Sentencia 1510 de octubre 21 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2000-98-00

Consejero Ponente:

Dr. Tarsicio Cáceres Toro

Actor: Darío Angarita Medellín

Demandado: N-Minsalud - Minhacienda

Controv. Nulidad parcial del Decreto Reglamentario 47 del2000, artículos 11,12,15,19 y 22.

Ref.: 1510-2000. Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

Se decide la demanda que en acción de simple nulidad interpuso el ciudadano Darío Angarita Medellín contra los artículos 11, 12, 15, 19 y 22 del Decreto Reglamentario 47 de 19 de enero de 2000, expedido por el Gobierno Nacional.

Antecedentes

La demanda y su trámite

La demanda.

El señor Darío Angarita Medellín en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda el 17 de marzo de 2000 donde impetró la nulidad de los artículos 11, 12, 15, 19 y 22 del Decreto Reglamentario 47 de 19 de enero de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se dictaron normas sobre afiliación al sistema general de seguridad social en salud.

Los hechos.

Se resumen así:

Que los artículos acusados definen el monto de las cotizaciones para algunos afiliados al sistema general de seguridad social en salud, normas que incrementan las cotizaciones para algunos segmentos de la población más vulnerable, tales como trabajadores independientes, trabajadoras del servicio doméstico, los temporales y las madres comunitarias.

Que el numeral 2º de la Ley 100 de 1993 le atribuye al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la facultad para definir el monto de la cotización de los afiliados al sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de la misma ley.

Que del simple cotejo entre las normas acusadas y el numeral 2º de la Ley 100 de 1993, se observa que las disposiciones atacadas fueron expedidas por funcionario incompetente, con el supuesto fundamento de unas facultades legales atribuidas al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como organismo de dirección, a términos del artículo 171 de la Ley 100 de 1993.

Normas violadas y concepto de violación.

Como tales, invoca los artículos 1º, 2º, 4º y 6º de la Constitución Política; 2º, 3º, 36, 84 y 85 del Código.Contencioso Administrativo; y 172-2 de la Ley 100 de 1994. Argumentó:

Que los actos acusados quebrantan las disposiciones citadas, pues en un Estado social de derecho como el que rige en Colombia, la competencia otorgada a las autoridades por la Constitución y la ley, ha de ejercerse dentro de los límites que tales ordenamientos jurídicos imponen.

Que en el sub examine, los agentes del Gobierno Nacional obraron por fuera de los límites de las atribuciones que la Constitución y la ley les confiere, usurpando funciones que por virtud del artículo 172-2 de la Ley 100 de 1993 le competen al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y por ello, la parte demandada desconoció esa limitante.

Que toda actuación del Estado, debe estar dirigida al mejoramiento del buen servicio y ello no ocurrió en este caso. El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo establece como motivo de nulidad de los actos administrativos, la infracción de las normas a las que han de estar sometidos tales actos, el abuso de poder, la expedición irregular, la falsa motivación y la desviación de poder, vicios de los que adolecen las normas acusadas, haciéndolos anulables y presentándose así una típica falta de competencia para su expedición.

Suspensión provisional.

Mediante providencia de 31 de agosto de 2000, la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso suspender provisionalmente los artículos 11, 19 y 22 del Decreto Reglamentario 47 de 19 de enero de 2000, e igualmente, suspendió la parte del artículo 15 del citado decreto, que quedó vigente como consecuencia de la suspensión decretada en auto de 10 de agosto de 2000 dentro del expediente 807 de la Sección Segunda de esta corporación.

La Sala consideró que los artículos 11, 15, 19 y 22 del Decreto 47 que se demanda, fueron expedidos en contravía de lo previsto en el numeral 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 2º del artículo 204 ibídem, dada la falta de competencia que se alega (fls. 28 a 32 cdno. ppal.).

La contestación de la demanda.

Dos entidades contestaron la demanda:

A. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Se opuso a las pretensiones del actor y adujo:

Que el Decreto 47 de 2000 se expidió con fundamento en la facultad reglamentaria y de intervención, otorgada por la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la Constitución en sus artículos 48 y 49 establece la obligación del Estado para organizar, dirigir, coordinar y controlar el servicio público obligatorio de la seguridad social.

Que el Decreto 47 de 2000 se expidió conforme al principio de legalidad que ampara las actuaciones administrativas. En ningún momento el decreto acusado invade la competencia que le fue otorgada al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a través del numeral 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, pues la norma es clara al señalar que es del resorte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, determinar el monto de la cotización dentro de los límites del artículo 204 ibídem (fls. 66 a 73, cdno. ppal.).

B. Ministerio de Salud.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y argumento:

Que el Estado colombiano debe cumplir una serie de funciones en lo social, en lo político y económico y como tal, se fundamenta en la prevalencia del interés general, el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general dentro de unos criterios de respeto a los principios y a los derechos fundamentales del hombre y la sociedad.

El artículo 204 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, será máximo del 12% del salario base de cotización, que no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera a cargo del trabajador.

A partir de la expedición de la Ley 509 de 1999 y de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II del Decreto 47 de 19 de enero de 2000, la afiliación de las madres comunitarias al sistema general de seguridad social en salud, se debe efectuar en forma individual al régimen contributivo, haciéndose acreedoras a las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados al régimen contributivo previsto en la Ley 100 de 1993.

El Gobierno Nacional en uso de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, al expedir el Decreto 47 de 2000, reguló aspectos relacionados con el régimen de afiliación al sistema general de seguridad social en salud, entre ellos: ingreso base de cotización de los trabajadores independientes con capacidad de pago (art. 11), condición para ingreso al sistema de seguridad social (art. 15), ingreso base de cotización en relación con las madres comunitarias y, cobertura familiar de las madres comunitarias (art. 22) (fls. 94 a 105, cdno. ppal.).

Concepto del Ministerio Público.

La procuraduría segunda delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda, al considerar:

Que el único cargo que formula el demandante contra los actos acusados es el quebrantamiento del numeral 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, porque el gobierno mediante tales disposiciones fijó los montos de cotización, sin que tuviera competencia para ello, pues la entidad competente es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por lo que el problema jurídico se contrae a establecer si en verdad las disposiciones cuestionadas fijan el monto de las cotizaciones.

Salvo el artículo 11 del Decreto 47 de 2000 que se limitó a determinar el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y de las personas con capacidad de pago, las demás disposiciones que se atacan no pueden ser objeto de nulidad, porque el artículo 15 que fue demandado dentro del expediente 807-2000, se archivó por desistimiento del actor, según providencia de 29 de noviembre de 2002 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y los demás, han sido objeto de nulidad en varias providencias de la misma corporación, razón por la que el procurador delegado solicitó negar las pretensiones de la demanda (fls. 174 a 186 cdno. ppal.).

Procede la Sala a decidir la controversia, conforme a las siguientes

Consideraciones

En este proceso se debate la legalidad de los artículos 11, 12, 15, 19 y 22 del Decreto 47 de 19 de enero de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se expiden normas sobre afiliación al régimen de seguridad social en salud (fls. 1 a 13, cdno. ppal.).

Para resolver, se analizan los siguientes aspectos relevantes:

1. Las disposiciones acusadas.

Se demanda el Decreto 47 de 19 de enero de 2000 en sus artículos 11, 12, 15, 19 y 22, disposiciones que son del siguiente tenor:

“ART. 11.—Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y personas con capacidad de pago. De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, los trabajadores independientes cotizarán sobre el mayor valor que resulte entre la base que arroje el sistema de presunción de ingresos y su ingreso real.

Se entiende por ingreso real para efectos de fijar la base de cotización; al sistema general de seguridad social en salud del trabajador independiente o persona con capacidad de pago, el equivalente al 35% del promedio mensual de los ingresos totales recibidos durante el año anterior o cuando esto no sea posible sobre la suma que este haya recibido durante la fracción del año correspondiente. Si el ingreso real es inferior al resultado que arroja la presunción de ingresos, se pagará sobre este último valor.

PAR.—Con el fin de garantizar la integralidad de los aportes al sistema general de seguridad social en salud SGSSS, por parte de los trabajadores que perciben ingresos tanto originados en una relación laboral o legal y reglamentaria, como ingresos en calidad de trabajadores independientes, integralidad establecida en los artículos 29 y 30 inciso final del Decreto 1406 de 1999, dichos trabajadores deberán suministrar la información relativa a la totalidad de los ingresos percibidos al momento de afiliarse a una EPS.

El trabajador que ostente simultáneamente la calidad de independiente y dependiente, deberá pagar la totalidad de sus aportes a través del empleador, para lo cual otorgará a este autorización expresa en el formulario de afiliación para que efectúe los descuentos correspondientes. Será responsabilidad de dichos trabajadores mantener actualizada la información relativa a su situación de ingresos, siendo responsabilidad del empleador efectuar oportunamente los descuentos autorizados al igual que declarar y pagar la totalidad de los aportes que resulten exigibles de conformidad con las normas vigentes. El no pago de la totalidad del aporte ocasionará la suspensión de los servicios de salud por parte de la EPS.

El empleador deberá especificar el origen del aporte en el formulario de autoliquidación, o en un anexo según disposición conjunta de las superintendencias Bancaria y de Salud.

El presente parágrafo desarrolla Ia disposición contenida en el segundo inciso del literal c) del artículo 16 del Decreto 1406 de 1999.

ART. 12.—Ingreso base de cotización de las trabajadoras del servicio doméstico. El ingreso base de cotización para el sistema general de seguridad social en salud de las trabajadoras del servicio doméstico no podrá ser inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente.

Las trabajadoras del servicio doméstico que laboren con distintos patronos cotizaran por intermedio de todos ellos sobre el salario devengado con cada patrono, sin que los aportes que deban cancelarse sean inferiores al equivalente al 12% de un salario mínimo mensual legal vigente. En estos eventos se podrá efectuar la afiliación y pago de cotizaciones por intermedio de entidades agrupadoras, conforme las disposiciones del Decreto 806 de 1998.

Lo dispuesto en esta norma se aplicará a partir del 1º de marzo del año 2000, siendo deber de todos los empleadores ajustarse plenamente a sus previsiones a partir de la fecha mencionada.

ART. 15.—Condición para ingreso al sistema de seguridad social. Para ingresar y ejercer los derechos dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud es condición el pago completo de la cotización mensual. En ningún caso, ni al inicio ni a la terminación de la relación laboral, se cancelará como aporte una suma inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes en el evento de trabajador independiente, ni inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal vigente cuando se trata de trabajador dependiente, correspondiendo a las entidades promotoras de salud realizar la compensación completa de las unidades de pago por capitación para todos los períodos, siempre que hagan efectivo el correspondiente recaudo de la cotización completa. En ningún caso será procedente la compensación por período parcial. Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de marzo del año 2000.

ART. 19.—Ingreso base de cotización. La madre comunitaria deberá aportar mensualmente en calidad de trabajadora independiente un valor equivalente al 8% sobre el monto total de su bonificación mensual. En el evento en que este monto sea inferior a medio salario mínimo legal mensual vigente, el aporte se liquidará sobre la base de medio salario mínimo legal mensual vigente.

ART. 22.—Cobertura familiar de las madres comunitarias. Las madres comunitarias como trabajadoras independientes, podrán optar por afiliar a su grupo familiar al régimen contributivo, caso en el cual, deberá pagar por concepto de cotización mensual el equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En este evento, solamente se trasladará de la subcuenta de solidaridad el valor correspondiente a la unidad de pago por capitación del régimen subsidiado de la madre comunitaria”.

2. De las normas quebrantadas con el acto acusado.

Como la demanda presentada alude a los artículos 1º, 2º, 4º y 6º de la Constitución Política, 2º, 3º, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, y 172-2 de la Ley 100 de 1993, como disposiciones presuntamente quebrantadas por los actos que se demandan, valga señalar el contenido de los mismos para proceder a su confrontación.

La Constitución Política prescribe:

“ART. 1º—Forma y caracteres del Estado. Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

ART. 2º—Los fines del Estado. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

ART. 4º—Supremacía de la Constitución y obligación política de obedecerla. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

ART. 6º—Libertad individual y principio de legalidad. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

El Código Contencioso Administrativo prescribe:

“ART. 2º—Objeto. Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.

ART. 3º—Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.

En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.

En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.

En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo de oficio o a petición del interesado.

En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos.

En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.

En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.

Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.

Las autoridades deberán observar estrictamente los principios consagrados en este artículo al expedir los reglamentos internos de que tratan los artículos 1º de la Ley 58 de 1982 y 32 de este código.

ART. 36.—Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de Ia norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

ART. 84.—(Modificado. D. 2304/89, art. 14). Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que debería fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario ocorporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio, y de los actos de certificación y registro.

ART. 85.—(Modificado. D. 2304/89, art. 15). Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 prescribe:

“ART. 172.—Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

(...).

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.

(...)”.

3. La situación jurídica planteada.

3.1. Los criterios de la parte actora.

Aduce:

Que los preceptos constitucionales y legales invocados por el accionante como quebrantados por las normas demandadas, constituyen el fundamento que en criterio del mismo, da lugar a la nulidad deprecada.

Al Estado le compete conforme a la Constitución y la ley, garantizar de manera directa o mediante terceros, la seguridad social que los colombianos requieren en materia de salud. Sabido es que la Ley 100 establece el sistema general de seguridad social en salud, regulando el conjunto de programas mediante los planes allí establecidos.

El ataque fundamental del actor frente a las disposiciones acusadas consiste en que ellas definieron el monto de la cotización para algunos afiliados al sistema general de seguridad social, como los trabajadores independientes, el servicio doméstico, los temporales y las madres comunitarias.

El artículo 153-8 de la Ley 100 de 1993 consagró como principio rector del sistema general de seguridad social en salud, la concertación, utilizando para ello al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, quien tiene como misión definir el monto de las cotizaciones de los afiliados al sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de dicha ley.

3.2. Análisis de las normas demandadas.

La Sala examinará por separado los artículos que del Decreto 47 de 2000 fueron demandados, así:

El artículo 11 del Decreto 47 de 2000, define el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, con apoyo en lo dispuesto para el efecto por el artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, que adoptó algunas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993 y dictó normas para la puesta en marcha del registro único de aportantes al sistema de seguridad social integral, estableciendo el régimen de recaudación de aportes que financia dicho sistema.

El artículo 154 de la Ley 100 de 1993 consagra la intervención del Estado en el servicio público de seguridad social, conforme a las normas de competencia de que trata esta ley y dentro del marco de lo dispuesto por los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política, buscando como logros la observancia de los principios consagrados en la Constitución y la ley, el carácter obligatorio de la seguridad social en salud, desarrollando la responsabilidad de dirección, coordinación, vigilancia y control de la misma seguridad social, logrando una progresiva ampliación de la cobertura y permitiendo el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud en general.

Argumentos para el ataque de la norma.

Los sintetiza el actor de la siguiente manera:

Es evidente que de las normas transcritas y en especial del artículo 11 del Decreto Reglamentario 47 de 19 de enero de 2000, surge con claridad la definición sobre el monto de la cotización para algunos afiliados al sistema general de seguridad social en salud, tales como los trabajadores independientes, las trabajadoras del servicio doméstico, los temporales y las madres comunitarias. Estas normas incrementan las cotizaciones para estos segmentos vulnerables de la sociedad.

Es el numeral 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, la disposición que determina quién define el monto de esta cotización dentro de los límites previstos en el artículo 204 de la misma Ley 100, es decir, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De suerte que, las normas acusadas y por ende, el artículo 11 que se analiza, fueron expedidas por funcionario incompetente para el efecto.

Argumentos de la parte demandada.

La parte demandada al contestar el libelo introductorio de demanda, adujo que el Decreto 47 de 2000 se expidió con fundamento en la facultad reglamentaria y de intervención otorgada por la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la Constitución en sus artículos 48 y 49 establece la obligación del Estado para organizar, dirigir, coordinar y controlar el servicio público obligatorio de la seguridad social. Como el decreto y las normas acusadas, fueron expedidas conforme al principio de legalidad que ampara las actuaciones administrativas, en ningún momento el decreto ni el artículo 11 censurado, invaden la competencia que le fue otorgada al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a través del numeral 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y la norma es clara al señalar que es del resorte del Consejo Nacional que se comenta, determinar el monto de la cotización dentro de los límites del artículo 204 ibídem, observándose que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad en salud, será máximo del 12% del salario base de cotización, que no podrá ser inferior al salario mínimo.

Al respecto, la Sala manifiesta:

Lo primero que se advierte es que el artículo demandado con fundamento en el artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, define el ingreso base de cotización para los trabajadores independientes y las personas con capacidad de pago, pero no el tope de esa cotización. De suerte que, las dos figuras tan indispensables en materia de seguridad social y afiliación al sistema general, son esencialmente diferentes para el tema que se controvierte, eje central que decide si la norma acusada es o no, contraria a derecho.

Dice así en lo relevante el Decreto 1406 de 1999:

“ART. 25.—Ingreso base de cotización para trabajadores independientes afiliados al sistema general de seguridad social en salud, SGSSS. Las entidades promotoras de salud, EPS, deberán al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.

En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el ingreso base de cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de ingreso base de cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el ingreso base de cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal vigente. En todo caso, dicho ingreso base de cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda.

En ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

(...)”.

Este último inciso de la norma que se comenta, fue declarado nulo por la Sección Segunda de esta corporación mediante providencia de 19 de agosto de 2004, con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, expediente 3403 de 2002.

Ahora bien, dada la afinidad jurídica existente, es relevante acudir a lo normado sobre el tema por la Ley 100 de 1993, así:

“ART. 172.—Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. (...).

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.

ART. 204.—Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

El Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior y su distribución entre el plan de salud obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación de que habla el artículo 222.

(...).

PAR. 2º—Para efectos del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentara un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.

(...)”.

Conforme a la filosofía jurídica de las normas que se comentan, es evidente que el artículo 11 del Decreto 047 de 2000, precepto acusado, no puede ir en contravía de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, pues este define el monto de la cotización mientras que aquel define la base de la misma. Comoquiera que eI tope y la base de las cotizaciones son dos figuras diferentes, es elemental que esta situación impida en el caso sub examine, decretar la nulidad del artículo 11 que se demanda.

No obstante la nulidad de que fue objeto el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, fundamento legal del artículo 11 demandado, tal decisión no afecta el objeto jurídico de la disposición demandada y por tanto, esta continua amparada por la presunción de legalidad que la cobija.

Por las razones expuestas no se accederá a la nulidad pretendida por el actor respecto del artículo 11 del Decreto 47 de 19 de enero de 2000.

El artículo 12 del decreto enjuiciado.

La legalidad del artículo 12 del Decreto 47 de 2000 fue definida por la Sala mediante sentencia de 14 de marzo de 2002 dentro del proceso 3182-2000, actor Antonio José García Betancur, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, en donde se declaró la nulidad del artículo 12 del Decreto 47 de 19 de enero de 2000, al haber prosperado los cargos endilgados contra dicha disposición.

Igual pronunciamiento hizo la Sala en la sentencia del mismo 14 de marzo de 2002 dentro del proceso 1213-2000, actor: José Ignacio Leyva González, con ponencia del consejero Alejandro Ordóñez Maldonado.

El artículo 15 del Decreto 47 de 2000.

La norma acusada en este evento, artículo 15 del Decreto 47 de 2000, fue expresamente DEROGADA por el artículo 20 del Decreto 783 de 3 mayo de 2000, expedido por el Presidente de la República y los ministros de Hacienda y Crédito Público y Salud, por el cual se modificaron los decretos 1486 y 1922 de 1994, 723 de 1997, 46 y 47 de 2000.

Así las cosas, la solicitud de nulidad no procede en este caso.

Artículos 19 y 22 del Decreto 47 de 2000.

La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 15 de julio de 2004, con ponencia del consejero Jesús María Lemos Bustamante, declaró la nulidad de los artículos 18, 19, 21 y 22 del Decreto 47 de 2000, por lo que esta corporación ordenará estarse a lo allí resuelto, respecto de los artículos 19 y 22 que se demandan.

En merito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. LEVÁNTASE la suspensión provisional de los artículos 11, 19 y 22 del Decreto Reglamentario 47 de 19 de enero de 2000, al igual que la parte pertinente del artículo 15 del mismo estatuto, decretada mediante providencia de la Sala el 31 de agosto de 2000.

2. NIÉGASE la nulidad del artículo 11 del Decreto 47 de 19 de enero de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se define y reglamenta la base de cotización de los trabajadores independientes y de las personas con capacidad de pago, como cotizantes al sistema general de seguridad social en salud.

3. Respecto de la nulidad solicitada para el artículo 12 del Decreto 47 de 19 de enero de 2000, estése a lo resuelto en las providencias de 14 de marzo de 2002 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de los expedientes 1213-2000 y 3182-2000, con ponencia de los consejeros Alejandro Ordoñez Maldonado y Alberto Arango Mantilla, respectivamente, actores: José Ignacio Leiva González y Antonio José García Betancur, las cuales declararon la nulidad de dicho precepto.

4. NIÉGASE la nulidad del artículo 15 del Decreto 47 de 2000, por cuanto dicha norma fue expresamente derogada por el artículo 20 del Decreto 783 de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

5. Respecto de los artículos 19 y 22 del Decreto 47 de 2000, estése a lo resuelto en la sentencia de 15 de julio de 2004 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso 1979-2000, actores: Alfredo Elías Ramos Flórez y otros, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordóñez Maldonado—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

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