Sentencia 15100 de agosto 31 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO SOBRE RIFAS Y APUESTAS

Gravamen a las rifas promocionales en Bogotá.

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital contra la sentencia de 22 de septiembre de 2004, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad contra el artículo 86 del Decreto 352 de 2002.

El acto acusado

La pretensión de nulidad recae sobre la expresión que se subraya en el artículo 86 del Decreto 352 de 2002 “por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente...”, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 12 del Acuerdo 52 de 2001, ampliadas por el artículo 28 del Acuerdo 65 de 2002, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 86.—Base gravable. La base gravable será el valor de los ingresos brutos obtenidos sobre el monto total de:

Las boletas de entrada a los espectáculos públicos.

Las boletas, billetes, tiquetes, fichas, monedas, dinero en efectivo o similares, en las apuestas de juegos.

Las boletas, billetes, tiquetes de rifas.

El valor de los premios que deben entregar en los sorteos de las ventas bajo el sistema de clubes, en las rifas promocionales y en los concursos”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Atendiendo a los términos del recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital, corresponde decidir sobre la legalidad del artículo 86 del Decreto 352 de 2002, en cuanto señala la base gravable del impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas, “en las rifas promocionales”.

Sostiene la accionante que las “rifas promocionales” no fueron consideradas como hecho generador del impuesto en las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, ni en sus disposiciones complementarias y en consecuencia, su inclusión en el artículo 86 del decreto acusado, es violatoria del principio de legalidad de los tributos y excede el alcalde mayor las facultades de compilación de las normas vigentes, en desarrollo de las cuales no le es permitido modificar o sustituir la normatividad compilada, posición que fue acogida por el tribunal para decretar la nulidad de la expresión acusada.

En primer término se advierte que sobre la creación legal del impuesto sobre espectáculos públicos, rifas, apuestas y premios de las mismas, y la definición de los elementos esenciales del tributo por parte del legislador, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, en el sentido de señalar que tal definición se halla consagrada en las leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968, y el Decreto Extraordinario 1333 de 1968 (1) , de acuerdo con el siguiente análisis:

Mediante la Ley 12 de 1932 se creó el impuesto sobre juegos permitidos, en los siguientes términos:

“ART. 7º—Con el objeto de atender al servicio de los bonos de empréstito patriótico que emita el gobierno establécense los siguientes gravámenes:

1. Un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y por cada boleta o tiquete de apuesta en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos”.

El Decreto 1558 de 1932, señaló el procedimiento para el recaudo del impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas de juegos permitidos, en los siguientes términos:

“ART. 2º—(...). b) Apuestas o repartición de sorteos. El impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas, quinielas o remates que se lleven a cabo en los juegos permitidos (...), se hará efectivo sobre las planillas de movimientos de boletas o tiquetes empleados en ellas. Para tal efecto, todo individuo entidad que quiera llevar a cabo cualquiera de tales actividades, deberá presentar a la oficina recaudadora respectiva las boletas y tiquetes que vayan a emplearse en cada ocasión, con el talonario correspondiente y numeradas en serie continua, con el objeto de que sean selladas y registradas en un libro especial (...) ”.

El impuesto concebido inicialmente con carácter temporal y extraordinario, se convirtió en permanente con la Ley 69 de 1946, al establecer en su artículo 12:

“Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932”.

Con la Ley 33 de 1968 artículo 3º dicho impuesto fue cedido a los municipios y el Distrito Especial de Bogotá, así:

“A partir del 1º de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá, el impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias”.

El Decreto 57 de 1969 reglamentó la cesión en referencia así:

“ART. 6º—A partir del 1º de febrero de 1969 corresponde al Distrito Especial de Bogotá y a los municipios, la administración, recaudo y control de los impuestos nacionales que fueron declarados de propiedad exclusiva suya, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1968.

ART. 7º—El Distrito Especial de Bogotá y los municipios que se beneficiarán con la cesión de los impuestos aludidos organizarán su administración y recaudo en tal forma que las tarifas sean las mismas actuales y que los procedimientos para percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los crearon y reglamenten”.

En consecuencia, al efectuar los recaudos por conducto de la tesorería distrital y de las municipalidades, deberán observarse los sistemas establecidos así:

c) La liquidación, recaudo y control del impuesto del 10% sobre el valor de boletas de rifas de que tratan las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, se harán en la forma y términos previstos por el Decreto 1558 de 1932, pero su pago se efectuará en las tesorerías distritales o municipales”.

El Código de Régimen Municipal (D. 1333/86), adoptó en los siguientes artículos las normas vigentes sobre el impuesto a que se viene haciendo referencia:

“ART. 227.—De conformidad con la Ley 69 de 1946, está vigente el impuesto del diez por ciento (10%) del valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932.

ART. 228.—Son propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá los impuestos sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias.

La Corte Constitucional en la sentencia C-537 de noviembre 23 de 1995 precisó que si bien no todos los elementos del impuesto estaban claramente definidos en la ley, sí eran determinables, así:

Son sujetos activos del impuesto los municipios y el Distrito Capital, en cuanto la ley los señala expresamente como propietarios del mismo.

El sujeto pasivo es determinable, por cuanto el ejercicio de la actividad de elaboración y producción de billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, conduce a la identidad de la persona responsable de pagar el tributo.

El hecho generador recae sobre la venta del billete, tiquete y boleta de rifas y apuestas, es decir, el medio que da acceso o materialización del juego, así como los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas y apuestas, o sea que se gravan tanto las apuestas y rifas como los juegos permitidos.

La base gravable está dada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica la tarifa que se establece en un diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas, así como sobre los premios de las mismas.

De lo expuesto se concluye que en relación con el impuesto de juegos permitidos, la ley contiene la definición de los elementos esenciales del mismo, cumpliéndose así el principio constitucional de legalidad de los tributos.

En el Distrito Capital el régimen legal de las rifas y sorteos no sólo está consagrado en las normas legales a que se ha hecho referencia, sino también en los decretos 114 y 115 de 1988, expedidos por el Alcalde Mayor de Distrito Capital, por los cuales se dictan normas sobre “rifas, concursos, juegos y espectáculos públicos”, vigentes para la fecha en que se expidió el Decreto 352 de 2002 mediante el cual se compilan las normas tributarias sustantivas vigentes en el Distrito Capital.

Los mencionados decretos precisaron los conceptos y elementos tanto de las “rifas comerciales” como de las “rifas promocionales”, definiendo estas últimas como “...aquellas que se realizan con fines publicitarios o de fomento a las ventas de bienes y servicios, en las que el derecho a participar en el sorteo se obtiene a título gratuito” (D. 115/88, art. 6º).

El Decreto 352 de 2002, objeto de la demanda, se expidió en ejercicio de las facultades otorgadas a la administración distrital por los acuerdos 52 de 2001 y 65 de 2002, artículo 28, para “compilar y actualizar la normativa sustantiva tributaria vigente”; y en relación con el impuesto de azar y espectáculos, bajo cuya denominación se encuentra el impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas, a que se refieren la Ley 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias vigentes, dispuso:

“ART. 80.—Hecho generador. El hecho generador del impuesto de azar y espectáculos está constituido por la realización de uno de los siguientes eventos: espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares y ventas por el sistema de clubes.

ART. 84.—Rifa. Se entiende por rifa, toda oferta para sortear uno o varios bienes o premios, entre las personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o los sorteos, al azar, en una o varias oportunidades”.

Para la Sala, las anteriores definiciones se adecuan a las disposiciones legales y complementarias vigentes que debían ser compiladas a través del mencionado decreto, si se tiene en cuenta que por definición legal, la realización de rifas constituye el hecho generador del impuesto, el cual recae sobre el medio que permita participar en el resultado del sorteo, así como los premios que se entregan a quienes participan en ella.

Conforme lo anterior, es lógico entender que cualquiera sea el mecanismo utilizado para la rifa, esto es mediante la expedición de “billetes” o “boletas” que se venden previamente a los interesados en participar en ella, o los documentos o facturas que se entregan a quienes adquieren determinados productos o servicios, motivados por la oferta de participar en rifas posteriores, que son precisamente las “rifas promocionales”, están sujetas al gravamen.

No es válido entonces interpretar, como lo hace la accionante, que las rifas promocionales que se efectúan mediante el uso de billetes están gravadas con el impuesto, mientras que las que no los utilizan como medio de participación en los sorteos, no estarían gravadas, dado que la palabra “rifas” utilizada por el legislador debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, como la actividad de sortear algo entre varias personas a las que se reparten o venden papeletas, billetes y cualquier otro documento que le permita acreditar su participación en el sorteo.

Ahora bien, si tal como quedó expuesto, por definición legal la base gravable del impuesto está dada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas, así como de los premios de las mismas, no encuentra la Sala contradicción alguna entre el artículo 86 del Decreto 352 de 2002, y la ley, al definir el primero la base gravable como el valor de los ingresos brutos obtenidos sobre el total de “Las boletas, billetes, tiquetes de rifas” y “El valor de los premios que se deben entregar ...en las rifas promocionales”.

En conclusión, no se encuentran configurados los cargos de violación que aluden a la infracción del principio de legalidad de los tributos y haber excedido el alcalde mayor las facultades de compilación de las normas tributarias sustantivas vigentes, otorgadas por el concejo distrital, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada para en su lugar negar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(Sentencia de 31 de agosto de 2006. Expediente 15100. Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa).

(1) Sentencias de 16 de agosto de 2002, expediente 12230, M.P. Germán Ayala Mantilla y de 14 de octubre de 2004, expediente 13830, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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