Sentencia 15100 de marzo 14 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA CASACIÓN LABORAL

ENTIDADES QUE PASARON DE PÚBLICAS A PRIVADAS

RÉGIMEN PENSIONAL

EXTRACTOS: «Objeta el cargo la determinación del tribunal de otorgar al demandante la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no obstante que para la fecha de extinción de la relación laboral entre las partes, el 1º de febrero de 1994, la demandada(*) ya no estaba sometida al régimen de las sociedades de economía mixta, asimiladas a empresas industriales y comerciales del Estado, y el trabajador no era para entonces un trabajador oficial, sino un servidor del sector privado.

(*) La parte demandada es el Banco Central Hipotecario (N. del D.).

Para la claridad de la decisión que adoptará la corporación, es importante tener presentes los siguientes aspectos fácticos sobre los que está fundada la sentencia, y que no son objeto de discusión: 1) que el demandante prestó sus servicios a la demandada del 14 de enero de 1960 al 1º de febrero de 1994; 2) que al accionante se le afilió al ISS, para la cobertura del riesgo de vejez invalidez y muerte, desde el 1º de enero de 1967; 3) que a partir del 18 de diciembre de 1991, ante la disminución a menos del 90% de la participación estatal en la composición de su capital, el ente demandado pasó de estar sujeto al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, a estar bajo la égida del derecho privado; 4) que para la fecha en que se produjo tal variación del régimen jurídico aplicable a la empleadora, el trabajador llevaba laborando para ella más de treinta (30) años; 5) que a la fecha de terminación del contrato laboral entre las partes al trabajador únicamente le faltaba el requisito de la edad para acceder a la pensión de jubilación solicitada, y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado.

El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencien el ad quem y el recurrente, la razón le asiste éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición.

En cuanto hace el criterio jurisprudencial que se acoge para la decisión de esta controversia, debe recordarse que la sentencia 10876 del 10 de noviembre de 1998, dijo la Sala y ahora reitera, lo siguiente:

“Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del Decreto-Ley 80 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2º y 6º).

Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: “En conclusión, si al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969.

En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

De otra parte, debe anotarse que si bien el tribunal hace alusión al fallo de la Corte del 10 de noviembre de 1998 y transcribe un aparte del mismo, también lo es que omitió traer a colación aquél en que se dice: “ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada”. Presupuesto éste que en ese caso fue esencial para concluir que como para esa fecha era trabajador oficial, se debía aplicar las normas para ese sector, o sea, la Ley 33 de 1985.

Y la aludida situación, por lo dicho, no es la que se da en este asunto, por lo que no es dable sostener, como lo dice el tribunal, que “no por ello, se debe establecer una discriminación sin fundamento alguno”, y acceder, como lo hizo, a lo pedido basado en la Ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así se afirma por cuanto la Ley 33 de 1985 sería aplicable al actor siempre y cuando hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial. Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerla extensiva la regulación de la Ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular.

Por lo tanto, como está demostrado que la demandada desde el 1º de enero de 1967 afilió al demandante al ISS para la cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, es ésta entidad de seguridad social la llamada a reconocer a aquél, cuando se cumplan los requisitos exigidos para ello, la pensión de vejez, y como consecuencia de ese riesgo nada le corresponde asumir a la demandada porque al transformarse en una entidad sometida a régimen del sector privado y al haberle prestado el actor sus servicios y dejado de hacerlo, ya no como trabajador oficial sino de carácter particular, el Banco Central Hipotecario quedó subrogado por el ISS en el riesgo de vejez, máxime que cuando éste asumió el mismo, en 1967, el accionante llevaba menos de 10 años de labores, lo que impide que en este asunto se dé la figura de la compatibilidad pensional que consagran las normas reguladoras de los seguros sociales.

En consecuencia, el cargo prospera.

Las razones expuestas son suficientes para que con fundamento en ellas, en sede de instancia, la Corte revoque la sentencia de primer grado, en cuanto en ella el a quo accedió al pedimento pensional del demandante y, en su lugar, absolver a la demandada por dicho concepto».

(Sentencia de casación, marzo 14 de 2001. Radicación 15.100 Magistrado Ponente: Dr. Fernando Vásquez Botero).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto disiento de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y especialmente del aserto de que basta tener en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad a la cual se prestaron los últimos servicios, al momento de la terminación del contrato, para determinar el régimen jurídico aplicable, porque ello es así siempre que no se afecten derechos adquiridos del trabajador.

En el caso presente no se discute que al momento en que empezó a regir la Ley 33 de 1985, el aquí demandante ya tenía más de 15 años de servicios a la demandada en condición de trabajador oficial, calidad que tuvo durante más de veinte años todos anteriores a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, que entró a regir después de terminado el contrato de trabajo, por tanto tenía derecho consolidado el demandante a disfrutar de la pensión a los 55 años de edad, o por lo menos a la aplicación del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la misma ley.

Si bien es cierto que la Sala ha señalado que en principio debe tenerse en cuenta la naturaleza de la entidad al momento de la terminación del contrato, ello debe entenderse así siempre y cuando no se violen derechos adquiridos del trabajador, porque éstos están garantizados expresamente no sólo en la Constitución Política, sino también específicamente para el caso presente, en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en relación con muchas otras disposiciones de la misma preceptiva que no hacen otra cosa que reiterar tan fundamental prerrogativa constitucional.

Respetuosamente,

José Roberto Herrera Vergara 

SALVAMENTO DE VOTO

En muy breves términos y con todo respeto por el criterio mayoritario me permito expresar las razones de mi salvamento así:

Si se estableció que el demandante fue servidor público durante los primeros 30 años de su relación laboral, y sólo durante los 2 últimos pasó a ser trabajador particular, a mi modo de ver resulta evidente que para efectos pensionales, debió considerarse empleado oficial, pues el tiempo de servicios requerido por la ley para la jubilación lo cumplió como tal.

En esta forma queda entonces salvado mi voto.

Francisco Escobar Henriquez 

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