultaron al organismo de control para fijar pautas, directrices y expedir los actos necesarios para lograr una óptima explotación del monopolio, cuya actividad va aparejada con la función policiva ejercida por la entidad demandada, para garantizar la correcta liquidación, recaudo y canalización de los recursos.

Con relación a esa facultad de instrucción, observa la Sala que la Corte Constitucional, al analizar la facultad sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud por el desobedecimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por ella a quienes están sujetos a su inspección, vigilancia y control, manifestó(22):

“La conducta o comportamiento que da lugar a la imposición de la sanción también se encuentra nítidamente descrita, y consiste en el desobedecimiento de las instrucciones y órdenes que imparte la Superintendencia Nacional de Salud. Las expresiones “instrucciones y órdenes” deben entenderse conforme al uso general y ordinario de las palabras. Instrucción, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es el “conjunto de reglas o advertencias para algún fin”; “reglamento en que predominan las disposiciones técnicas y explicativas para el cumplimiento de un servicio administrativo”. Orden es una “regla o mandato”.

Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Salud se les imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con el único fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le autorice a esa misma entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa a quienes no cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el legislador, que se muestra razonable y proporcionado para ese fin.

(…).

Las instrucciones y órdenes que pueden dar lugar a la imposición de la sanción contenida en el numeral 23 del artículo 5º del Decreto 1259 de 1994, materia de acusación, no pueden ser sino únicamente las proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus competencias, se relacionen con el cumplimiento de las funciones a ella asignadas y se dirijan a hacer efectivos los objetivos que se buscan satisfacer con la inspección, vigilancia y control que a esa entidad le compete ejercer respecto de las entidades o personas que prestan el servicio público de salud. Y no puede ser de otra manera, pues en un Estado de derecho, como lo es el nuestro, todos los actos del poder deben ser regulados por la ley y desarrollarse dentro de esos cauces legales. No se olvide que los funcionarios públicos, tal como lo establece el artículo 6º de la Constitución, no pueden ejercer actos distintos de los que le impone la Constitución y la ley y, en caso de hacerlo, responden tanto por omisión como por extralimitación de sus funciones” (las negrillas son de la Sala).

III. El juego de apuestas permanentes o chance.

Por disposición constitucional (art. 336(23)), los juegos de suerte y azar son un monopolio estatal cuyas rentas se destinan exclusivamente a los servicios de salud; de dicho monopolio, hace parte el juego de apuestas permanentes, el cual fue regulado por las leyes 1ª de 1982 y 53 de 1990(24), el Decreto Legislativo 386 de 1983(25) y el Decreto Reglamentario 33 de 1984, normas que dispusieron aspectos atinentes a la organización, control, administración y explotación de dicho juego.

La Ley 1ª de 1982, autorizó a las loterías establecidas por la ley o a las beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero como una fuente de financiación de los servicios seccionales de salud, estableciendo que los mismos podrían ser realizados por ellas mismas o por particulares, mediante la celebración de contratos de concesión, disposición que fue reiterada por el Decreto reglamentario 33 de 1984, el cual definió el contrato de concesión en su artículo 4º como aquel que “celebran la lotería o beneficencia que las administre y los Servicios Seccionales de Salud en los Territorios Nacionales, de una parte, con personas naturales o jurídicas, de la otra, para que éstas últimas ejecuten por su cuenta todos los actos correspondientes del Juego de Apuestas Permanentes”, y lo reguló en sus artículos 26 y siguientes(26), en los que estableció qué son las apuestas, cuál es la forma de hacerlas mediante formularios oficiales emitidos por las entidades concedentes, las regalías que deben cancelar los concesionarios a las loterías, beneficencias o servicios seccionales de salud por la explotación del juego, la forma de los formularios oficiales del juego y los eventos que dan lugar a su anulación así como las sanciones para el concesionario, el monto máximo de las apuestas, el plan de premios y el pago de los mismos, etc.

Específicamente respecto del contrato de concesión a celebrar con terceros, este decreto dispuso los documentos que debían presentar los concesionarios para celebrar el contrato, el plazo máximo del mismo, que sería de un año prorrogable por periodos iguales, la inclusión de la cláusula de caducidad administrativa y las causales para su declaratoria, la cláusula de garantía de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, la expedición de la licencia de funcionamiento de apuestas permanentes una vez se perfeccione el contrato, los derechos y las obligaciones derivadas de este para las partes, los deberes, responsabilidades y prohibiciones del concesionario, las sanciones por vulneración de los mismos, etc.

Por su parte, el inciso 1º del artículo 201 del Código de Régimen Departamental (Decreto Ley 1222 de 1986), modificado por el artículo 9º de la Ley 53 de 1990, estipula que “Cuando las entidades de que trata el artículo 199(27) otorguen concesión a terceros, los contratos administrativos del caso se celebrarán y ejecutarán de conformidad con el régimen previsto en los respectivos Códigos Fiscales y Estatutos Orgánicos”.

Pero en parte alguna, regularon las anteriores normas lo referente a la selección y adjudicación del contrato, siendo aplicables las normas que regulan en general los contratos de la Administración; la Sala ya tuvo oportunidad de estudiar el punto, en Sentencia del 19 de junio de 1998, en la cual, manifestó(28):

“(…) el contrato de concesión para la explotación de los juegos de suerte y azar es de los mismos a que se refiere la ley de contratación administrativa, así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la ley (art. 2º ordinal 3º Ley 80 de 1993), toda vez que de la definición legal puede extraerse un concepto genérico, debido a que en nuestra legislación la concesión supera el encargo a terceros únicamente de un servicio público y puede acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.

En efecto, si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado Decreto Ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas. En esto la ley cumple con el mandato constitucional de darle a cada monopolio su “régimen propio” en los términos del artículo 336 de la Carta, el cual como es obvio habrá de complementarse con las normas generales de contratación de las entidades estatales en lo no regulado en él.

En este orden de ideas, el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público. Es el caso de la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio y que permite su explotación como arbitrio rentístico y fuente de financiación de servicios públicos que le son inherentes a la función social del Estado, como lo son la salud y la educación respectivamente (art. 49, 67, 365 y 366 Constitución Política).

Sin perjuicio de la normatividad que particularmente se aplica al contrato de concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes, esto es, la Ley 1ª de 1982 y los decretos reglamentarios 386 de 1983 y 33 de 1984 fundamentalmente, la entidad pública concedente para la selección de los concesionarios debe acudir a los principios, al régimen de inhabilidades, al procedimiento de selección y a la formación de los contratos establecidos por el estatuto general de contratación administrativa, porque el contrato de concesión es uno solo para el derecho público”.

Con fundamento en estas generalidades sobre el juego de apuestas permanentes y las facultades de la Superintendencia Nacional de Salud, se procederá ahora al análisis concreto de los cargos efectuados por el demandante.

IV. Los cargos. 

4.1. En contra de la Circular 47 de 1997: 

Como ya se dijo, la Sala únicamente se ocupará de los cargos expuestos por el demandante, pues a pesar de que impugnó todo el contenido de la Circular 47 de 1997, no hizo un juicio de legalidad sobre todas las instrucciones impartidas en ella por la Superintendencia Nacional de Salud. Solo los apartes subrayados al describir los actos administrativos demandados, corresponden a las disposiciones en relación con las cuales se señala la existencia de vicios de ilegalidad, y por tanto, a ellas se circunscribirá el estudio.

El demandante arguyó que a través de las instrucciones contenidas en los numerales 1.4, 1.5, 1.7.1. 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4, 1.8, 4.2, 5º y 6º de la Circular 47 de 1997, la Superintendencia Nacional de Salud excedió los límites de las normas legales y reglamentarias del monopolio rentístico de las apuestas permanentes “Chance”, puesto que impuso obligaciones a las partes del contrato de concesión y desconoció la facultad de las loterías como establecimientos públicos autónomos, para expedir las reglas de contratación.

El actor señaló como violados los artículos 1º; 11, numeral 3º literal c); 14, numeral 1º; 24, numeral 5º; 25, numerales 8º, 9º y 12; art. 30 numeral 2º y los artículos 62 a 67 de la Ley 80 de 1993, pero a pesar de que argumentó de manera general por qué estimaba que la Superintendencia Nacional de Salud había excedido su facultad reglamentaria, no expuso de manera específica las razones por las cuales consideró infringidos cada uno de los artículos; de todas maneras la Sala confrontará los argumentos expuestos por el actor con las normas legales invocadas, cuyo contenido es el siguiente:

“ART. 1º—Establece que la Ley 80 de 1993 tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

“Art. 11, numeral 3º: Dispone que tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva, los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.

Art. 14: Establece que para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar el contrato tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de su ejecución y consagra, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, la facultad de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato, así como el deber de prever las indemnizaciones que se deriven del ejercicio de tales facultades, a favor del contratista.

El artículo 24 se refiere al principio de transparencia, estableciendo en el numeral 5º los requisitos que deben reunir los pliegos de condiciones o términos de referencia en virtud de tal principio, para lo cual dispone que en ellos se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso; dispone que se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren; se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad; y se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía, estableciendo así mismo la norma, que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

El artículo 25 desarrolla el principio de economía y en virtud del mismo, según sus numerales 8º, 9º y 12, el acto de adjudicación y el contrato no deberán someterse a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en el mismo estatuto; además, en los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento; por otra parte, establece el numeral 12 que, con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

El artículo 30 establece las reglas conforme a las cuales la licitación o concurso se efectuará, disponiendo específicamente en su numeral 2º, que la entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia conforme a lo previsto en el numeral 5º del artículo 24, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

Los artículos 62 a 67, por su parte, corresponden al Capítulo VII del estatuto contractual, relativo al control de la gestión contractual por parte de las entidades estatales competentes para ello: Ministerio Público, Fiscalía General de la Nación, autoridades que ejercen control fiscal y por parte de la ciudadanía, a través de la participación comunitaria; contempla así mismo, la colaboración de los organismos o entidades gremiales, profesionales o universitarios que tengan el carácter de cuerpos consultivos del Gobierno”.

Ahora bien, en relación con el contenido de la Circular 47 de 1997, en los numerales 1.4, 1.5, 1.7.1. 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4, 1.8, 4.2, 5º y 6º, cuya impugnación fue sustentada en la demanda con argumentos que encuentran su fundamento en la causal de anulación de falta de competencia, se tiene que los mismos, son del siguiente tenor:

1.4. Estudios de Mercado

De conformidad con lo establecido en el numeral 12, Artículo 25, de la Ley 80 de 1993, en toda Licitación Pública que se convoque para entregar la concesión para la explotación del juego de Apuestas Permanentes, las entidades concedentes deberán realizar encuestas por muestreo estadístico estratificado y aleatorio, que tenga como universo la población residente en hogares en el Departamento, con su respectiva ficha técnica, que permita determinar el número de talonarios a suministrar mensualmente y durante la ejecución del contrato y el valor de la apuesta máxima permitida. Se analizarán, al menos, los siguientes aspectos:

1.4.1. Población total y económicamente activa del Departamento, discriminada por Municipios;

1. 4.2. Ingreso per cápita de la población;

1.4.3. Análisis del comportamiento de las ventas de talonarios en los tres (3) años anteriores, por municipios;

1.4.4. Análisis del comportamiento del valor de la apuesta máxima permitida en los tres (3) años anteriores;

1.4.5. Análisis del comportamiento de los montos transferidos al sector salud en los tres (3) años anteriores; a pesos corrientes y constantes, tomando como año base el primero de ellos, y

1.4.6. Análisis de las encuestas por muestreo estadístico estratificado y aleatorio realizadas.

1.5. Evaluación económica y de mercados de la propuesta.

Se realizarán los siguientes estudios, con el fin de que la entidad analice el comportamiento del juego en la región y las perspectivas futuras de la explotación.

1.5.1. Número de talonarios vendidos anualmente en la jurisdicción, en los tres (3) años anteriores;

1.5.2. Proyección de ingresos por regalía que se espera recaudar, por año, con la propuesta formulada en el pliego;

1.5.3. Análisis de las transferencias realizadas al sector salud, durante los tres (3) últimos años, de acuerdo con el siguiente detalle:

— Giros realizados en los tres (3) años anteriores a pesos corrientes y su variación porcentual

— Giros realizados en los tres (3) años anteriores deflactados con el IPC certificado por el DANE, tomando como año base el primero de ellos. Análisis de la variación porcentual.

Los estudios mencionados se deberán presentar a la Junta Directiva de la entidad, junto con el proyecto del Pliego de Condiciones, con el fin de que ese órgano, como ente rector de la entidad, conozca las bases sobre las que se convoca la Licitación Pública.

(...).

1.7. Adjudicación.

Como lo establece el numeral 1º del Artículo 25 de la Ley 80 de 1993, para la escogencia del contratista (concesionario) o los contratistas (concesionarios), se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas necesarias que garanticen la selección objetiva de la propuesta más favorable para la entidad concedente.

El análisis de las propuestas se hará mediante un estudio técnico que evalúe, al menos, los aspectos que señalan a continuación:

1.7.1. Análisis Financiero.

En los Pliegos de Condiciones se solicitará a cada uno de los proponentes, como mínimo, el Balance General Consolidado y el Estado de Ganancias y Pérdidas del último año con sus respectivos anexos, los cuales deben venir firmados por el Contador Público y deberán ser verificados y validados por el Contador de la Lotería o Beneficencia correspondiente, antes de proceder a realizar el análisis de las razones financieras que se presentan a continuación.

Razón Corriente

Margen de Rentabilidad

Rentabilidad Patrimonial

Índice de Endeudamiento

Solvencia Patrimonial

Capital de Trabajo.

1.7.2. Oferta.

Cantidad de talonarios mensuales a adquirir

Número de agencias, locales comerciales, establecimientos o puntos de venta, indicando para cada una, el nombre de la agencia o local, dirección, municipio y responsable.

Número de vendedores por agencia o local.

Experiencia en el área de los juegos de suerte y azar.

La evaluación financiera y de oferta señalada en los numerales 1.7.1 y l.7.2 mencionada en los puntos anteriores, servirá de base para evaluar la capacidad económica y comercial del concesionario y su posibilidad para responder por la propuesta formulada. Debe quedar claro entonces, que un contratista con menor capacidad económica y de oferta que otro puede ser adjudicado con menos cantidad de talonarios, de acuerdo con su capacidad económica certificada.

1.7.3. Garantías.

Garantías Bancarias.

Póliza de cumplimiento.

Referencias bancarias y comerciales.

Certificación del cumplimiento de contratos anteriores, si ha sido concesionario.

(…).

1.8. Información sobre Contratos de Concesión.

Los contratos de concesión que se celebren a partir de la vigencia de la presente Circular, deberán empezar a regir a partir del 1º de cada mes. Lo anterior, con el propósito de facilitar el control de la ejecución de los contratos en cuanto a compras mensuales de talonarios y pago de regalías, así como su ejecución presupuestal y contable.

En los contratos que se encuentran vigentes, las entidades concedentes coordinarán con los concesionarios, para que, sin modificar las cuantías ni los plazos establecidos, las compras de talonarios se hagan entre el primero y el último día de cada mes.

La contratación se hará siempre atendiendo lo señalado en el Título II, DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL, Artículos 23-24-25 y 26 de la Ley 80 de 1993, que trata sobre los principios de Transparencia, Economía y Responsabilidad, que deben regir los contratos que celebren las entidades estatales.

Una vez se adjudiquen los contratos de concesión, la entidad concedente deberá expedir las Licencias de Funcionamiento y los Carnés respectivos como lo establecen los Artículos 13 del Decreto 1988 de 1987 y 3º del Decreto 1096 de 1997.

Dentro de los quince (15) días siguientes a la adjudicación de los contratos de concesión, las instituciones remitirán a la Superintendencia Nacional de Salud, copia de la siguiente información:

• Acta de la audiencia pública realizada;

• Modificaciones al pliego de condiciones, si las hay;

• Propuestas presentadas;

• Evaluación de las propuestas;

• Acto administrativo que adjudica la concesión;

• Acto administrativo que fija la apuesta máxima posible por formulario;

• Contratos de concesión, indicando para cada uno, fecha de suscripción y de legalización, es decir, la fecha en que empieza a regir para las partes,

• Original anulado del formulario que utilizarán los concesionarios en la ejecución de los contratos;

• Número de Licencias de funcionamiento expedidas a los nuevos concesionarios, indicando nombre de la agencia, dirección, municipio para el cual se expide, duración y valor,

• Número de carnés expedidos, indicando nombre del concesionario, agencia, dirección, municipio, duración y valor,

Copia de los Estados Financieros, Balance y Estado de Pérdidas y Ganancias, de los concesionarios a los cuales se los adjudicó la concesión.

Si de conformidad con lo establecido en el Artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 de 1993, se debe proceder a declarar desierta la Licitación Pública, la entidad debe remitir a la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de los quince (15) días siguientes a su declaratoria, copia de los siguientes documentos:

Acto administrativo que declara desierta la Licitación.

Propuestas presentadas.

(...).

4.2. Terminación de los Contratos de Concesión.

Cuando se termine un contrato de concesión, por vencimiento del tiempo pactado, por haberse declarado la caducidad o por cualquier otra causa, la entidad concedente deberá proceder de la siguiente manera:

4.2.1. Recoger los formularios que estén en poder del concesionario cuyo contrato venció. Los formularios pierden su validez, por cuanto para explotar lícitamente un monopolio, debe estar legalmente autorizado por la entidad que lo administra y de acuerdo con la Ley, esto solo se logra mediante la celebración de un contrato de concesión

4.2.2. Revocar la validez de las Licencias de Funcionamiento expedidas, si estas aún no han cumplido un año de vigencia. Se entiende que las que cumplieron un año de vigencia pierden su validez, de conformidad con lo establecido por el Artículo 13 del Decreto 1988 de 1987.

4.2.3. Recoger los carnés expedidos a los promotores o vendedores de los concesionarios cuyos contratos se terminaron.

5. Informes financieros de los concesionarios.

Toda persona, empresa, unión temporal o consorcio que celebre contratos de concesión para la explotación del juego de Apuestas Permanentes, deberá presentar a la entidad concedente, anualmente, con corte a 31 de diciembre, los siguientes Estados Financieros, certificados por el Contador Público, el Revisor Fiscal y el Representante Legal del concesionario:

Balance General Consolidado con anexos

Estados de Ganancias y Pérdidas con anexos

Los Estados Financieros de los Consorcios o Uniones Temporales se referirán a la ejecución del contrato de concesión celebrado con la entidad concedente y no al individual de cada socio. Los operadores del juego de Apuestas Permanentes presentarán a la entidad concedente los Estados Financieros solicitados, dentro del mes de enero siguiente al año a que corresponda.

La entidad concedente deberá analizar y validar las cifras consignadas en los Estados Financieros presentados por los concesionarios y una vez realizada la validación de las cifras, remitirá copia de los mismos a la Superintendencia Nacional de Salud, antes del 20 de febrero de cada año, junto con los anexos y notas aclaratorias correspondientes.

6. Mayores valores apostados.

En cumplimiento de lo señalado en el artículo 7º del Decreto 1988 de 1987, concordante con el Artículo 3º del Decreto 1821 de 1990, referente a los mayores valores apostados en los formularios oficiales, este Despacho imparte las siguientes instrucciones:

Los mayores valores apostados se establecen mediante visitas de inspección que realizan los funcionarios responsables (Inspectores) a los puntos de venta de los concesionarios autorizados.

6.1. Una vez se detectan estos valores, se debe comunicar al concesionario dentro del día hábil siguiente al de la visita, con el fin de que proceda a consignar la partida en la tesorería de la entidad concedente, como lo establecen las normas mencionadas. Lo anterior, sin perjuicio de la investigación administrativa y de las sanciones que, de conformidad con las normas legales vigentes, deban aplicarse;

6.2. El mismo día en que se comunica al concesionario la infracción, la entidad concedente debe producir el acto administrativo correspondiente y realizar la revisión de auditoría y demás trámites establecidos. De todas maneras se debe cumplir con el plazo señalado en la norma citada;

6.3. Los valores consignados por este concepto, se deben imputar presupuestal y contablemente a un rubro denominado, Apuestas Permanentes Mayores Valores Apostados, y pasarán a formar parte de los ingresos del juego en el mes en que se causen.

Las entidades remitirán la información correspondiente en el formato diseñado para el efecto, dentro de los quince (15) primeros días de cada mes”.

La lectura de las anteriores disposiciones de la Circular 47 de 1997, permite advertir lo siguiente:

a) En primer lugar, que las prescripciones contenidas en los numerales 1.4: estudios de mercado; 1.5: evaluación económica y de mercados de la propuesta; 1.7: adjudicación; 1.7.1: análisis financiero; 1.7.2: oferta y 1.7.3: garantías, si bien no vulneran las normas de la Ley 80 de 1993, por cuanto no sobrepasan los límites en ella establecidos en cuanto a la celebración del proceso licitatorio, los requisitos del pliego de condiciones y de la adjudicación del contrato, sí configuran una manifestación de falta de competencia de parte de la autoridad que los profirió.

En efecto, se observa que a través de las directrices contenidas en los anteriores numerales, la Superintendencia dispuso que las entidades concedentes debían realizar actividades tendientes a analizar el comportamiento del juego en la región y las perspectivas futuras de explotación, como una actividad previa al adelantamiento del proceso licitatorio, disposición que se entiende por la necesidad de establecer los términos reales del mercado y en consecuencia, procurar que la contratación de las concesiones se ajuste a la medida exacta de las posibilidades de explotación del juego de apuestas permanentes; y se estableció así mismo, el deber de las entidades concedentes de efectuar la evaluación técnica de las ofertas teniendo en cuenta los factores indicados en la circular por la Superintendencia, lo cual implica también, establecer los requisitos mínimos de información que se les debe exigir a los oferentes en sus propuestas.

Para la Sala, tales disposiciones constituyen un desarrollo directo de las normas legales contenidas en la Ley 80 de 1993, y por lo tanto no le correspondía a la Superintendencia Nacional de Salud su expedición, puesto que la función de reglamentación de la ley, como ya se vio, le corresponde de manera privativa al Presidente de la República y no puede ser asumida por otra autoridad administrativa, aún cuando advierta el vacío en dicho campo o la necesidad de proveer normas más concretas y precisas que permitan la aplicación de la ley, puesto que esta es, propiamente, la finalidad que cumple la función reglamentaria a cargo del Presidente.

Las autoridades administrativas, en sus distintos órdenes y niveles, cuentan con la facultad de expedir disposiciones generales sobre los asuntos propios de su actividad, pero sólo en la medida en que las mismas respeten el orden jerárquico normativo imperante en nuestro régimen jurídico; es decir que no se trata de que sean titulares de una facultad reglamentaria de la ley, sino que en el ejercicio de la función administrativa, en caso de ser necesario, las autoridades pueden emitir actos administrativos de carácter general con el fin de dar un desarrollo aún más detallado a las normas jerárquicamente superiores que así lo requieran, pero sin obviar ese orden descendente que parte desde la misma Constitución Política, pasando por la ley y los decretos reglamentarios, hasta llegar a las resoluciones generales y demás actos administrativos inferiores en la escala normativa.

Al respecto, cabe observar que el Decreto 33 de 1984, contenía un capítulo destinado a regular el contrato de concesión para el juego de apuestas permanentes, y sus normas fueron declaradas nulas por la jurisdicción contencioso administrativa en Sentencia del 7 de marzo de 1988(29), en la cual se sostuvo que hubo desbordamiento, en esa oportunidad, de la facultad reglamentaria a cargo del Presidente, sosteniendo:

“Según lo anterior, la norma general es que los departamentos, a través de las asambleas, tienen facultad para regular todo lo relacionado con aquella parte de los contratos que celebren el departamento y sus entidades descentralizadas, que puede denominarse estrictamente administrativa, en desarrollo de los artículos 182 y 183 de la Constitución Política; lo cual quiere decir que la excepción a ese principio general estará consagrado en la ley, así como lo relativo a las materias contractuales que de manera expresa consagran los textos anteriormente transcritos. Entre esos dos extremos: La autonomía y la restricción legislativa, sólo puede interponerse el reglamento expedido por el Presidente de la República, cuando la ley que somete la normatividad contractual de los departamentos a sus prescripciones ha sido efectivamente expedida y requiere desarrollo, precisión o delimitación a través del ejercicio de tal facultad reglamentaria. Pero si no hay ley sobre un determinado campo, la competencia será integralmente de las asambleas y solo ellas tendrán la facultad de regular y reglamentar su actividad.

En el caso materia de Juzgamiento, ciertamente fueron declarados inexequibles los artículos 9º y 10 del Decreto 386 de 1983, y derogado expresamente el artículo 4º de la Ley 1ª de 1982, que se referían precisamente a facultades reglamentarias sobre aspectos del Contrato de Concesión entre las partes que pueden concurrir a su celebración para efectuar los juegos de apuestas, lo cual hace desaparecer la posibilidad de intervención del Gobierno en esta materia que, por no haber sido tratada en la ley, corresponde a las asambleas, obviamente en todo aquello que no contradiga las disposiciones legales a que aluden tanto la Ley 19 de 1982 como el Decreto 222 de 1983, según se ha visto”.

En la actualidad, como ya se vio, el contrato de concesión que se celebre para la explotación del juego de apuestas permanentes se sujeta a las normas de la Ley 80 de 1993, ley que es susceptible de reglamentación, a través de los decretos del Gobierno Nacional.

De acuerdo con lo anterior, reitera la Sala, que las competencias deben ser establecidas expresamente por la Constitución o la ley, y específicamente respecto de la facultad reglamentaria, ella ha sido atribuida por la Constitución Política, en forma exclusiva, al Presidente de la República.

En el presente caso, la autoridad de inspección, vigilancia y control, expidió un acto administrativo general, contentivo de disposiciones obligatorias para sus destinatarios, que desarrolla en forma directa normas del Estatuto Contractual del Estado, haciéndose evidente su falta de competencia, por lo cual tales numerales, serán anulados en la presente providencia.

b) Lo dicho es predicable igualmente de la disposición contenida en los incisos 1º y 2º del numeral 1.8 de la Circular 47, en los que se está imponiendo a la entidad concedente la obligación de iniciar los contratos de concesión en una fecha determinada, limitación que ni siquiera la misma Ley 80 de 1993 establece para los contratos por ella regulados, y la obligación, así mismo, de coordinar con los concesionarios que las compras de los talonarios se haga en determinada oportunidad, ejerciendo en esta forma, la Superintendencia Nacional de Salud, una intervención indebida en la ejecución del contrato de concesión, de manera que resulta evidente en este extremo, la falta de competencia de la entidad para proferir estas órdenes, por lo que habrán de anularse tales apartes.

No sucede lo mismo con las demás disposiciones de este numeral, en cuanto se limitan, de un lado, a reiterar: i) que la contratación de la concesión del juego de apuestas permanentes, debe hacerse respetando los principios de la contratación estatal consagrados en la Ley 80/93; y ii) que una vez celebrado el contrato, deben entregarse las licencias de funcionamiento y carnés respectivos, conforme a lo dispuesto por el Decreto 1988 de 1997 y el Decreto 1096 de 1997; y de otro lado, a exigir a las entidades concedentes, el envío a la Superintendencia Nacional de Salud, de una serie de datos relacionados con el procedimiento de selección del concesionario y con el contrato mismo de concesión finalmente celebrado, como son:

— Acta de la audiencia pública de adjudicación realizada

— Modificaciones al pliego de condiciones, si las hay

— Propuestas presentadas

— Evaluación de las propuestas

— Acto administrativo de adjudicación de la licitación

— Acto administrativo que fija la apuesta máxima posible por formulario

— Contratos de concesión, indicando para cada uno, fecha de suscripción y de legalización, es decir, la fecha en que empieza a regir para las partes.

— Original anulado del formulario que utilizarán los concesionarios en la ejecución de los contratos.

— Número de Licencias de funcionamiento expedidas a los nuevos concesionarios, indicando nombre de la agencia, dirección, municipio para el cual se expide, duración y valor.

— Número de carnés expedidos, indicando nombre del concesionario, agencia, dirección, municipio, duración y valor.

— Copia de los Estados Financieros, Balance y Estado de Pérdidas y Ganancias, de los concesionarios a los cuales se los adjudicó la concesión.

— Si se declaró desierta la licitación, la entidad debe remitir a la Superintendencia dentro de los quince (15) días siguientes a su declaratoria, copia del acto administrativo respectivo, y de las propuestas presentadas.

En realidad, las directrices consignadas en este numeral no inciden en el proceso licitatorio, simplemente se trata de instrucciones de tipo administrativo dirigidas exclusivamente a las entidades concedentes, sobre quienes recae el deber de información frente a la Superintendencia, sin que a través de las mismas se estén creando obligaciones contractuales a cargo del concesionario.

La solicitud de la anterior información, no implica que la Superintendencia esté inmiscuyéndose en el proceso de selección y contratación de los concesionarios; simplemente, le exige a la entidad sometida a su vigilancia, el suministro de las herramientas que aquella necesita, para cumplir con sus funciones de inspección, vigilancia y control, entre las cuales se halla precisamente, la de velar, de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera sea la modalidad de explotación utilizada (num. 7º, art. 5º, Decreto 1259 de 1994); se trata de un mecanismo implementado por la entidad para tener un conocimiento cercano de las entidades concedentes y sus concesionarios, de una forma tal, que le permita a la Superintendencia obtener una visión real sobre el comportamiento del juego de apuestas permanentes, con el propósito de lograr una óptima explotación del monopolio.

Al respecto, se observa que el artículo 14 del Decreto 1259 de 1994, que se refiere a las Divisiones de la Superintendencia Nacional de Salud con funciones particulares, en el numeral 3º alude a la División de Apuestas Permanentes, a la cual le corresponde “Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control a los procesos de licitación y adjudicación de los contratos de apuestas permanentes suscritos entre las entidades concedentes y concesionarios de acuerdo con los procedimientos establecidos en las normas legales vigentes sobre la materia”.

Las disposiciones, en consecuencia, fueron expedidas con fundamento en las normas que establecen las funciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, y que complementan la regulación del contrato de concesión de juegos de apuestas permanentes, por lo que no pueden dejarse de lado cuando de esta clase de contratos se trata, pues tal y como ya se vio, no están sometidos exclusivamente a las normas del estatuto contractual.

Además de la función a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud de velar por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, el Decreto 824 del 21 de marzo de 1997(30), en su artículo 10 previó también, que sin perjuicio de la competencia atribuida a otras autoridades o instituciones, le corresponde a dicha Superintendencia, velar por la aplicación de lo dispuesto en este Decreto y adoptar las medidas y correctivos necesarios para su cabal cumplimiento; ello significa que esta entidad no desplaza a las autoridades titulares del monopolio de las loterías y apuestas permanentes o chance, en el ejercicio de sus funciones en materia de contratación, sino que ejerce las que le son propias, mediante los mecanismos que considera adecuados para ello, teniendo en cuenta que la explotación del arbitrio rentístico proveniente del monopolio de los juegos de apuestas permanentes, se lleva a cabo precisamente a través de la celebración de contratos de concesión, y para verificar si aquella se realiza de manera oportuna y eficiente, es necesario establecer cómo se celebran y ejecutan estos.

Se advierte, en este punto, que conforme a lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1259 de 1994, la Superintendencia de Salud, a través de la División de Apuestas Permanentes, cumple las siguientes funciones de carácter particular:

“a) Realizar un seguimiento a los procesos de adquisición, licitación y adjudicación de la impresión de talonarios para el juego de apuestas permanentes, y

b) Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control a los procesos de licitación y adjudicación de los contratos de apuestas permanentes suscritos entre las entidades concedentes y concesionarios de acuerdo con los procedimientos establecidos en las normas legales vigentes sobre la materia”.

De modo que dicho trámite licitatorio adelantado por las entidades titulares del monopolio de juegos de apuestas permanentes, mediante el cual estas escogen a los concesionarios de los mismos, no le es en absoluto ajeno a la Superintendencia Nacional de Salud, todo lo contrario, constituye un objetivo de control por su parte, ya que se trata de un mecanismo de obtención de recursos para la Salud, y por lo tanto el control del mismo por parte de la Superintendencia está íntimamente ligado con la finalidad de sus funciones, consistente en verificar el ejercicio eficaz de este monopolio, como arbitrio rentístico estatal.

Es claro entonces, que si bien la Ley 80 de 1993 en sus artículos 62 y siguientes se refiere a las autoridades estatales que intervienen, de manera general, en el control de la contratación de las entidades públicas, desde el punto de vista disciplinario, fiscal y penal, además de establecer el control ciudadano sobre esta actividad pública, ello no descarta la especial competencia de la Superintendencia de Salud en aquellos casos en los que el objeto de vigilancia y control son los contratos de concesión de los monopolios de los juegos de suerte y azar, como el juego de apuestas permanentes, cuya finalidad es la de constituir un arbitrio rentístico de destinación específica, puesto que tal competencia fue atribuida específicamente por el legislador a dicha Superintendencia, sin perjuicio de los demás controles a los que se hizo alusión, a cargo de diversas autoridades.

c) En relación con el numeral 4.2 de la Circular 47 de 1997, en el cual se ordena que una vez terminados los contratos de concesión, se debe: i) recoger los formularios que estén en poder del antiguo concesionario, porque pierden su validez, ii) revocar la validez de las licencias de funcionamiento expedidas que no tengan aún un año de vigencia, y iii) recoger los carnés expedidos a los promotores o vendedores de los antiguos concesionarios, observa la Sala que tampoco implica una intervención indebida de la Superintendencia en etapa alguna de los contratos mismos ni en su liquidación, pero sí indica las pautas que deben tener en cuenta las entidades concedentes al vencimiento de los contratos, con el objeto de controlar que dicha actividad no la siga ejerciendo el antiguo concesionario después de finalizado el negocio jurídico por cualquier causa, con el fin de garantizar que no se explote ilegalmente el monopolio.

Conforme a lo anterior, la Sala observa que, a través de este numeral 4.2, la Superintendencia Nacional de Salud no impone obligaciones de índole contractual a las partes del contrato de concesión ni está modificando los requisitos legales del mismo, es decir que no se observa una indebida injerencia de la entidad en el régimen jurídico de este negocio; tan solo se limitó a recordar el curso a seguir por parte de las concedentes, una vez los respectivos contratos finalizan, para evitar, se reitera, la explotación indebida de esta actividad.

d) En el numeral 5º de la Circular 47 de 1997 acusada, se impone la obligación a los concesionarios de juegos de apuestas permanentes, de presentar anualmente informes sobre sus estados financieros a la entidad concedente; y a esta, se le impone la obligación de analizar y validar las cifras consignadas en esos estados financieros por los concesionarios, y remitir copia de los mismos a la Superintendencia, en una fecha determinada.

Al respecto, se observa que el artículo 6º del Decreto 824 de 1997, dispone que la entidad concedente debe transferir mensualmente al Fondo de salud correspondiente los ingresos provenientes del juego de apuestas permanentes, previa deducción de los gastos de administración; y según el artículo 7º del mismo decreto, la Superintendencia Nacional de Salud determinará los conceptos que pueden ser incluidos por la entidad concedente como gastos de administración, para efecto de la referida deducción, estipulando además, que “Las entidades autorizadas para explotar o administrar el monopolio del juego de Apuestas Permanentes denominado “Chance”, deberán diferenciar presupuestal, financiera y contablemente los ingresos aforados y percibidos, de los gastos de administración y costos de operación, en forma independiente a aquéllos que se originen en el juego de loterías u otras modalidades que administren” (La Sala resalta).

Es entonces, el mismo ordenamiento jurídico que rige las funciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, el que impone una obligación a quienes explotan o administran el juego de apuestas permanentes, sujetos a la inspección, vigilancia y control de esta entidad, en cuanto a la forma de llevar las cuentas relacionadas con esta actividad, imponiéndoles el deber de que lo hagan separadamente.

Por otra parte, para el cumplido ejercicio de sus funciones, la Superintendencia puede exigirles a las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control, en este caso, a las concedentes del juego de apuestas permanentes, el suministro de la información que considere necesaria para el cumplimiento de dicha función, y en este sentido, imponerles deberes sobre la forma como la misma debe ser suministrada; así, se observa que, el artículo 5º del Decreto 1259 de 1994, le atribuye a la entidad de vigilancia, la función de impartir las instrucciones que considere necesarias sobre la manera como los revisores fiscales, auditores fiscales, auditores internos y contadores de los sujetos de inspección y vigilancia deben ejercer su función de colaboración con la Superintendencia.

No obstante, esto no implica, a juicio de la Sala, una autorización a la Superintendencia para crear obligaciones adicionales a los concesionarios, que no hayan sido establecidas por la entidad concedente, que es quien ostenta, conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución de los contratos, y a quien le corresponde, como lo establecen los artículos 24, numeral 5º y 30, numeral 2º, la elaboración de los pliegos de condiciones que regirán, no sólo el trámite del proceso de selección mismo, sino también, los términos del futuro contrato, el cual, además, conforme lo ordena el numeral 8º del artículo 25 de la misma ley, no debe someterse a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en el mismo estatuto de contratación estatal.

Dicha atribución, en tal caso, sería propia de la función reglamentaria de la ley, la cual, como ya se analizó líneas arriba, no le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud.

Conforme a lo anterior, considera la Sala que lo dispuesto en este numeral 5º de la Circular 47 de 1997, sí desborda la competencia atribuida a la entidad demandada, por lo que se declarará su nulidad.

e) El demandante también se refiere a las estipulaciones de la Circular 47 de 1997 relativas a las regalías, es decir los numerales 1.2 y 6º, los cuales, a su juicio, rebasaron la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, puesto que en ellos esta entidad, de un lado, dispuso la aplicación de los Decretos 824 y 1096 de 1997, que aumentaron el porcentaje de las regalías del 6% que tenía antes, al 8% y 8.5%, a contratos de concesión celebrados con anterioridad, es decir que ordenó la modificación unilateral de tales contratos por parte de las loterías, en términos que vulneran el contenido del artículo 38 de la Ley 153 de 1887; y de otro lado, establecieron el pago de regalías por los excedentes de apuestas o mayores valores apostados, es decir por apuestas que superan el máximo permitido legalmente, “(...) olvidando que ni el legislador ni el presidente han determinado ese tributo sobre excedentes de regalía”, y que la normatividad que regula el punto, establece que la apuesta que se cruza en estas condiciones, se tiene por no válida y no participa en el juego; se trata, según el actor, de un acto afectado de nulidad absoluta por objeto ilícito, que en consecuencia, no puede producir efecto alguno, por lo cual, sostiene, “(...) es nula la decisión de la Superintendencia de pretender darle efectos jurídicos fiscales a los excedentes de apuestas que exceden (sic) el tope máximo legal autorizado por apuesta máxima posible por formulario (...)” (fl. 54).

Al respecto, la Sala observa que no le asiste razón al demandante en sus afirmaciones, por cuanto la disposición relativa al monto de las regalías a cargo de los concesionarios, numeral 1.2 de la Circular 47 de 1997, se limitó a describir lo dispuesto al respecto por el artículo 2º del Decreto 824 de 1997, subrogado por el artículo 1º del Decreto 1096 de 1997; dice el referido numeral:

“1.2. Valor de la regalía.

El Artículo 1º del Decreto 1096 de 1997, que subrogó el Artículo 2º del Decreto 824 de 1997, determinó el valor de la regalía en el 8% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario.

Como lo señala el Artículo 4º del Decreto 1096 de 1997 y sin perjuicio de la facultad otorgada por la Ley 53 de 1990, el valor de la regalía se aumentará en medio punto porcentual (1/2%), quedando en el 8.5% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario”.

La mencionada norma del Decreto 824 de 1997, a su turno, establece:

“ART. 2º—Valor de la regalía. Para la explotación del juego de apuestas permanentes, los concesionarios pagarán como regalía a la respectiva entidad concedente el equivalente al 8% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario, con destino exclusivo a la prestación de servicios de salud.

PAR.—La obligación del pago de la regalía está a cargo del concesionario y se causa al momento que éste retire los formularios, previa consignación del valor correspondiente en la tesorería de la entidad concedente

(...).

“ART. 4º—Sin perjuicio de la facultad otorgada por la Ley 53 de 1990(31), para la siguiente anualidad, el valor de la regalía aumentará en medio punto porcentual y el valor de la apuesta máxima posible por formulario fijado por el Decreto 824 de 1997 en el IPC certificado por el DANE”.

Estas normas fueron expedidas por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria, y en ellas se fijó el porcentaje máximo del valor de la regalía a cargo del concesionario sobre el monto total máximo de las apuestas posibles por formulario con destino a los servicios de salud, señalando el trámite a seguir por aquel, quien debía cancelar el valor correspondiente antes de retirar los respectivos formularios.

La sola comparación de las disposiciones, es demostrativa de que la Superintendencia Nacional de Salud, en la Circular acusada, no dispuso ninguna modificación en materia del monto de las regalías, ya que solo se limitó a reproducir lo establecido por las normas que regulaban el punto, teniendo en cuenta que la fijación de las regalías le correspondía exclusivamente al Gobierno y no son un aspecto contractual, que pueda ser de libre estipulación entre las partes, sino que se halla sometido al régimen legal y reglamentario que regula este tipo de concesiones; y lo cierto es que conforme a lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 53 de 1990, el Gobierno era competente para fijar anualmente el valor de la regalía que deba pagar el concesionario de los juegos de apuestas permanentes.

Por otra parte, no es cierto tampoco, que la entidad demandada, en el acto acusado, esté validando, en contra de la ley, las apuestas que exceden el límite máximo permitido, por cuanto ella simplemente ordena la consignación de los montos recaudados por tal concepto, a favor de la entidad concedente, en reiteración de lo estipulado al respecto por las normas de superior jerarquía, específicamente el artículo 3º del Decreto 1821 del 6 de agosto de 1990(32), el cual dispone:

“ART. 3º—El Decreto 33 de 1984 artículo 25, quedará así:

Si una apuesta se cruza por cuantía más alta que el valor máximo apostable que se haya fijado para la clase a que corresponde el formulario utilizado, tal apuesta se tendrá como no válida y en consecuencia no participará en el juego. El valor de la apuesta deberá ser consignado por el concesionario en la tesorería de la entidad concedente, dentro de los dos (2) días siguientes al respectivo control”.

En consecuencia, considera la Sala que la Circular 47 de 1997, en los numerales analizados, no es violatoria de las normas legales aducidas por el demandante.

4.2. Cargo formulado contra la Circular 54 de 1997.

El actor alegó que la Circular 54 de 1997 desconoció el artículo 1º de la Ley 1ª de 1982, al prohibir a los concedentes y a los concesionarios la utilización de los premios mayores de las loterías o sorteos extraordinarios, porque esa norma autoriza a las loterías establecidas por la Ley 64 de 1923 para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en el juego de apuestas permanentes con premios en dinero sin especificar si se refiere a sorteos ordinarios o extraordinarios.

El numeral 1º de la Circular 54, dispone:

l. Loterías con las cuales se puede realizar el juego de Apuestas Permanentes.

El Artículo 1º de la Ley 1ª de 1982, autorizó a las Loterías establecidas por la Ley 64 de 1923 y a las de Bogotá y Manizales, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de Apuestas Permanentes con premios en dinero.

Esto quiere decir, que solamente se pueden utilizar, para el juego de Apuestas Permanentes, los resultados de los sorteos de los premios mayores de las Loterías ordinarias, también denominadas departamentales y que juegan semanalmente.

Los resultados de los sorteos de otras Loterías nacionales como las Extraordinarias, o internacionales como las Loterías de Panamá, Miami, Nueva York u otras, no se podrán utilizar para realizar el juego de Apuestas Permanentes, por cuanto éstas no están incluidas dentro de la autorización dada por la Ley 1ª de 1982”.

El citado artículo 1º de la Ley 1ª de 1982, expresamente prevé:

“Autorízase a las Loterías establecidas por la Ley 64 de 1923, a las Loterías de Bogotá y Manizales o a las Beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero. Estos juegos podrán ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares.

Los ingresos provenientes de estos juegos, previa deducción de los gastos de administración se destinarán exclusivamente a los programas que adelantan los servicios seccionales de salud” (las negrillas son de la Sala).

Al respecto, se observa que la Ley 64 de 1923, estableció el monopolio de las loterías a favor de los Departamentos, al estipular en su artículo 1º que “Solamente los Departamentos podrán establecer, desde la promulgación de la presente Ley, una lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública”, y facultó a tales entidades territoriales “(...) para prohibir y reglamentar las loterías en su territorio, y para prohibir en él la circulación y venta de billetes de loterías extranjeras o de las de otros Departamentos o para gravarlas hasta con un diez por ciento (10 por 100) del valor nominal de cada billete”, conforme reza el artículo 4º de dicha ley.

Por su parte, el Decreto 2067 de 1940(33), dispuso en sus artículos 1º y 2º, lo siguiente:

“ART. 1º—Unicamente los Departamentos podrán establecer una lotería con premios en dinero, destinando su producto exclusivamente a la asistencia social.

Aquellos Departamentos que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 64 de 1923, hubieren tenido destinados los productos de su lotería al servicio de la instrucción o de las obras públicas, podrán continuar dándole esa destinación.

“ART. 2º—Las loterías establecidas o las que en el futuro se establezcan, no podrán efectuar más de un solo sorteo semanal, por medio de billetes en serie continua, los cuales no excederán de diez mil (10.000) en cada sorteo.

También podrán las loterías, fuera de los sorteos ordinarios, verificar un solo sorteo extraordinario anual, en las mismas condiciones establecidas en el inciso anterior” (las negrillas son de la Sala).

Esta última disposición, que limita la posibilidad de las loterías de efectuar sorteos extraordinarios a que hagan uno solo anual, fue reiterada por el Decreto 877 del 27 de marzo de 1953, en el cual además se autorizó su repetición, cuando el premio mayor no quedara en poder del público(34); por su parte, el Decreto 971 de 1990, “Por el cual se reglamentan los Sorteos Extraordinarios de Lotería”, dispuso:

“ART. 1º—Noción. Entiéndese por Sorteo Extraordinario de Lotería el juego de suerte y azar con premios en dinero que se desarrolla entre el ente gestor y el jugador con sujeción a un régimen legal y reglamentario de carácter especial en lo referente a su organización, explotación y control, planes de premios; volumen y modalidades de emisión de la billetería y periodicidad y frecuencia de juego”.

Y en su artículo 2º, relativo a la periodicidad de estos sorteos, el legislador nuevamente estableció que “Salvo disposición legal en contrario, ninguna entidad puede efectuar más de un sorteo extraordinario anualmente”.

Conforme a las anteriores disposiciones, las loterías ordinarias o departamentales, están autorizadas para realizar no sólo los sorteos ordinarios semanales, sino que además pueden efectuar sorteos extraordinarios, uno al año; y así mismo, en consecuencia, para efectos de los juegos de apuestas permanentes con premios en dinero, tienen también autorización legal para usar los resultados de sus sorteos ordinarios y extraordinarios, conforme a lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 1ª de 1982.

Por otra parte, la Ley 1ª de 1982 no alude a la posibilidad de utilización de los sorteos de “(...) otras Loterías nacionales como las Extraordinarias, o internacionales como las Loterías de Panamá, Miami, Nueva York u otras” (la Sala resalta), limitándose a nombrar tan sólo los sorteos ordinarios y extraordinarios de las loterías departamentales, que éstas pueden utilizar para los juegos de apuestas permanentes.

Y al revisar los términos de la Circular 54 de 1997, la Sala advierte que ésta se limita a registrar los términos en los cuales la Ley 1ª de 1982 expidió la mencionada autorización, de tal manera que la limitación para usar sorteos extraordinarios de loterías nacionales o de loterías extranjeras, contrario a lo afirmado por el demandante, no se deriva de lo dispuesto por la Superintendencia Nacional de Salud en la circular acusada, sino directamente de la ley, que no contempló tal posibilidad, de tal manera que la Sala no advierte la violación legal aducida en este punto por el demandante.

Conclusión:

A juicio de la Sala, las anteriores consideraciones conducen a concluir que se acreditó en el plenario la ilegalidad aducida en la demanda respecto de las siguientes disposiciones, de la Circular 47 de 1997, razón por la cual se declarará su nulidad:

a) Numerales 1.4 - 1.5 - 1.7 - 1.7.1 - 1.7.2 - 1.7.3

b) Numeral 1.8, incisos primero y segundo, que son del siguiente tenor:

“Los contratos de concesión que se celebren a partir de la vigencia de la presente Circular, deberán empezar a regir a partir del 1º de cada mes. Lo anterior, con el propósito de facilitar el control de la ejecución de los contratos en cuanto a compras mensuales de talonarios y pago de regalías, así como su ejecución presupuestal y contable.

En los contratos que se encuentran vigentes, las entidades concedentes coordinarán con los concesionarios, para que, sin modificar las cuantías ni los plazos establecidos, las compras de talonarios se hagan entre el primero y el último día de cada mes”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. NIEGASE la excepción de inepta demanda propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud.

2. DECLÁRASE la nulidad de los Numerales 1.4 - 1.5 - 1.7 - 1.7.1 - 1.7.2 - 1.7.3 - 1.8 incisos primero y segundo, y numeral 5º, de la Circular 47 del 14 de noviembre de 1997, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

3. INHIBESE de pronunciarse sobre la legalidad de los numerales 1.1, 1.6, 3, 7º y 8º de la Circular 47 de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva.

4. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Enrique Gil Botero—Alier E. Hernandez Enríquez—Ramiro Saavedra Becerra.

1 La Superintendencia Nacional de Salud, fue reestructurada mediante Decreto 1259 de 1994, como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

2 Ibáñez Najar, Jorge Enrique; “Las Funciones Públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas”; Justicia y Desarrollo Sostenible Ltda.., 1ª ed., 2006. pg. 250.

3 Sentencia C-199/01. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

4 Sentencia de la Sección 4ª, del 7 de diciembre de 1990, Expediente 2463; M.P.: Jaime Abella Zárate. En el mismo sentido y de la misma Sección: Sentencia del 13 de abril de 1984, Expediente 9350; Sentencia del 8 de marzo de 1991, Expediente 1112, M.P.: Carmelo Martínez Conn; Sentencia del 12 de noviembre de 1992, Expediente 4231, M.P.: Consuelo Sarria Olcos; Sentencia del 6 de octubre de 1995, Expediente 7069, M.P.: Guillermo Chahín Lizcano.

5 Sentencia de la Sección 4ª del 17 de febrero de 1994, Expediente 3194-2549, M.P.: Delio Gómez L.

6 Sentencia de la Sección 1ª, del 26 de septiembre de 1996, Expediente 3643; M.P.: Manuel Urueta.

7 Concepto de la Sala de Consulta del 16 de junio de 1997, Rad. 931, M.P.: Luis Camilo Osorio.

8 Diccionario de la Lengua Española

9 Cabanellas, Guillermo; Diccionario de Derecho Usual. Bibliográfica Omeba, 6ª. Ed., T. IV.

10 Penagos, Gustavo. El Acto Administrativo. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1.987. pág. 85

11 Penagos, Gustavo. Op. Cit. Pag. 84.

12 Consejo de Estado. Auto de abril 23 de 1.975. Citado por el Dr. Gustavo Penagos. Op. Cit. Pág. 89.

13 Consejo de Estado. Sección Primera. Exp. 5064. M.Ponente. Dr. Manuel Urueta Ayola. Sent. de 14 de octubre de 1.999.

14 Reiterada en Sentencia del 25 de septiembre de 2003, Expediente 7807, M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero.

15 Sentencia C 1162 de 2000, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.

16 Sentencia C-397/95, del 7 de septiembre de 1995; M.P.: José Gregorio Hernández.

17 Este decreto estableció que la superintendencia era la autoridad técnica de inspección, vigilancia y control en relación con varias materias, entre ellas la eficiencia en la obtención y aplicación de los recursos en algunas entidades del Subsector Oficial del Sector Salud y la liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de servicios de salud.
Y entre sus funciones, incluyó las de i) vigilar las beneficencias y las loterías y demás entidades cuyo objeto sea la explotación de apuestas permanentes y juegos de suerte y azar; ii) ejercer la inspección, vigilancia y control sobre el adecuado financiamiento y aplicación de los recursos del Subsector Oficial del Sector Salud; iii) vigilar los procesos de liquidación, recaudo, giro, cobro, pago y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de los servicios de salud; y iv) controlar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juego de suerte y azar, estableciendo que para el cumplimiento de su objetivo y el ejercicio de sus funciones la Superintendencia determinaría los mecanismos administrativos y operativos y establecería los programas de orientación para adelantar con eficiencia sus actividades de inspección, vigilancia y control.
Reiteró su función de inspección, vigilancia y control sobre ciertas actividades y entidades y entre ellas, las encargadas de explotar, administrar o gestionar, bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar y las oficiales o privadas que recauden, administren o transfieran los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, con destino a la prestación de servicios de salud.

18 Este artículo se refiere a la seguridad social, estableciendo que la misma es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

19 Como ya se dijo, establece que la salud es un servicio público a cargo del Estado.

20 El artículo 334 consagra la dirección general de la economía a cargo del Estado, y su facultad de intervención en la misma con el fin de racionalizarla y conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, asegurando que todas las personas tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, y para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

21 Los artículos 365 a 370 corresponden al Capítulo V del Título XII de la Constitución, capítulo que trata de la finalidad social del Estado y de los servicios públicos.

22 Sentencia C-921/01. M.P.: Jaime Araújo Rentería

23 El Art. 336 de la Constitución Política, autoriza la creación, en virtud de la ley, de monopolios como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público o social, estableciendo que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley, a iniciativa del Gobierno; establece que “Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”, que es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio, que habrá sanción penal para la evasión fiscal en estas actividades, y además, obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes.

24 Esta ley, modificó algunos artículos de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal, contenidos en los Decretos Leyes 1222 y 1333 de 1986, respectivamente; en cuanto al primero, el artículo 199, contiene la autorización impartida por la Ley 1ª de 1982 para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de las loterías y beneficencias a las que alude dicha ley, en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero, y la posibilidad de realizar estos juegos ellas mismas o mediante contrato de concesión con particulares; el artículo 202, a su vez, dispuso que el Gobierno reglamentaría el juego de apuestas permanentes con premios en dinero.

25 El Decreto Legislativo 386 del 10 de febrero de 1983, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones dadas por el artículo 122 de la Constitución Política de 1886 y en desarrollo del Decreto 3742 de 1982, declaratorio de la Emergencia Económica; actualmente, este monopolio se encuentra regulado por la Ley 643 de 2001.

26 Los artículos 26 a 42, fueron declarados nulos por la Sección 1ª del Consejo de Estado, en Sentencia del 7 de marzo de 1988, Expediente Nº 15.

27 Esta norma se refiere a las loterías establecidas por la Ley 64 de 1923, a las Loterías de Bogotá y Manizales o a las beneficencias que las administren

28 Sentencia del 19 de junio de 1998. Expediente 10217.

29 Sentencia de la Sección 1ª, del 7 de marzo de 1988, Expediente 15. M.P.: Guillermo Benavides Melo.

30 por el cual se reglamentaron las Leyes 1ª de 1982 y 53 de 1990, el Decreto 386 de 1983 y se dictaron disposiciones en materia de Apuestas Permanentes.

31 El artículo 9º de la Ley 53 de 1990 (publicada en el Diario Oficial 39.615 del 31 de diciembre de 1990), modificó el artículo 201 del Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986), cuyo segundo inciso quedó en los siguientes términos: “El Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que deba pagar el concesionario. Las entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar”. Hoy en día, la norma que establece tal facultad, es la Ley 640 de 2001.

32 “Por el cual se modifica el Decreto 33 de 1984 artículos 12, 13 y 25” (Publicado en el Diario Oficial 39.497, del 7 de agosto de 1990)

33 “Por el cual se reglamentan la Ley 64 de 1923, el ordinal 2º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932 y la Ley 133 de 1936”, publicada en el Diario Oficial 24520, del 23 de noviembre de 1940

34 Publicado en el Diario Oficial 28174 del 15 de abril de 1953.