Sentencia 151-07 de octubre 16 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B  

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL POR REINCORPORACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA

Sólo se tiene derecho cuando la reincorporación fue en un cargo de los excepcionalmente autorizados.

EXTRACTOS: «En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Para el efecto, debe precisar si la reincorporación al cargo de notaria por más de 3 años le da derecho a la reliquidación pensional, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 171 de 1961.

El artículo 4º de la Ley 171 de 1961 previó que

“Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado.

PAR.—Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia”.

Del anterior precepto jurídico, se desprende que para tener derecho a la reliquidación pensional, se requiere, en primer término, de la condición de pensionado por servicios prestados al Estado y, en segundo lugar, su posterior reincorporación al servicio oficial por más de 3 años continuos o discontinuos.

En el presente asunto, no hay duda de la calidad de pensionada de la actora, por cuanto mediante Resolución 295 de 7 de abril de 1989, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le reconoció pensión especial de jubilación por la suma de $ 318.613 con efectos fiscales a partir del 26 de diciembre de 1988, por haber prestado sus servicios por más de 7.612 días al Estado en la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá y en la propia Empresa de Acueducto (fls. 69 a 72 c. ppal.).

Tampoco es objeto de discusión que la demandante con posterioridad a la obtención de su calidad de pensionada, se reincorporó al servicio oficial en el cargo de Notaria Cuarta del Círculo de Santa Fe de Bogotá, D.C., que ocupó en interinidad por más de 3 años, pues está probado que el Gobierno Nacional la nombró mediante el Decreto 926 de 2 de junio de 1992 (fls. 51 y 52 c. 2) y la retiró de tal cargo el 29 de septiembre de 1995 mediante Decreto 1671 expedido por el Viceministro de Justicia y del derecho encargado de las funciones del despacho de Ministerio de Justicia y del Derecho (fl. 330 c. 2).

Resulta entonces materia de debate en el sub júdice, establecer si dicha reincorporación al cargo de notaria cumple la exigencia de reincorporación de que trata el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, como lo pretende la actora, para obtener el beneficio de la revisión pensional, o si por el contrario, dicha reincorporación no satisface el presupuesto de dicha norma, como lo asevera la demandada, porque según las normas que regulan el reintegro al servicio oficial no contemplan el cargo de notario como empleo exceptuado de la prohibición de reincorporarse.

Conforme al artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año, señaló lo siguiente:

“El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años” (resalta la Sala).

En el mismo sentido, el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 reiteró la prohibición de los pensionados de reintegrarse al servicio oficial y corroboró los cargos exceptuados a la regla general de no reincorporación precisada en la norma transcrita en los siguientes términos:

“Regla general y excepciones. La persona retirada con derecho y en goce de pensión de jubilación, no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año citado.

PAR.—Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguientes empleos: Presidente de la República, ministros del Despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente, director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el Gobierno Nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, citado antes” (subraya la Sala).

Del marco jurídico propuesto, la Sala destaca la máxima de prohibir a los empleados que acceden a una pensión de jubilación de reintegrarse al servicio oficial; no obstante, dicho marco también señaló los cargos exceptuados para reincorporarse. Lo anterior significa que el pensionado sólo podrá reincorporarse a la función pública en los cargos taxativamente relacionados en las normas transcritas.

Ahora bien, para la época en que la actora fue retirada del cargo de notaria, esto es, el 29 de septiembre de 1995, además de los preceptos jurídicos citados, que por demás se encuentran vigentes, ya había entrado en rigor el Decreto 583 de 4 de abril de 1995 (1) , el cual en su artículo 1º previó que:

“Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirá la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social” (resalta la Sala).

Nótese que dicha disposición sigue reconociendo la prohibición de reintegro de los pensionados al servicio oficial, en la medida en que hace referencia a los empleos de excepción de que trata el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 para poder reintegrarse, situación que permite concluir que la reincorporación es una situación administrativa excepcional de los pensionados para ocupar empleos de la misma naturaleza especial, pues tanto el legislador como el ejecutivo han querido en términos generales que las personas que tengan amparada la contingencia de vejez y, por ende, gocen de una pensión de jubilación, se dediquen a las actividades que han dejado de realizar en su vida por haber dedicado gran parte de su tiempo al servicio del Estado.

En ese orden, al no ser el cargo de notario un empleo al cual los empleados pensionados puedan reincorporarse, es imperioso negar el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional de que trata el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, pues dicha norma no puede interpretarse aisladamente de las demás que regulan la materia de la reincorporación al servicio oficial, como lo pretende la demandante.

En cuanto al argumento de la recurrente, según el cual, el listado de cargos del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 sólo está dirigido a los empleados nacionales y, por ende, no puede aplicársele por ser una pensionada de carácter territorial; la Sala desestima tal proposición, por cuanto si bien es cierto que el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 no distingue la clase de pensionados que pueden acceder a la reliquidación pensional por reincorporación al servicio público, tampoco hay que perder de vista que conforme al artículo 1º del Decreto 583 de 1995 —norma aplicable al caso sub exámine— se remite al referido artículo 29 del Decreto 2400 que contiene el listado de cargos exceptuados de la prohibición de reincorporación para efectos de la reliquidación pensional de todos los pensionados, bien sean nacionales o territoriales como la actora.

De manera que independientemente de que el Decreto 2400 de 1968 y sus modificaciones estén dirigidos al personal del orden nacional, por expresa remisión del artículo 1º del Decreto 583 de 1995 la reincorporación de que trata el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 para tener derecho a la reliquidación pensional, debe entenderse y aplicarse conforme a las normas generales sobre la reincorporación al servicio oficial.

Finalmente, si bien es cierto que en la realidad la actora se reincorporó al cargo de notaria existiendo prohibición legal para hacerlo, también es verdad que dicha irregularidad no puede ser fundamento de derecho para reclamar la revisión pensional como busca la demanda, pues sabido es que el error en derecho no es fuente formal del mismo.

Por las anteriores razones, es forzoso para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el tribunal negó el reconocimiento de la reliquidación pensional».

(Sentencia de 16 de octubre de 2008. Expediente 0151-07. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

(1) Proferido por el Presidente de la República en desarrollo de los artículos 1º y 2º de la Ley 4ª de 1992, ley marco de prestaciones sociales y salariales de los empleados públicos.

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